Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 724/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1215/2019 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00724/2021

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2019 0001127

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001215 /2019 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Flora

ABOGADOSANTIAGO DIEZ MARTINEZ

PROCURADORD./Dª. CESAR ALONSO ZAMORANO

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 724

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMA/OS SRA/ES. MAGISTRADA/OS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 18 de junio de 2021.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso número 1215/19, en el que se impugna:

La desestimación, primero, presunta por silencio administrativo y, después, expresa mediante la Orden de la Consejería de Sanidad de 13 de enero de 2020, de la reclamación formulada por la recurrente, en fecha 03/04/2017, por responsabilidad sanitaria frente a la Gerencia de Salud de Palencia

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente, DOÑA Flora, representada por el procurador Sr. Alonso Zamorano y defendida por el letrado Sr. Díez Martínez.

Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE SANIDAD-, representada y defendida por letrada de sus servicios jurídicos.

Como codemandada, LA ENTIDAD ASEGURADORA SEGURCAIXA ADESLAS, representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Antecedentes

1. Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que: 'estimando el recurso, declare el derecho de mi representada a ser indemnizada por los conceptos antes expuestos, condenando a las demandadas a abonar la cuantía de 99.440,32 € por fallecimiento de su madre. A la anterior cantidad serán de aplicación respecto de la Administración los intereses legales desde la fecha de los hechos, siendo aplicable, además, lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la Compañía de Seguros; y con expresa condena en costas a las codemandadas'.

Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

2. En los escritos de contestación de la Administración demandada y de la parte codemandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en los mismos, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.

3.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.

4. Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día 2 de junio del año en curso.

Fundamentos

1. Objeto del recurso y pretensiones de las recurrentes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación, primero, presunta por silencio administrativo y, después, expresa mediante la Orden de la Consejería de Sanidad de 13 de enero de 2020, de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada por la recurrente por la indebida atención sanitaria prestada a doña Flora (en lo sucesivo, la paciente), madre de la demandante.

Prete nde la recurrente que se estime el recurso y se declare su derecho a ser indemnizada en la cuantía de 99.440,32 €, más los intereses legales desde la fecha de los hechos respecto de la Administración y con aplicación de lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la Compañía de Seguros, con expresa condena en costas a las codemandadas.

Funda mentan su pretensión en que se puede constatar en la historia clínica que ha habido un retraso en el diagnóstico injustificable y, por ende, terapéutico del adenocarcinoma de pulmón que sufrió su madre, que motivó la pérdida de oportunidad a la paciente, de 55 años, en relación al pronóstico de curación y/o supervivencia, con una clarísima influencia en el fallecimiento finalmente acaecido el 13 de diciembre de 2016, en el tiempo y modo en que éste tiene lugar. A su entender, en enero de 2015 existían datos que apuntaban a una posible malignidad del nódulo pulmonar de la paciente, informando los radiólogos de un resultado no concluyente, que debía ser completado con pruebas indicadas, para descartar una posible lesión maligna, que no se hicieron en ese momento y once meses más tarde, la evolución de la lesión no permite su resección mediante la oportuna cirugía, dee la que sí hubiera podido beneficiarse la paciente si se hubiera alcanzado un diagnóstico precoz.

La lesión, vista en Rx de tórax realizado en octubre de 2015, evidencia un crecimiento importante desde la última prueba de imagen realizada en el mes de mayo de 2015. Ese nódulo, en el periodo que media entre una y otra prueba (5 MESES) ha evolucionado sin tratamiento ninguno, puesto que tampoco existía un diagnóstico diferencial del mismo.

Sin embargo, desde enero hasta mayo, el crecimiento no había sido significativo. Lo que hace pensar con toda lógica que, de haberse completado el estudio diagnóstico en enero de 2015, tal como recomendaba el radiólogo, el diagnóstico del carcinoma de pulmón se hubiera alcanzado en un estadío mucho más benévolo y beneficioso para la paciente en términos de pronóstico de curación. Hubiera podido beneficiarse de una cirugía de resección con fines curativos, de la que, desgraciadamente, once meses más tarde ya no pudo.

Tambi én se alega mala praxis por la incorrecta actuación médica que motivó el retraso diagnóstico injustificado con incumplimiento de los protocolos médicos de actuación que vetaron a la paciente de la posibilidad de beneficiarse del tratamiento curativo oportuno.

2. Posición de la Administración demandada.

La Administración demandada se opone alegando, primero, que hay una discrepancia fundamental entre la reclamación administrativa y la demanda rectora del presente procedimiento, que afecta a la cuantía de la indemnización reclamada, pues ante la Administración se reclamó inicialmente, la suma de 60.000,00 euros; importe que se ha incrementado en casi un 60% al presentar la demanda rectora de este procedimiento, hasta el importe de 99.440,32 euros, por lo que alega la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c) de la ley Jurisdiccional, al concurrir desviación procesal. En cuanto al fondo rechaza que exista déficit asistencial y retraso diagnóstico y considera aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad. No puede obviarse que la lesión nodular de la paciente ya había sido detectada años antes, concretamente, desde el año 2009, en que se constató tras la realización de una radiografía de tórax. Durante los cinco, casi seis años siguientes, no se había alterado la imagen obtenida, ni el tamaño del nódulo detectado, por lo que se entendió que se trataba de un tuberculoma (lesión tuberculosa residual). No es procedente lo que afirma la recurrente sobre la necesidad de pruebas complementarias en enero de 2015 habida cuenta de que en el resultado de la nueva radiografía practicada en esa fecha no se apreciaban alteraciones en el tamaño del nódulo. Y todo ello sin obviar, además, que se realizó un TAC torácico con contraste, concretamente el día 16 de enero de 2015, sin que se evidenciara ni adenopatía ni otras alteraciones pulmonares, y si bien no había sospecha de malignidad, como no podía descartarse, se aconsejó un control evolutivo, que se siguió de forma escrupulosa en la sanidad pública, de acuerdo con el protocolo de la Sociedad Española de Patología de Aparato Respiratorio. Con apoyo en el informe de la Inspección Médico rechaza que exista retraso diagnóstico ni infracción de la lex artis, sin que la mala y rápida evolución del tumor sea achacable a un error médico, sino a la propia naturaleza de la neoplasia.

3. Posición de la Compañía aseguradora.

La compañía aseguradora se opone alegando que la paciente falleció como consecuencia de la progresión de la enfermedad tumoral que padecía a pesar de la instauración de un tratamiento oncológico activo; se le realizaron las pruebas radiológicas oportunas y acordes con el estado del nódulo pulmonar de la paciente, no existiendo indicación durante todo el seguimiento de la paciente de realización de un PET-TAC, al no existir datos sugerentes de malignidad, hasta el mes de noviembre de 2015; en enero de 2015 se realizaron dos pruebas de imagen complementarias, observándose una masa pulmonar que ya existía previamente, concretamente en las pruebas radiológicas que datan de 2009-2011, siendo la principal sospecha por su estabilidad y características la de que se trataba de un tuberculoma, por lo que se optó correctamente por un seguimiento radiológico mediante TAC con contraste al no poder descartar totalmente la malignidad del nódulo, que se realizó posteriormente, no siendo cierta la afirmación de que no se realizaron pruebas hasta octubre de 2015; en definitiva, se hizo un seguimiento radiológico exhaustivo del nódulo pulmonar solitario que presentaba la paciente, puesto que se realizó un control radiológico en mayo y se programó otro para noviembre conforme a las Guías Clínicas y recomendaciones recogidas en los protocolos correspondientes; se produjo un cambio de comportamiento brusco y súbito de la masa pulmonar que presentaba la paciente desde 2009-2011, que fue detectado en octubre de 2015, siendo indetectable previamente al ser un proceso nuevo, con un comportamiento claramente maligno diferente de la evolución anterior.; la paciente fue diagnosticada de un tumor de nueva aparición poco frecuente, impredecible, indetectable y con un peor pronóstico que cualquier otro tumor pulmonar.

Falta , a su juicio, el nexo causal: el fallecimiento de la paciente se produjo como consecuencia de la propia naturaleza de la neoplasia padecida, un carcinoma sobre una cicatriz que era un tumor de nueva aparición sobre una lesión antigua, poco frecuente y no predecible, como acreditan los informes de la inspectora médica y del doctor Gabriel, especialista en Neumología.

Impug na la cuantía reclamada y alega sobre este extremo lo mismo que la parte demandada sobre la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c) de la ley jurisdiccional, al concurrir desviación procesal.

4. Principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial y, ahora, sin modificaciones sustanciales en lo que aquí interesa, la regulación vigente a la fecha de la reclamación es la prevista en los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Sobre este último requisito la STS de 28 de noviembre de 1998 (Rec. 2864/1994 ) razona que: 'El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final y la doctrina administrativa tratando de definir que sea relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento, o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño'.

5. Sobre la responsabilidad patrimonial en los supuestos de prestación sanitaria.

Tratá ndose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igual mente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

6. Sobre la doctrina de la pérdida de la oportunidad.

Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, en la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, se dice:

'La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación'.

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). 'Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habie ndo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

7. Sobre la prueba.

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización

8. Estimación sustancial del recurso.

Se recoge a continuación los siguientes extremos del informe de la Inspección Médica en el que constan los que justifican, por lo que después se dirá, la conclusión a la que llega la Sala.

'El día 30/12/14 la paciente fue remitida a Urgencias del Hospital Río Carrión por cuadro de catarro previo 20 días antes, tratado con antibióticos durante una semana, con persistencia de dolor costal submamario izquierdo, más a la respiración profunda y al estar tumbada.

La exploración en Urgencias únicamente era anormal respecto a la AP, con algún crepitante en base izquierda, Se realizó analítica urgente que fue normal (hematología, coagulación y bioquímica). Se pidió Rx de tórax, encontrando un nódulo pulmonar solitario en vértice de pulmón derecho.

Fue diagnosticada de nódulo pulmonar en LSD y catarro de vías altas... se derivó a la Unidad de Diagnóstico Rápido de Neumología.

Fue vista en la UDR de Neumología por la Dra. Dulce el día 08/01/15.

Recog e en la historia clínica como antecedentes exfumadora desde hace 20 años, fumó durante 10-12 años...Persiste tos, aunque menos intensa y menos dolor torácico.

Es el 3° episodio similar en los últimos 9 meses. La exploración era normal.

En Rx de tórax de Urgencias veía opacidad pseudonodular en LSD, en posible relación con neumonía. Repite la Rx en ese momento. Persiste la imagen un poco más pequeña que hace una semana. En Rx de año 2011 ya se apreciaba patología a dicho nivel (no antecedentes de TBC conocidos).

Esta Rx fue informada por la Dra. Estela, del Servicio de Radiología, que describe como hallazgos: Imagen nodular de contorno mal delimitado, de 3x2,5x1,8 cm, localizada en segmento apical de LSD. Estaba ya en estudios previos desde el año 2009. En estudio actual es ligeramente de mayor densidad, sin cambios de tamaño significativos. Sin otros hallazgos.

La conclusión de la radióloga es: El tiempo prolongado de evolución y la localización de la lesión van a favor de Tuberculoma. En cualquier caso la lesión no tiene relación con el cuadro actual. Sugiere completar estudio. No puede determinar con claridad si la lesión está o no cavitada. Sugiere TAC torácico y estudio bacterológico.

La neumóloga, a la vista de la placa, hace un juicio diagnóstico de: Imagen pseudonodular en posible relación cor TBC residual. Pide TAC torácico.

El TAC con contraste es realizado el 16/01/15. Se informa como: Tiroides normal. Estructuras vasculares principales mediastínicas normales. Sin evidencia de derrame pleural ni pericárdico. No se observan adenopatía: mediastínicas, axilares ni hiliares, de tamaño significativo. Pared costal sin alteraciones.

Masa espiculada apical anterior derecha, con tractos pleuroparenquimatosos y tracción pleural asociada, siendo sus medidas aproximadas 24x30,5x26 mm, visualizado al menos desde 2011 (Rx), sin poder descartar concluyentemente malignidad, aconsejando control evolutivo y correlación PET-TAC.

Resto del parenquima pulmonar, sin hallazgos significativos.

Corte s abdominales superiores sin hallazgos significativos.

Esque leto axial visualizado sin lesiones focales de sospecha.

Concl usión: Masa espiculada anterior derecha con tractos pleuroparenquimatosos y tracción pleural asociada visualizada al menos desde 2011, sin poder descartar concluyentemente malignidad, aconsejando control evolutivo y correlación PET-TAC.

Con fecha 28/01/15 la Dra. Dulce emite informe con el juicio diagnóstico de: Masa espiculada en LSD, visualizada al menos desde el año 2011, sin conocer etiología e infección respiratoria resuelta. Cita para revisión el día 03/02/15.

El día 03/02/15 la Dra. Dulce recoge en la historia que se solicita PET. Esta prueba no se realiza por considerar la Dra. Magdalena (Jefe de Sección) que no está indicada.

Se pide TAC de control en 3 meses.

Con fecha 11/02/15la Dra. Dulce emite informe refiriendo que se cita a la paciente para informar de resultados de TAC torácico.

Se trata de una masa espiculada encontrada ya en estudios previos al menos desde el 2009 en Rx de tórax, sin evidencia de claro crecimiento. Probablemente se trata de patología residual sin poder descartar otra etiología.

Se decide control radiológico con la realización de nuevo TAC en 3 meses.

Con fecha 11/05/15 se realizó nuevo estudio de TAC torácico con contraste.

Se describe masa intraparenquimatosa pulmonar situada en el ápice pulmonar derecho con los contornos espiculados, anclaje pleural. Su tamaño RECIST es de 28,5 mm, volumen de 4,34 mm. En su parte mas caudal presenta una pequeña zona de vidrio deslustrado.

No otros nódulos ni masas intrapulmonares. No agrandamientos ganglionares con significado patológico en los compartimentos mediastínicos. No signos de patología pleural aguda.

En conclusiones se recoge: Se compara con los estudios previos, último realizado en enero de 2015 y no se observan cambios significativos.

Con fecha 19/05/15 la Dra. Dulce emite informe resumiendo los hallazgos del TAC torácico de control.

El juicio clínico fue: Masa intraparenquimatosa pulmonar en LSD que se mantiene estable en los últimos 4 meses y que ya existía en estudios del año 2009.

Se la cita para revisión en Consulta de Neumología el 24/11/15.

3.- Con fecha 19/10/15 la médica de Atención Primaria de la paciente, Dra. Pura, solicita consulta con ORL, indicando como proceso clínico: Faringitis ulcerativa.

Como motivo de consulta recoge: Paciente de 54 años, con AP de masa pulmonar en ápice pulmonar derecho, estable en TAC de mayo. Presenta faringitis con placa de 1x0,5 mm, dolorosa, exudativa, grisácea. No adenopatías. Pendiente de cultivo de exudado. Sin mejoría con Augmentine 500/800.

Es vista en Consulta de ORL el 20/10/15.

El especialista de ORL recoge: Refiere tos intensa desde hace aproximadamente 1,5 meses, odinofagia mas derecha, no disfonía. No claro RGE.

Por persistir la tos, la Dra. Pura pidió una Rx de tórax. Esta placa fue informada por la Dra. Estela, de Radiología, como: Aumento del nódulo pulmonar en segmento apical del LSD con respecto a estudio previo de enero 2015. Actualmente es una masa de 5 cm de diámetro. En proyección lateral es adyacente a pared torácica anterior. Se asocia a engrosamiento del tercio superior de la silueta hiliar derecha.

Como conclusión el diagnostico diferencial incluye: Adenocarcinoma de pulmón que haya crecido sobre un tuberculoma previo (carcinoma de cicatriz o reactivación y cremiento de tuberculoma previo).

El 27/10/15 la médica de Atención Primaria, Dra. Pura, remite urgente a la UDR de Neumología indicando en la petición: Pendiente de revisión el 24/11/15. Presenta tos intensa irritativa, secreciones fluidas, fiebre desde hace 2 días. Disnea de moderados esfuerzos. Saturación de 98%. Rx: Hallazgos de aumento de tamaño del nódulo pulmonar en segmento apical de LSD con respecto al estudio previo de enero 2015.Actualmente masa de 5 cm de diámetro en la proyección lateral, adyacente a pared torácica anterior. Se asocia a engrosamiento del tercio superior de la silueta hiliar derecha. Conclusión muy probable: Adenocarcinoma de pulmón.

Fue vista el día 03/11/15 por la Dra. Dulce en Consulta de Neumología.

Anota que refiere tos no productiva desde septiembre. No mejoría con Symbicort. Es algo parecido a lo que tuvo el año pasado, por lo que vino a consulta hace un año. Refiere episodios similares a este con frecuencia.

Rx tórax: Aumento de la masa en LSD que se mantenía estable en los dos últimos TACS.

Pide estudio funcional con CFV y PBD. (Está tomando Symbicort, indico retirada una semana). Nuevo TAC torácico urgente. Se le realizará el 10/11/15.

Está tomando antibiótico por una muela, y anteriormente su médico le puso también Azitromicina.

El día 10/11/15 se realizó estudio de espirometría que fue normal, y PBD que se informa como negativo. También se hizo TAC abdomino-pélvico con contraste. En esta prueba los hallazgos fueron:

Adeno megalias mediastínicas en grupos, todas ellas de diámetro trasverso igual o inferior a 6 mm, localizadas en espacio paratraqueal derecho (2R y 4R) y precarinales. Hay una de 12 mm de diámetro trasverso en espacio 4R. Masa pulmonar localizada en segmento apical de LSD. Mide 4x4x3 cm. De contorno espiculado y relativamente mal definido.

Se acompaña de múltiples imágenes lineales y micronodulares distribuidas en segmento apical y posterior de LSD y de engrosamiento de las paredes bronquiales en los bronquios próximos a la lesión. La masa presenta una banda lineal que se prolonga y llega hasta la mitad del hilio derecho en la bifurcación entre el bronquio lobar superior y el bronquio intermedio. La masa capta contraste en el estudio dinámico.

Con respecto al estudio previo de mayo de 2015 ha aumentado sus tres diámetros en al menos 1 cm en cada unc de ellos.

Como conclusión se informa: Tumoración de crecimiento relativamente lento en la zona descrita con criterios de infección parenquimatosa en la zona donde se encuentra.

El diagnostico diferencial incluye por orden de probabilidad:

1) Reactivación de granuloma tuberculoso

2) Neoplasia creciendo sobre una lesión inflamatoria previa

El 10/11/15 la paciente fue vista en Neumología. Seguía igual, con mucha tos. PFR normales. PBD negativa. En espera de resultado de TAC.

El 11/11/15, a la vista del TAC, la Dra. Dulce anota: Aumento del tamaño de la masa: Posible TBC o Neoplasia. Solicita Fibrobroncoscopia y llama a la paciente para informarla.

Le comenta por teléfono que tiene expectoración mucosa y escasa. Cuando comenzó el cuadro en septiembre era amarillenta y abundante. Intenta buscar BDAR en esputo.

Pide también analítica de sangre, bioquímica y EC.

Pospo ne Tbc hasta ver resultados.

El 16/11/15 acude a la consulta y dice a la Dra. Dulce que le resulta imposible conseguir esputo para BAAR. La da cita el 18/11/15 para EBUS radial.

El 18/11/15 le realizan Ecobroncoscopia con anestesia (Propofol).

Encue ntran aumento de carina principal y de carina lobar de LSD. Aumento de la carina de división intersegmentaria, con estenosis casi completa del anterior, estenosis del apical que permite ver división y aumento de pliegue en el posterior.

Con EBUS radial se localiza la masa tanto en el apical como en el anterior.

Hacen biopsia trasbronquial de apical y anterior de LSD, cepillado de apical y anterior de LSD, biopsia bronquial en anterior y carina posterior, biopsia de carina lobar y PADF de carina principal.

El 30/11/15 llega el resultado Anatomopatológico de las citologías y biopsias. La citología de cepillado bronquial fue positiva con células atípicas altamente sospechosas de malignidad.

En la biopsia bronquial aparece infiltración por carcinoma con características inmunofenotípicas de adenocarcinoma. También aparecen en la biopsia transbronquial. En carina lobar hay signos de inflamación crónica.

La Dra. Dulce anota que habla con Cirugía Torácica de Valladolid. Indican que les remita a la paciente sin necesidad de hacer PET. Posiblemente le hagan mediastinoscopia. La idea es hacer una lobectomía.

El 01/12/15 informa a la paciente de los resultados y del tratamiento quirúrgico. Pone codeína para la tos.

Hace informe con esta fecha, resumiendo los datos. El juicio diagnóstico es: Masa pulmonar de 4x3x3 cm en LSD. Adenocarcinoma. Se solicita consulta con Cirugía Torácica del Hospital Clínico Universitario de Valladolid para valoración quirúrgica.

Da. Flora ingresó en el Servicio de Cirugía Torácica del Hospital Clínico U. de Valladolid el día 11/01/16.

Se recoge en antecedentes: Nódulo pulmonar en LSD en seguimiento desde 2009. Ha presentado crecimiento en radiografía y tiene sintomatología de tos seca y pérdida de 2 kg de peso.

Se hace PET torácico en diciembre de 2015.

La conclusión: Masa pulmonar derecha hipermetabólica compatible con neoplasia maligna primaria conocida. Adenopatías hipermetabólicas mediastínicas bilaterales e hiliares pulmonares derechas sugestivas de malignidad. Fracturas costales bilaterales, a valorar con antecedentes traumáticos de la paciente.

Se hace preoperatorio e interconsulta con Anestesia antes del ingreso: ASA Hl.

El 11/01/16 se interviene con videomediastinoscopia y biopsia de adenopatías. La anatomía patológica intraoperatoria de adenopatía cervical izquierda informada como: Tejido fibroso con acúmulos linfoides infiltrados por carcinoma.

La evolución del postoperatorio fue buena, con alta el día 13/01/16. El juicio diagnóstico fue: Adenocarcinoma pulmonar T2a N3M0'.

A partir de aquí no se describen los demás antecedentes respecto de los que no cuestiona la actuación sanitaria sobre el carcinoma pulmonar ya diagnosticado, del que fallece la paciente el 13 de diciembre de 2016.

Expue stos los antecedentes, la Sala considera que estamos en presencia de un supuesto de pérdida de oportunidad desde el momento en que la neumóloga doctora Dulce el 3 de febrero de 2015 aceptó el consejo de la especialista radióloga de solicitar una PET/TAC, a la vista de sus conclusiones, tras el examen del TAC de 16 de enero de 2015, en cuanto señala en ellas que no se podía descartar malignidad; conclusión a la que llega la radióloga siendo consciente de la presencia de una masa pulmonar desde 2011. Dicho PET/TAC no fue realizado por indicación de la Jefa de Sección ni se ofreció otra alternativa, como indica la perita de la parte recurrente, como una broncofibroscopia, para descartar malignidad; acordándose un control evolutivo mediante TAC que se realiza en mayo de 2015, en el que efectivamente se concluye que la masa intraparenquimatosa pulmonar en LSD se mantiene estable en los últimos 4 meses y que ya existía en estudios del año 2009 y se cita a la paciente para revisión en Consulta de Neumología el 24/11/15. Dicha prueba, aunque la masa se mantiene estable, no excluye la conclusión a la que se llega sobre la imposibilidad de descartar malignidad, que después se constata en octubre de 2015 por el aumento de tamaño del nódulo pulmonar en segmento apical de LSD con respecto al estudio previo de enero 2015.

El perito de la parte codemandada, doctor Gabriel, sostiene que se han seguido los protocolos y se ha actuado con arreglo a la lex artis y que estamos ante un adenocarcinoma de cicatriz, que suele presentar una mayor agresividad, por lo que a pesar del tratamiento de quimioterapia el tumor no se frena en su crecimiento y provoca la aparición de metástasis óseas y finalmente provoca la muerte de la paciente.

El que se hubiera actuado con arreglo a los protocolos existentes para el diagnóstico y tratamiento del cáncer de pulmón no excluye que sobre los mismos deba prevalecer el criterio del facultativo que atiende al paciente y conoce todas las circunstancias que en él concurren cuando aquél es adecuado para un diagnostico y tratamiento más temprano de la enfermedad. Los datos que obraban en la historia clínica de la paciente en enero de 2015 justificaban que se hubiera realizado entonces alguna prueba que hubiera excluido esa malignidad que no podía excluirse con el TAC realizado, como apreció la radióloga y consideró la neumóloga. Hubo una pérdida de oportunidad para una resección quirúrgica con intención curativa y la paciente tuvo que ser sometida a una quimioterapia paliativa, falleciendo a los pocos meses.

La recurrente solicita una indemnización de 99.440,32 € por los conceptos indemnizatorios e importes que indica en la demanda, aplicando el baremo de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Sobre este particular se ha de entender de aplicación la libertad ponderativa de la Sala en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, tal y como se ha recogido en la reciente sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2.020, recurso 1061/2018, y ello aunque se deba recordar que ciertamente la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación a través de una serie de tablas comprendidas en su Anexo. Sistema habitualmente conocido en la práctica forense como 'el baremo'.

Ahora bien, ese baremo no es aplicable, ni aun por analogía, en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Al efecto debemos traer a colación la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara : 'en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran.'

Tambi én, sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: 'En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que '... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral.' ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque 'el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación'.

Sente ncia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012: ' merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005, 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008, 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006, 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación'.

Proce de fijar, en consecuencia, la indemnización procedente a favor de la recurrente, hija de la fallecida con la que convivía, que se fija en 25.000 €, cantidad actualizada a la fecha actual, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación, teniendo en cuenta la edad de la fallecida, 55 años y que el daño que se indemniza no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación.

En cuanto a la pretensión del incremento de los intereses del artículo 20 de la L.C.S. a cargo de la compañía aseguradora de la Administración que ha incurrido en responsabilidad patrimonial, siguiendo el criterio expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009, entre otras, no proceden 'mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido', pero desaparecida esa incertidumbre con la presente sentencia, deberá regir el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, conforme a cuyo apartado 3 la compañía la aseguradora incurrirá en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya abonado la indemnización'.

9. Costas.

En cuanto a las costas, de acuerdo con el art. 139.1 y 4 de la LJCA, al estimarse sustancialmente el recurso, se imponen por mitad a las demandadas con un importe máximo, por todos los conceptos, IVA excluido, de 2000 €.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando sustancialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Flora, debemos anular y anulamos, la Orden de la Consejería de Sanidad de 13 de enero de 2020, declarando el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 25.000 €, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación, con imposición de las costas a las demandadas por mitad en los términos fijados en el último fundamento de derecho.

Notif íquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 1215 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados, salvo el Magistrado Sr. FRESNEDA PLAZA, de permiso oficial, firmando en su nombre la Presidenta de la Sala Sra. MARTINEZ OLALLA.