Sentencia Administrativo Nº 725/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 482/2013 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00725/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: RGS

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

N.I.G:30030 33 3 2013 0001043

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2013

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Belen

ABOGADOFABIAN HUGO CAROSSO DONATIELLO

PROCURADORD./Dª. JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD Y POLITICA SOCIAL, W.R. BERKLEY INSURANCE

ABOGADOLETRADO COMUNIDAD,

PROCURADORD./Dª. , ALVARO CONESA FONTES

RECURSO núm. 482/2013

SENTENCIA núm. 725/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Srs.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A nº 725/16

En Murcia, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso administrativo nº 482/2013 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 450.000 euros, en materia de responsabilidad patrimonial.

Demandante:Doña Belen , representada por el Procurador Don Juan Antonio Salmerón Buitrago y dirigida por el Letrado Don Fabian Carosso Donatiello.

Demandada:Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Servicio Murciano de Salud), representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.

Codemandada:W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador Don Alvaro Conesa Fontes y dirigida por el Letrado Don Bernardo Ybarra Malo de Molina.

Acto administrativo impugnado:Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 10/3/2014 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, en su propio nombre y en el de sus dos hijos menores de edad, por perjuicios derivados de la asistencia sanitaria dispensada a Don Romeo , esposo y padre, respectivamente, de los reclamantes.

Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte sentencia declarando 'la responsabilidad patrimonial de la administración, condenando conjunta y solidariamente a la administración demandada y a la compañía aseguradora, por los daños producidos a los demandantes, condenando a indemnizarle en concepto de reparación íntegra del daño causado en la cantidad que la Sala en su mejor comprender acuerde en su día, con cumplimiento del imperativo legal de reparación íntegra de conformidad con los criterios de mercado, fijándose como cuantía la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (450.000 €) debiendo la sentencia determinar el momento en que deben devengarse los intereses de demora del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro y con expresa condena en costas judiciales.'

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 1/7/2013, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada y codemandada se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 14/10/2016, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda rectora del procedimiento Doña Belen , en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad, Lina y Jose Ramón , impugna de forma definitiva, tal y como se ha indicado, la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 10/3/2014, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló por los perjuicios derivados de la asistencia sanitaria dispensada el día 6/9/2011, a su fallecido esposo Don Romeo en el Hospital Virgen del Castillo de Yecla.

En apoyo de su pretensión alega en síntesis que su esposo, que contaba con 54 años de edad, con antecedentes personales de hipertensión arterial y familiares de muerte súbita, sobre las 3,45 horas de la madrugada del día 6 de septiembre de 2011, mientras dormía presentó un cuadro de ronquido muy intenso, seguido de un fuerte dolor de cabeza, quedándose con los ojos en blanco sin poder moverse, despertándose aturdido y sin recordar nada de lo sucedido, por lo que acudieron al servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Castillo en Yecla (Murcia) en el que fue atendido sobre las 05:12 hs. por el Dr. Jesús Luis al que le relataron lo sucedido, indicándole además que sentía como un peso en la cabeza, que tenía palidez cutánea, nauseas y confusión al no entender nada de lo que sucedía y añade la demanda que, en su casa, perdió la consciencia y puso los ojos en blanco sin poder moverse y haciendo lo que neurológicamente se denomina 'la moto' con los brazos abiertos.

Añade que su esposo quedó ingresado en una cama en la puerta de urgencias, con monitorización cardiaca y de tensión arterial, realizándosele un análisis de sangre, una radiografía y un electrocardiograma y se le tomó la tensión, siendo dado de alta por el médico que lo atendía tras indicarle a la recurrente que todo había salido bien y que lo que padecía no era nada grave ya que sólo era una subida de tensión, emitiendo como juicio diagnóstico 'Hta crónica Descompensada'.

Refiere que, desconcertada, le comentó a los facultativos que lo atendían su preocupación ya que los síntomas que habían presenciado en su domicilio no eran en absoluto normales, negándose a abandonar el Hospital hasta que llegara su Director (Dr. Abilio ).

Continúa relatando que sobre las 9.00 hs. le realizaron un TAC craneal, no siendo contributivos los resultados que se obtuvieron sobre las 9:23 hs., al no apreciarse en el mismo ni alteraciones hemorrágicas, ni signos de edema.

Manifiesta que sobre las 10.30 hs., se le solicitó un Informe Radiológico con los datos clínicos de Probable ACVA (Accidente Cerebro Vascular), derivándolo a la primera planta del Hospital en la que quedó a cargo de Medicina Interna a las 13.42 hs., en donde le realizaron analíticas y un nuevo electrocardiograma, que dieron resultados rigurosamente normales, presentando sobre las 15,00 hs un cuadro de similares características al que motivó su ingreso en el Hospital, con un ronquido muy intenso, ojos en blanco, confuso, convulsionando y haciendo lo que neurológicamente se denomina 'la moto' durante 2 minutos, siendo su TA 215/115, procediéndose a realizarle un electrocardiograma (ECG) que no mostró cambios, refiriendo el paciente que tenía nauseas y que presentaba desviación ocluocefálica hacia arriba y rigidez en las extremidades, cediendo la crisis minutos más tarde, siguiéndole inmediatamente otra con parada cardiorespiratoria, por lo que se inició reanimación cardiopulrnonar con masajes cardíacos y ventilación, dándosele aviso al anestesista de guardia que procedió a intubarlo, realizándosele varias descargas eléctricas sin respuesta cardiaca y continuándose con el masaje cardíaco durante 45 minutos aproximadamente, certificándose su fallecimiento a las 15.55 hs. por 'muerte súbita de probable origen cardiaco'.

Entiende que se incurrió en error de diagnóstico al considerarse que sufría una HTA crónica descompensada, ya que los síntomas que presentaba (cefalea con datos de organicidad en un paciente sin antecedentes previos de cefaleas), la tensión arterial elevada y los antecedentes familiares de 'muerte súbita', indicaban que se esta produciendo una hipertensión intracraneal y la sospecha de que pudiera padecer una peligrosa hemorragia subaracnoidea, que debió ser detectada con la realización de un TAC y/o una punción lumbar de manera urgente, lo que hubiese permitido la aplicación de un tratamiento adecuado de inmediato.

Acompaña a su demanda un informe pericial emitido por el Dr. D. Baldomero , Especialista en Neurología, en el que se sientan las siguientes conclusiones:

- D. Romeo falleció como consecuencia de una hemorragia subaracnoidea.

- Aunque el TAC no visualizó hemorragia, éste puede ser normal. Es llamativo que se viese una 'isquemia en evolución', dado que también puede observarse en la hemorragia subaracnoidea.

- El cuadro clínico (cefalea brusca de alta intensidad) indicaba claramente que el paciente estaba sufriendo una cefalea 'centinela', preludio de hemorragia subaracnoidea.

- Este dato no se tuvo en consideración por ninguno de los médicos que intervinieron en el tratamiento de D. Romeo .

- El síntoma (cefalea aguda en un paciente sin antecedentes previos de cefaleas, como era el caso de Romeo ), obligaba inexcusablemente a descartar un proceso neurológico agudo.

- La praxis en el Hospital Virgen del Castillo fue incompleta, ya que no se cumplió ningún protocolo habitual de urgencias.

- Como ejemplo, incluimos un manual de protocolo y actuación en urgencias en el Hospital Universitario Central de Asturias, donde se explícita que se realizará una TAC craneal ante una cefalea intensa de inicio hiperagudo y si persiste el dolor, a pesar de que aquel fuese normal, se realizará una punción lumbar (páginas 23 y 24).

- En la mayor parte de casos de hemorragia subaracnoidea, el TAC es patológico. Sin embargo, en alrededor de un 10% de los casos, el TAC puede ser normal, por lo que hay que hacer una punción lumbar para descartar al 100% una hemorragia subaracnoidea.

- Considero, en base a la literatura médica revisada y a mi experiencia que a D. Romeo se le debería haber practicado una punción lumbar.

- Dicha punción hubiese facilitado el diagnóstico de hemorragia subaracnoidea más precozmente. No se realizó dicha prueba ese día. En consecuencia, resulta imposible establecer cuál habría sido el tratamiento o el pronóstico si se hubiese realizado la punción lumbar. Sin embargo, parece incuestionable, que la situación clínica aconsejaba la realización de una punción lumbar, como prueba diagnóstica.

- Una hemorragia subaracnoidea, detectada mediante la TAC y/o punción lumbar, hubiera obligado a derivar al paciente a un hospital donde hubiese Neurocirujano y/o neurorradiólogo intervencionista, de manera urgente, los cuales hubieran ingresado al paciente y hubiesen iniciado un tratamiento adecuado ya en las primeras horas.

- Si se hubiera diagnosticado antes a D. Romeo , se podría haber prevenido (mediante cirugía o embolización) la evolución posterior.

- Ante una cefalea de comienzo súbito, como la ocurrida en D. Romeo , se debe practicar un TAC craneal y si éste es normal una punción lumbar.

- Lo que sí puede asegurarse es que, por la efectividad de la TAC y la punción lumbar conjuntas, la hemorragia subaracnoidea se hubiese detectado perfectamente. Por eso no se ha podido ofrecer al paciente un tratamiento precoz para luchar contra los efectos de la hemorragia subaracnoidea y de conocer cuál habría sido su pronóstico.

- En la historia clínica no hay datos que indiquen que la causa de fallecimiento fue de origen cardiaco (no había dolor torácico; las analíticas -CPKs y troponinas - fueron siempre normales; y los electrocardiogramas no indican que estuviésemos en presencia de una patología cardiaca).

- En suma, si ha existido una vulneración de los protocolos médicos en las actuaciones medicas realizadas sobre D. Romeo , durante su estancia en el hospital Virgen del Castillo de Yecla (Murcia).'

Concluye su demanda con la 'Súplica' de que se dicte Sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la administración y condenándola conjunta y solidariamente con su compañía aseguradora a indemnizarlos con la suma total de 450.000 €, de los que 200.000 le corresponderían a la recurrente y 125.000 a cada uno de sus dos hijos menores.

SEGUNDO.- A dichas pretensiones se oponen la Administración demandada y su Compañía Aseguradora, que interesan se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto y absolviendolas de todas las pretensiones deducidas en su contra, alegando en síntesis que D. Romeo de 54 años de edad, nacido el día NUM006 de 1957 y médico de profesión, acudió a las 5:12 horas de la madrugada del día 6-9-2011 al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Castillo junto con sus esposa, que es enfermera, refiriendo en consulta de Urgencias del Hospital que se habíadespertado sobre las 3:45 horas conun fuerte dolor de cabeza como un peso, no asociado a vómitos, sin perdida del conocimiento, con mareos y sin afectación de la visión, ni dolor precordial, falleciendo 11 horas mas tarde.

Destacan como antecedentes personales del paciente los de HTA en tratamiento y episodio de crisis hipertensiva benigna en 2007; antecedentes familiares de muerte súbita.

Manifiestan que en el Servicio de Urgencias se le hizo una exploración física que arrojó los siguientes resultados: Constantes Vitales: T34.8º TAS: 200 mmHg; TAD: 103 mmHg; Fr: 22 Ipm; FC 64 Ipm; SAT: 100%; ACV: RR no soplos; AR: MVC no estertores, no disnea, no dolor precordial; ABD: Suave depresible no distendido; RHA normales; SNC: CVO. Glasgow 15, no focalidad neurológica, sensibilidad, fuerza y estáticas conservadas, pupilas I y reactivas; y que al llegar la TA a 200/103mmHg, se le realizó EKG:RS a 65 Ipm, no alteración del St ni de la onda T; PR: 0.16 seg. y que a los 15 minutos la TA era de 187/99 mmHg, tras Capoten de 25 mg + Valium 5 mg. y que a la media hora de llegar la TA era de 16/101 mmHg., pasando a Sala de camas para control cada 30 minutos de la TA., monitorizándosele la Fc y la TA, siendo el diagnostico principal de: HTA crónica descompensada, realizándosele una analítica sanguínea con bioquímica, hemograma y coagulación que resultan normales, solicitándose a las 6:51 la realización de un TAC CRANEAL que se llevó a cabo a las 9 horas, siendo informado a las 9,23 h del siguiente modo:'Probable asimetría de desarrollo con surcos mas prominentes frontales izquierdos y con espacio extraaxial mas prominente a su nivel y en el Silvio, así como cisterna magna ampliada hacia la izquierda con una discreta asimetría en el volumen del hemisferio cerebeloso del mismo lado, quiste de similares características en el lado izquierdo de la línea media parietal alta. No alteraciones hemorrágicas, no signos de edema. Cambios en la densidad de la sustancia blanca profunda de probable origen isquémico evolucionado, Valorar RMN para completar estudio'.

Refieren que en la Hoja de Enfermería sobre información del paciente a su ingreso se hace constar que a las 7: 50 horas, su estado general es bueno, que esta orientado y consciente, valoración Glasgow:15 y que a las 8:00 horas la, tensión esta dentro de limites normales.

Continúan refiriendo que a las 10:27 pasó a valoración del Servicio de Medicina Interna que solicitó una RM encefálica y Eco doppler TSA, decidiendo su ingreso en planta para estudio y descartar probable accidente cardiovascular agudo en paciente joven, realizándosele a las 12:36 horas el estudio ecográfico bilateral de los troncos supraaórticos, con el siguiente resultado:'Sin alteraciones morfológicas ni flujométricas. Hallazgo casual de un minúsculo nodulo quístico, en el lóbulo tiroideo izquierdo, de 3 mm de diámetro. No se objetiva en dicha prueba estenosis en sistema carotideo ni vertebral' yque según consta en el Informe del Servicio de Medicina Interna, la evolución del paciente fue'Estable durante toda la mañana del ingreso, encontrándose en todo momento asintomático',consignándose en las observaciones de la Hoja de Enfermería que mantuvo constantes no presentando focalidad neurológica.

Añaden que las 15 horas se recibió aviso de planta por un nuevo episodio de similares características a las que motivaron su ingreso comprobándose que tenía cifras tensionales elevadas por lo que se procedió a la administración de medicación antihipertensiva intravenosa y realización de nuevo electrocardiograma que resultó sin cambios respecto al previo y que el paciente estba algo confuso, con nauseas pero sin focalidad neurológica, siendo monitorizado, momento en el que presentó un nuevo episodio de ronquido, con desviación ocular y posición tónica de extremidades, administrándose diazepam i.v. ante clínica compatible con crisis comicial, lográndose una leve recuperación seguida de desaturación que no mejoró con ventilación con ambú no recuperando la conciencia, teniendo pulso carotideo presente, pupilas midriaticas arreactivas a la luz y RCPB flexor, procediéndose a su intubación por parte de anestesia, iniciándose, al objetivarse fibrilación ventricular, RCP avanzada a las 15:15 minutos entrando el paciente en asistolia, continuándose con la RCP avanzada hasta las 15:55 en el que se certifica su fallecimiento.

Finalmente indican que se propuso a la familia la realización de necropsia que desestimaron, al no poder realizarse hasta el día siguiente, indicándose en el certificado de defunción como Diagnóstico principal Muerte súbita de probable origen cardiaco.

En justificación de sus alegatos se remiten a los informes del Facultativo de Urgencias, Dr. Jesús Luis , al de la Jefe de Servicio de Urgencias, Dra. Magdalena , al de la Enfermera del Servicio de Urgencias, Doña Milagrosa , al de la Dra. Palmira , Medico Especialista en Neurología, aportado al expediente por la Cía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud y al de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Política Social, que coinciden en sus conclusiones, al considerar que se trato de una muerte de causa desconocida; que incluso la sintomatología que tenía el paciente en el momento de los hechos, no era una clínica como para hacer sospechar de la presencia de una hemorragia subaracnoidea y que se pusieron los medios y se le hicieron las pruebas que razonable y adecuadamente había que realizar.

En base a dichos Informes y tomando en especial consideración el de la informe de la Inspección Medica considera fuera de toda duda que la realización de la autopsia es la única prueba concluyente que podía aclarar el diagnostico y la causa del fallecimiento del Sr. Romeo , prueba que no se llegó a realizar por el rechazo de la familia, por lo que sin una prueba mínimamente segura de la causa del fallecimiento y de las posibilidades medicas de actuación, no puede considerarse acreditada la existencia de mala praxis ni el nexo de causalidad entre la asistencia prestada y el desenlace ocurrido, máxime en un paciente con antecedentes directos de muerte súbita.

Finalmente discrepan de la valoración del daño que se reclama.

TERCERO.- Centrados así los términos del debate y por lo que se refiere al fondo del asunto, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , previene, en su párrafo 1º que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra Carta Magna , que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995 ), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos::

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza publica, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cual sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002 , y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

A modo de resumen en relación con la antijuricidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011 , declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03 ) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '. Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

En cuanto a la doctrina de la 'perdida de oportunidad terapéutica', siguiendo el resumen de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sede de Valladolid, en sus Sentencias nº 2099/2013, de 02/12/2013 y 436/2014, de 28/02/2014, se debe indicar que ' la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable'.

Y añade que 'Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable'.

Y continúa indicando que 'La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Y que 'Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ».

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada ' pérdida de oportunidad ' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no'.

Y en dichas Sentencias se argumenta y comparte esta Sala que 'Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, rotura del extensor largo del pulgar-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'.

Para terminar se debe consignar que, en supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia, debiendo estar los peritos, en todo caso, en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, según dispone el artículo 340 de la LEC , prefiriéndose los Dictámenes de Especialistas sobre los demás y la pericial judicial sobre los informes periciales que puedan ser aportados por las partes interesadas.

CUARTO.- A la luz de lo expuesto, la demandante fundamenta su pretensión en el Informe médico emitido por el Dr. D. Baldomero , Licenciado en Medicina y Cirugía Especialista en Neurología que considera que el paciente falleció de una hemorragia subaracnoidea, ya que el síntoma guía fue el de una cefalea brusca, afirmando que aunque el TAC no detectó ninguna hemorragia, esta prueba sólo es fiable en el 90% de los casos recomendándose la práctica de una punción lumbar para descartarla definitivamente.

Dicho Informe de parte queda desvirtuado por el resto de informes obrantes en las actuaciones.

Así, consta rendido Informe de la Inspección Médica emitido por la Dra. Dª Carlota , en el que se sientan las siguientes conclusiones:

1. D. Romeo de 54 años acude a Urgencias por haber presentado mientras dormía (casi hora y media antes) un ronquido intenso y supraversión ocular -objetivado por su esposa-. Al despertar refería cefalea holocraneal de gran intensidad.

2. A su ingreso en el Hospital presentaba una exploración normal incluida la neurológica, salvo cifras de TA 200/103, tratándose de forma inmediata, logrando su estabilización. No existían criterios clínicos para la activación del código de Ictus.

3. Identificado el signo de alarma de cefalea intensa de inicio brusco, se solicita TAC craneal. El TAC tiene una exactitud diagnóstica en la HSA cercana al 100% en las primeras 12 horas.

4. En el TAC, no se encontraron alteraciones hemorrágicas ni signos de edema, únicamente aparecen unos cambios en la sustancia blanca de probable origen isquémico evolucionado. Hay que recordar que el paciente era hipertenso.

5. Ante un paciente estable, con exploración neurologica normal, con el TAC sin alteraciones agudas, no había una clara indicación de la práctica de una punción lumbar. La punción lumbar a su vez, también es causa de errores. Se ingresó al paciente de forma correcta para completar estudio.

6. No se puede determinar la causa de la muerte. En el hipotético caso de que el paciente hubiera sufrido una HSA, insistimos en la alta morbilidad y mortalidad cercana al 50% del cuadro.

Y consta asimismo un primer informe de la Dra. Dª Palmira , Especialista en Neurocirugía, emitido a instancias de la Aseguradora W.R. Berkley, en el que se concluye:

-Que Don Romeo ingresó en el Hospital Virgen del Castillo el 6-9-11 tras haber sufrido en su domicilio una crisis de cefalea intensa, palidez y nauseas, acompañado de movimientos espasmódicos de miembros superiores y, muy probablemente, pérdida de conciencia.

-Que a su ingreso en el centro no mostraba focalidad neurológica alguna, con resto de exploración también normal excepto una hipertensión de 200/103.

-Que no existían criterios para activar un código ictus.

-Que se pautó de inmediato tratamiento para la hipertensión y se realizaron pruebas diagnósticas que incluyeron analítica, radiología, ECG, TAC craneal y ecografia de TSA.

-Que mediante estas pruebas se descartó la existencia de un proceso cerebral agudo (tumor, hemorragia, infarto, etc.,.), por lo que se procedió al ingreso para completar estudio.

-Que tras su ingreso el paciente presentó una serie de nuevas crisis, interpretadas como epilépticas, la última de las cuales se acompañó de fibrilación ventricular que no pudo ser revertida pese a las maniobras de reanimación, causando su fallecimiento.

-Que las actuaciones médicas fueron correctas y adecuadas a la Lex Artis.

-Que se trató de una muerte de causa desconocida para cuya comprensión se solicitó la autopsia.

-Que la familia del paciente se opuso a la única prueba concluyente que podía aclarar el diagnóstico.

Dicha Especialista, amplió este Informe aportado en sede administrativa, adjuntándola a la contestación a la demanda de la citada Aseguradora, discrepando de la afirmación del Dr. Baldomero de que el síntoma guía fuera la cefalea brusca, ya que lo llamativo del cuadro clínico del finado fue la pérdida de conciencia y probables crisis epilépticas, aunque fueran acompañadas de cefalea.

Añade que incurre en error al transcribir el informe del TAC ya que no se consigna en el mismo la expresión 'isquemia en evolución', sino que existían cambios en densidad de sustancia blanca profunda de probable origen isquémico evolucionado, que no es lo mismo que en evolución, por lo que el paciente no presentó ninguna patología aguda ni subaguda en el TAC.

Destaca que, tal y como consta en la documentación que adjuntaba, la suma de TAC y punción lumbar no descarta al 100% una hemorragia subaracnoidea, ya que en algunos casos de menos de 6-12 h de evolución ambas pruebas pueden ser negativas, por lo que se recomienda en casos de TAC normal, si el paciente está estable, tal y como ocurría, esperar 6-12h para que pueda demostrarse la xantocromía.

Y por lo que se refiere a la pérdida de la oportunidad manifiesta que no hay ninguna prueba de que el paciente sufriera una hemorragia subaracnoidea y añade, en cuanto a la pérdida de oportunidad a la que se refiere el Dr. Baldomero derivada de la falta de práctica de cirugía o embolización, destaca que el fallecimiento se produjo a las 11 horas del inicio de los síntomas y que aunque no existe ningún consenso sobre el tiempo indicado para la realización de una arteriografía cerebral, prueba indispensable para poder ser intervenido o embolizado, cita a título de ejemplo el Protocolo de Hemorragia Subaracnoidea del Principado de Asturias, en el que consta claramente en su hoja 11 que no se debe realizar la arteriografía antes de las 6 horas porque se incrementa el riesgo de resangrado y ponen como límite aconsejable para su práctica las primeras 24 horas.

Por lo que se refiere a la afirmación del Dr. Baldomero de que no había datos en la historia que indicaran que la causa del fallecimiento fue de origen cardíaco, manifiesta que cuando se le realizó un EKG se detectó una fibrilación ventricular, causa conocida y mucho más frecuente de muerte súbita que una hemorragia subaracnoidea de la que no hay prueba alguna, por lo que no cabe darle mayor valor que el de mera suposición a la afirmación del perito de la parte actora.

En vista de todo ello, dado el carácter prevalente del informe de la Inspección Médica, dado su carácter público, sobre el informe médico privado aportado por las restantes partes y no quedando siquiera acreditado cual fuera la causa del fallecimiento de Don Romeo , difícilmente puede considerarse que los profesionales sanitarios del SMS incurrieran en mala praxis médica, quedando sin probanza la necesaria relación de causalidad entre su actuación y el daño que es objeto de reclamación, por lo que procede desestimar el recurso que se plantea.

QUINTO.- Las costas son de preceptiva imposición a los demandantes de acuerdo con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Belen , en su propio nombre y en el de sus dos hijos menores de edad Lina y Jose Ramón , contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 10/3/2014 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, por ser dicho acto conforme a derecho en lo aquí discutido y todo ello con expresa imposición de costas a los demandantes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.