Sentencia Administrativo Nº 727/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 798/2012 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0007645

251658240

Procedimiento Ordinario 798/2012

Demandante:D./Dña. Marí Jose y D./Dña. Íñigo

PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

NOTIFICACIONES A: CALLE: SAGASTA, 0006 Madrid (Madrid)

ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº ....../2014

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veinte de octubre de dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso administrativo número 798/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Íñigo y doña Marí Jose , representados por la Procuradora doña Paloma Solera Lama y dirigidos por el Letrado don Carlos Sardinero García, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 13 de julio de 2011. El recurso contencioso administrativo se amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 12 de julio de 2012, por la Vice-consejería de Asistencia Sanitaria, por delegación del Consejero de Sanidad, de la Comunidad de Madrid, que desestimó la precitada reclamación.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Eulalia Trancón Pascual; y codemandada la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por la Procuradora doña María Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitó sentencia que declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se la condene a indemnizar a ' los demandantes por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad que se fije en Ejecución de Sentencia de conformidad con los artículos 42.2 y 71.1.d) de la L.J.C.A ., toda vez que junto con pretensiones difícilmente evaluables económicamente se acumulan otras no susceptibles de tal valoración en este momento procesal siendo la cuantía del presente pleito indeterminada. Dicha cantidad indemnizatoria que se calculará en ejecución de sentencia en atención a los criterios que queden probados según lo indicado en el hecho octavo de la presente demanda, deberá incluir, en todo caso, los intereses legales desde la reclamación administrativa, más intereses del artículo 20 de la L.C.S . si se personara la Compañía Aseguradora del SERMAS, todo ello con expresa imposición de costas'.

La cuantía indemnizatoria que se solicitaba tampoco se determinó en el escrito de conclusiones.

SEGUNDO.- La Administración demandada y 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 8 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Íñigo y doña Marí Jose interpusieron el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 13 de julio de 2011. El recurso contencioso administrativo se amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 12 de julio de 2012, por la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria, por delegación del Consejero de Sanidad, de la Comunidad de Madrid, que desestimó la precitada reclamación.

La demanda se formuló en nombre y representación de los recurrentes ya citados y también en los de sus hijas menores de edad Felisa , Rosa e Belen , tal y como en su momento se había formulado la reclamación administrativa, razón por la cual consideramos que el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo ha de considerarse implícitamente deducido en nombre y representación de todos ellos.

De otra parte, y aunque en el suplico de la demanda no se solicitaba expresamente la condena de 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS', la circunstancia de que en ella se hubieran solicitado los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para el caso de que se personara la compañía aseguradora del SERMAS, permite concluir que la demanda también se ha dirigido contra dicha compañía, que se ha personado en el proceso.

Se afirma en la demanda la infracción de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria dispensada a doña Eva María , que contaba con 18 años de edad y era hija y hermana de los demandantes, en la asistencia dispensada por los servicios sanitarios públicos entre el día 17 de diciembre de 2010 y el 1 de febrero de 2011, en que falleció con el diagnóstico de ' extensa encefalitis diseminada con lesiones desmilienizantes agudas confluyentes de predominio hemisférico subcortical y encefalitis límbica con extensa necrosis fronto-temporal bilateral, más acusada en el lado izquierdo. Cambios histológicos sugerentes de encefalitis por HSV. Intenso edema cerebral global con cambios de isquemia-hipoxia global aguda del sistema nervioso central. Estatus post-craniectomía de descompresión.'

La vulneración de la 'lex artis' se predica fundamentalmente de la asistencia prestada del 2 al 3 de enero de 2011, en que la paciente fue privada de diagnóstico y tratamiento precoces, que habrían podido alcanzarse en esa fecha en el Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, al que fue remitida en ambulancia desde la Clínica López Ibor con sospecha de encefalitis, si en aquel hospital se le hubiera realizado una exploración adecuada y si se hubiera atendido la sospecha de encefalitis de la Psiquiatra que la había tratado antes, por lo que se le vedó a doña Eva María sus expectativas de curación y supervivencia, habida cuenta de que existía tratamiento para su patología.

Con base en lo anterior, e invocando la doctrina de la pérdida de oportunidad, se solicitó en la demanda una indemnización cuya cuantía no se determinó, no habiéndose hecho tampoco en el escrito de conclusiones, y cuya fijación se ha diferido a la fase de ejecución de sentencia, si bien en el antecedente de hecho octavo de la demanda se han establecido, como bases de la misma, las cantidades de 102.170,58 euros a los padres, y la de 18.576,47 euros, a cada una de las hermanas menores, calculadas conforme a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y a la resolución de 6 de febrero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, a lo que se añade lo siguiente: ' Además, debemos considerar el sufrimiento añadido a los padres y hermanas durante el largo proceso clínico en el que vieron la continua degeneración de doña Eva María , lo que justifica perfectamente la condena a una indemnización '.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la actuación de los servicios públicos sanitarios se ha ajustado a la 'lex artis', siendo de significar que también han opuesto la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber sido llamados al proceso la Clínica López Ibor y el Hospital La Zarzuela, de Madrid, objeción procesal que no podemos acoger por la doble razón de que no puede tener por fundamento la indefensión ajena y de que la Clínica y el Hospital citados no tienen interés en este proceso, en el que la responsabilidad patrimonial no se reclama por la asistencia sanitaria que en dichos centros se le prestó a doña Eva María , estándose en el caso de que la infracción de la 'lex artis' se predica exclusivamente de la actuación de los servicios sanitarios públicos.

SEGUNDO.- Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis'(...)'.

Sin perjuicio de lo anterior, y puesto que en la demanda se afirma que la falta de empleo, por parte de los servicios públicos sanitarios, de los medios de diagnóstico y de tratamiento de que disponían comportaron una pérdida de oportunidad para doña Eva María , cuyo fallecimiento se habría podido evitar mediante un diagnóstico temprano y correcto de la enfermedad que padecía y con el tempestivo y adecuado tratamiento médico, conviene citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso ha de partir de los hechos admitido por las partes y del examen de los elementos probatorios traídos al proceso con la finalidad de acreditar los hechos controvertidos, valorando la prueba en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y teniendo en cuenta las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la jurisprudencia, así como el principio de adquisición procesal, por cuanto que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el ' onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del citado principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba (entre otras, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 , 1 de marzo de 2010 , 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 ).

Pues bien, en el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto que pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si con un diagnóstico y un tratamiento precoces pudieron evitarse el fallecimiento de doña Eva María .

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Y aunque el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sus consideraciones médicas y sus conclusiones son elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar su actuación, y de la coherencia y motivación del informe.

CUARTO.-Pues bien, se está en el caso de que los demandantes han aportado al proceso un informe del perito de su designación don Jose María , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Interna.

Dicho informe se inicia con la exposición de su objeto y fuentes médicas y no médicas -con indicación al final de la bibliografía consultada-, seguido de un amplio resumen de la historia clínica. A continuación se exponen consideraciones médicas generales sobre el diagnóstico diferencial de la pérdida de conciencia: sincope vs. crisis epiléptica; sobre la valoración diagnóstica y actuación ante un primer episodio psicótico; y sobre la encefalitis aguda, con referencia a su cuadro clínico, etiología, diagnóstico por pruebas de imagen y de análisis del líquido cefalorraquídeo, diagnóstico diferencial y tratamiento y pronóstico, extremo, este último, del que se indica lo siguiente:

' Tratamiento y pronóstico: La encefalitis por virus herpes (HSV) se trata con Aciclovir y este tratamiento mejora significativamente el pronóstico: mientras que la mortalidad sin tratamiento se acerca al 70%, en algunos estudios la supervivencia con tratamiento es del 8l%. También disminuyen las secuelas, ya que en los supervivientes hay una alta frecuencia de secuelas relevantes en las funciones cerebrales. Las encefalitis por otros virus no tienen tratamiento específico y su pronóstico depende de múltiples factores, sobre todo el agente causal'.

El informe sigue con el análisis médico-pericial del caso, en los siguientes términos:

'IV.- ANÁLISIS MÉDICO-PERICIAL DEL CASO

En su primer contacto con los dispositivos asistenciales por la enfermedad que acabaría con su vida, la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro, el 17-12-10, por un cuadro de pérdida de conciencia que, visto a posteriori, tiene características claras de crisis epiléptica (hipertonía, convulsiones, duración, y confusión después del episodio). Si añadimos que la paciente ya tenía febrícula, podemos concluir que un observador con alto índice de sospecha podría haber ya pensado en encefalitis aguda como causa de un cuadro de fiebre más convulsiones. Las alteraciones electroencefalográficas obtenidas pocos días después, aunque no son en absoluto específicas ni concluyentes, sí son coherentes con esta posible sospecha, ya que son muy compatibles con este cuadro. En descargo de los profesionales que la atendieron en esta primera ocasión, cabe señalar que es sólo a posteriori cuando estas piezas encajan y comprendemos que eran la primera manifestación de su enfermedad, mientras que en su momento el diagnóstico diferencial de la pérdida de conciencia no es siempre sencillo -como se ha discutido en las consideraciones generales- y la paciente acabó siendo diagnosticada de crisis de ansiedad. El peso de la pequeña alteración de la temperatura en el conjunto del cuadro no era muy relevante y no se referían aún alteraciones de conducta, por lo que sólo el conocimiento actual del diagnóstico nos lleva a relacionar todas estas alteraciones. La paciente fue evaluada de forma completa, incluso con valoración por el neurólogo de guardia y prueba urgente de imagen, por lo que no se aprecia falta de aporte de medios, ni actitud imprudente en la atención, y sólo el hecho de contar con más datos a la hora de hacer esta valoración que los que tenían en su momento los profesionales que la atendieron nos llevaría a achacarles falta de pericia.

La segunda ocasión que la paciente acude a un centro sanitario es el 29-12-10, cuando es llevada al servicio de urgencias del Hospital La Zarzuela. En esta ocasión la preponderancia de las alteraciones de conducta durante los días previos en el conjunto del cuadro es tan llamativa que, tras una evaluación somática somera, se solicita evaluación psiquiátrica urgente en la Clínica López Ibor, donde la paciente queda ingresada para estudio de un posible episodio psicótico. En nuestra valoración de esta asistencia tampoco encontramos que fuera técnicamente reprochable. Aunque la evaluación que se hace desde el punto de vista orgánico es quizás superficial, nuevamente la óptica retrospectiva perjudica a los intervinientes: no hay que olvidar que el médico de urgencias no da el alta, sino que solicita valoración urgente por especialista en psiquiatría al impresionar el cuadro de psicótico, y que la paciente queda ingresada por el mismo.

Durante su ingreso en la Clínica López Ibor la paciente presenta fiebre, por lo que el 1-1-11 se solicita evaluación de la misma en la Zarzuela, en la que no se encuentra foco y es al día siguiente cuando la Dra. Irene , ante el empeoramiento del estado de la paciente, realiza una revaluación completa, con recogida prolija de la historia y reinterpretación de la misma, exploración física y psicopatológica detalladas, y con acierto sospecha una encefalitis aguda como causa de todo el cuadro, y así lo escribe. Como se ha discutido en las consideraciones generales, siempre es necesario descartar las causas orgánicas ante un primer brote psicótico: en un paciente que no ha tenido antecedentes psicóticos, la aparición de un cuadro de delirio obliga a descartar un origen orgánico, es decir relacionado con una patología estructural cerebral, no con una alteración psíquica. Es por ello que Doña. Irene la remite de nuevo al Hospital Puerta de Hierro, con un informe rigurosamente argumentado en el que consta expresamente su sospecha diagnóstica, para que esta sea confirmada o descartada mediante las oportunas pruebas diagnósticas.

Con lo anterior parece claro que la paciente debía haber sido sometida de forma inmediata a una punción lumbar, previo control de imagen, que con seguridad hubiera confirmado el diagnóstico y permitido iniciar el tratamiento. Sin embargo, es atendida por el Dr. Demetrio , que cursa alta sin practicar dichas exploraciones complementarias. De hecho, en su informe no consta que entrevistara a la paciente, ni ninguna exploración física o psicopatológica, ni aproximación diagnóstica alguna. No sabemos si leyó o no el informe de Doña. Irene (aunque en la nota del triage de urgencias se hace constar que 'aporta informes'): si lo leyó no se explica que no siguiera la actitud requerida que tan bien se argumentaba; pero aun en el caso contrario, las alteraciones mantenidas del nivel de conciencia y de la conducta, la fiebre persistente y el propio aspecto que debía tener la paciente a tenor de las descripciones del informe previo, debieron haberle llevado a la misma evaluación sistemática y detenida queIrene había hecho el día anterior para descartar un origen orgánico del cuadro. De hecho en el volante que extiende para realizar TAC posteriormente justifica 'descartar organicidad'.

Es posible que los antecedentes psiquiátricos que recoge en su breve informe -y se subrayan en los escritos de contestación- le llevaran a 'etiquetar' el cuadro como psiquiátrico con ligereza y obviar la evaluación sistemática que era absolutamente obligada. A este respecto hay que decir, en primer lugar, que la paciente no tenía en realidad antecedentes psiquiátricos relevantes antes del inicio de los síntomas y en segundo lugar que, aunque hubieran existido los antecedentes psiquiátricos que se mencionan, estos no excluyen la posibilidad de patología orgánica, y por tanto no pueden ser atenuante de la obligación de evaluación sistemática y rigurosa.

Sea como fuere, lo cierto es que hasta donde consta en la documentación clínica, se obviaron la anamnesis y exploración física de rigor, y se dejaron de hacer las pruebas complementarias que hubieran llevado al diagnóstico en la misma sala de urgencias.

Cabe señalar además, que las conclusiones de los estudios post-mortem indican que la causa de la encefalitis fue una infección por virus del herpes simple, agente que tiene un tratamiento específico que mejora muy significativamente el pronóstico, por lo que la actitud tomada en urgencias significó una pérdida de oportunidad de instaurar el tratamiento eficaz en ese momento'.

Con base en lo anterior, el doctor Jose María finaliza su informe con las siguientes conclusiones:

' V.- CONCLUSIONES GENERALES

Primera: Doña Eva María falleció a causa de una encefalitis por virus herpes.

Segunda: en las asistencias habidas en el Hospital Puerta de Hierro, Hospital la Zarzuela y Clínica López Ibor hasta el 2 de diciembre no hay datos de falta de pericia o insuficiencia de medios, por lo que no se aprecian, desde el punto de vista científico-técnico actuaciones u omisiones contrarias a la lex artis.

Tercera: en la asistencia de la madrugada deI 3 de diciembre en el hospital Puerta de Hierro Majadahonda se constatan deficiencias técnicas y omisión de actuaciones elementales que se concretan en los siguientes puntos.

No se realiza o no consta exploración física general, ni neurológica, ni psicopatológica básicas.

No se realizan o no constan pruebas complementarias para evaluar sistemáticamente el cuadro de fiebre que se menciona en la anamnesis.

No se cuestiona el origen psiquiátrico de los síntomas, a pesar de su reciente comienzo y estar acompañados de fiebre.

No se solicita evaluación por especialistas (neurología, psiquiatría) que aportaran su parecer sobre los puntos anteriores.

No se tiene en cuenta el riguroso informe de la Clínica López Ibor, donde claramente se argumenta la sospecha de encefalitis aguda.

Cuarta: Como consecuencia de todo ello se perdió la oportunidad de diagnosticar el cuadro de encefalitis aguda y de instaurar su tratamiento específico con fármacos antivirales que tienen demostrada capacidad de modificar el pronóstico disminuyendo significativamente la mortalidad.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

La atención prestada a la paciente Doña Eva María , en relación con el diagnóstico y tratamiento de una encefalitis aguda en el Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda, de Madrid, NO fue acorde a la Lex Artis ad hoc '.

QUINTO.- Los argumentos y conclusiones del perito designado por los demandantes se comparten, en gran medida, por la Inspección Sanitaria en el informe, también extensamente motivado, que obra a los folios 98 a 114 del expediente administrativo, y que fue emitido por la Inspectora Médica doña Vanesa en fecha de 20 de diciembre de 2011.

La Médico Inspectora comienza su informe con la exposición del motivo de la reclamación, y cita de la documentación obrante en el expediente y de las actuaciones practicadas por la Inspectora. Le sigue una extensa relación de los hechos resultantes de las historias clínicas e informes incorporados al expediente, distinguiendo entre aquellos que tuvieron lugar dentro del Servicio Madrileño de Salud, especialmente en el Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda, y aquellos otros que acontecieron en centros y servicios hospitalarios de ámbito privado.

En el apartado de consideraciones y juicio crítico, la Inspectora incluye un subapartado de carácter general relativo a las encefalitis por virus herpes simple, al que incorpora aspectos relativos a su incidencia, importancia de un diagnóstico precoz, presentación clínica y pruebas de diagnóstico, y diagnóstico diferencial con otras enfermedades.

Sigue con las siguientes consideraciones y conclusiones propias del caso:

' En este caso esta inspección expone sus ONSIDERANDOS Y CONCLUSIONES PREVIAS:

La paciente Eva María ha padecido una encefalitis viral aguda por presumible agente herpes virus simple, cuyo inicio del cuadro se data el 17 de diciembre de 2010 y que concluyó con su fallecimiento en fecha 1 de febrero de 2011 . Las lesiones se han evidenciado en autopsia neuropatológica.

- La paciente había sido consultada y asistida en diversos Centros y Servicios Sanitarios, unos dependientes de SERMAS y otros ajenos, en una sucesión de consultas e ingresos que han conferido complejidad y aportado dificultad a su diagnóstico.

- Ha existido controversia sobre el diagnóstico del cuadro en los distintos Centros desde el inicio, estableciéndose juicio clínicos de procesos psiquiátricos, cuyos síntomas (presentes realmente), han venido a enmascarar el diagnóstico del proceso neurológico infeccioso originario, la encefalitis.

- La participación de los diversos centros y servicios ha sido de modo y duración variable de tipo consultas de Urgencias hospitalarias y bajo ingreso en clínica psiquiátrica.

-Aún entendiendo el caso, globalmente( desde el l7 de diciembre de 2010 hasta la realización de Resonancia craneal el 4 de enero de 2011), como incurso en error diagnóstico, se considera que los diversos servicios tienen diferente grado de implicación en ello, presentado también grado distinto de calidad y profundidad de la asistencia sanitaria prestada en el estudio de la paciente.

- A esta Inspección le corresponde ahora la valoración de la actuación de SERMAS en el caso , aunque se señala que el peso de los diagnósticos intercurrentes de las Consultas en Urgencias del Hospital de La Zarzuela se consideran de importancia sobre el enfoque del mismo, así como el ingreso de la paciente en La Clínica psiquiátrica López Ibor.

De hecho, la Interrelación de estas actuaciones asistenciales con las del Hospital de SERMAS (Servicio de Urgencias del Puerta de Hierro de Majadahonda ) han podido contribuir a dificultar la idónea asistencia a juicio de esta Inspección.

a) Acerca del episodio por el cual Dª. Eva María , con 18 años de edad, fue asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital U. Puerta de Hierro de Majadahonda-Madrid en fecha 17 de diciembre de 2010 , se valora:

-En el momento de su asistencia, en el ámbito el Servicio de Urgencias, la paciente fue explorada de un modo completo, tanto neurológicamente, como del resto de aparatos. Se apreció buen estado de la paciente, aunque ansiosa; éste fue el único síntoma hallado en ese día ya que se registró que se encontraba consciente, orientada, colaboradora, sin alteraciones del lenguaje ni de funciones superiores con pares craneales normales, fuerza y sensibilidad conservadas, no signos meníngeos, no alteraciones cerebelosas y reflejos normales. No se refirió cefalea. La temperatura tomada en la noche era de 37, °C.

- Fueron solicitadas analítica convencional y de tóxicos (sin alteraciones) gasometría venosa (con pH en el límite alto de la normalidad ) y TAC craneal sin contraste, que no mostró anomalías.

- Fue llevada a cabo una Interconsulta con el Especialista en Neurología , el cual no halló alteraciones en su exploración.

- No obstante ante el relato de la especie de crisis sufrida, - definida como angustia con cuadro de pérdida de fuerza del tono muscular , hipertonicidad de mandíbula y mordedura de la lengua y movimientos repetidos de cabeza/ojos, sin relajación de esfínteres- , fue solicitado de modo ambulatorio un estudio de electroencefalografía y consulta programada hospitalaria con Neurología.

Ante la exploración general y neurológica halladas, sin anomalías, junto a las pruebas complementarias , no puede concluirse que la asistencia de ese día muestre irregularidades.

b) En el Electroencefalograma realizado en Neurofisiología del Hospital Puerta de Hierro el día 22 de diciembre de 2010, aparecieron, sobre una actividad de fondo de valores normales, una esporádicas anomalías de muy dudosa especificidad sobre región temporal izquierda, conforme al Informe del Neurofisiólogo, que aconsejó la conveniencia de nuevo estudio con privación del sueño (se entiende que de modo programado en coordinación con la prevista consulta de neurología),

c) La siguiente consulta de la paciente (entre el 28 y 29 de diciembre de 2010 consistió en traslado de la misma al Servicio de Urgencias del Hospital de La Zarzuela, (ajeno al SERMAS). De acuerdo con el Informe, desde el día 18, según relato de los padres (el posible , puesto que la paciente estaba en mutismo), la paciente presentaba 'anorexia, anhedonia, pensamientos incoherentes y mutismo En esa consulta NO figura exploración neurológica alguna, dentro de la Exploración Física.

El facultativo comenta el caso, establece el Juicio Clínico de Psicosis a estudio y remite a la paciente a un Centro psiquiátrico.

d) Efectivamente, la paciente es Ingresada en la Clínica López Ibor el día 29 de diciembre de 2010. No obstante ,el día 1 de enero de 2011, se requirió inter consulta por parte de psiquiatra del centro solicitando valoración de la paciente por cuadro febril (38,9°C) y déficit en su estado nutricional. El estado de la paciente, en términos de este facultativo era : en actitud autista , perpleja , sin apenas ingerir alimentos, oposicionista, con emisión Involuntaria de orina , e impresionaba de cuadro alucinatorio. Se había pautado olanzapiria - antipsicótico atípico - a 15 mg al día.

e) Con esta solicitud se decidió traslado y consulta al Servicio de Urgencias del Centro La Zarzuela en la noche entre el 1 y el 2 de enero de 2011 - El informe de esta asistencia recoge que allí no se objetlvó fiebre (37° C). En la exploración general se señala que la enferma estaba consciente; no se informa sobre el estado de orientación.

Fue imposible llevar a cabo exploración de ORL.

La exploración neurológica solamente se refirió a signos meníngeos, que se registraron negativos , no rigidez de nuca.

En la analítica destacaba leucocitosis de 17.700. Con el diagnóstico de 'fiebre sin foco', tratamiento antibiótico de amoxicilina ¡ clavulánico de 1 gramo iv y recomendación de control analítico a las 24-4.8 h. fue emitida alta.

1) De nuevo en la Clínica López Ibor, en la tarde de ese día del alta, 2 de enero de 2011, se emitió un nuevo informe sobre la paciente, tras ser evaluada a solicitud de los padres. De ese informe entendemos que destaca lo siguiente: de la valoración a primera vista, el psiquiatra expuso la paciente no se comunica, no ingiere alimentos, no controla esfínteres. Era movilizada con ayuda.

En el examen neurológico, encontró a la paciente vigil, lúcida, no colaboradora, sin comunicarse (con mutismo) y sin meningismo. No encontró su calidad. Le llamo la atención los movimientos geotrópicos de los ojo (nistagmo con dirección hacia el suelo).

Para dicho psiquiatra, era llamativo que el cambio de funcionamiento global de la paciente ocurrió de forma súbita con movimiento anormales, que reseñó como crisis pseudoepilépticas que relacionó con conflicto psíquico.

Este especialista reseñó como Diagnostico Presuntivo trastorno conversivo con crisis y convulsiones ( en el eje I de la DSM, de los trastornos psiquiátricos) , así como 'Fiebre de horas de evolución de origen a determinar + leucocitosis + desnutrición grado II (en el eje III, de enfermedades médicas) y estableció como primer punto de su Plan / manejo realizar interconsulta a Medicina interna y neurología (identificar foco infeccioso).

Con ese fin emitió dos documentos: con solicitud de analítica y LCR -liquido cefalorraquídeo- según criterio de neurólogo y con solicitud de Resonancia Nuclear Magnética craneal con contraste. En los dos volantes, el psiquiatra reseñó: 'Encefalitis a descartar'.

e) Con esta documentación, la enferma es trasladada al Servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda ( SERMAS ), siendo la hora de entrada las 00:42 del día 3 de enero de 2011.

Sobre esta asistencia, se dispone de la documentación siguiente:

- Registro del resumen de la quejad relatada en la Unidad de Clasificación de los pacientes a la entrada. Aquí se registró: 'Remitida de la Clínica López lbor, por empeoramiento de su estado general, con astenia, anorexia y fiebre. Múltiples antecedentes psiquiátricos, aporta informes. Motivo de Consulta : Adulto con mal estado general.

- Las anotaciones clínicas del facultativo del Servicio de Urgencias fueron:

Motivo de consulta: Empeoramiento de su estado basal.

Acerca de esta anotación, puede entenderse que esa expresión fuera el resumen del relato que haya sido manifestado en la primera toma de contacto, pero realmente no aporta información puesto que no se describe en qué consiste ese estado basal ni ese empeoramiento.

Entre los Antecedentes Personales de la enferma, este facultativo reseñó Trastorno conversivo con crisis y convulsiones' , así como el tratamiento psiquiátrico ' habitual' (el cual consistía en una benzodiacepina indicada contra insomnio un antipsicótico atípico - olanzapina 15 mg al día, dosis habitual - y otra benzodiacepina con fin ansiolítico lorazepam 1,5 mg al día - dosis baja - ).

Realmente el informe psiquiátrico aportado reseñaba tal diagnóstico psiquiátrico como presuntivo (de presunción), dato de gran relevancia al casoprecisamente por no estar definitivamente diagnosticada.

La anotación clínica del facultativo continúa con Anamnesis , reseñando Paciente que acude por empeoramiento de su sintomatología psiquiátrica tras haber estado ingresada en la Clínica López Ibor donde se le ha pautado tratamiento y tras haber estado ayer en el hospital de la Zarzuela objetivándose una fiebre de 12 horas de evolución sin foco aparente, administrándosele antibioterapia y medicación antipirética. El padre nos comenta que acude para realización de TC con contraste intravenoso dado que el día 17 /12 era sin contraste.

A continuación aparece una reseña sobre Plan : ' Debido a que la paciente presenta cita con Neurología en días y que la paciente está estable en el momento actual, no consideramos de urgencia la realización de un Tc con contraste iv. Se citará en consultas para realización del mismo.

El informe de Alta de esta Consulta presenta el contenido hasta aquí expuesto con la añadidura de Tratamiento y Recomendaciones consistente en 'control por su psiquiatra y su neurólogo de referencia. Realizarse el TC previo a la citación de consultas con el neurólogo.'

Sobre esta información, reflejo de la asistencia, de entrada se desprenden, sin más, unos hechos: No aparece en la anotación del facultativo ni en el Informe de Alta el apartado Exploración Física; no se ha registrado ningún signo ni síntoma relativo a la paciente en esa consulta en ese día.

En una Historia Clínica y dentro de ella, en el Informe de Alta de una Consulta de Urgencias, - salvo errata- lo que no figura, no puede darse por ocurrido, porque realmente no conocemos en tiempo real, lo que el médico encontró sobre la paciente.

Esta omisión se enjuicia como un hecho importante, que desvaloriza sustancialmente la asistencia otorgada en ese día.

Aún cuando el 'empeoramiento ' sea solo referido por los familiares, para constatar o no la estabilidad a la que alude el facultativo, debía de existir exploración, cuyos datos vinieran a definir o aproximarse a concretar esa 'estabilidad'.

Por otro lado el facultativo actuante sí emitió el documento de petición de una TC cerebral con contraste para ser realizada programadamente. En esta petición se motiva la solicitud de esa TC, reseñándose lo siguiente : Trastorno conversivo cori empeoramiento de la clínica neuropsiquiatrica. Relajación de esfínteres, mutismo e imposibilidad para la deambulación. Se ruega valoración y descartar organicidad'.

Sobre este contenido, esta Inspección valora la clínica aquí señalada o bien es reflejo del informe que se aportaba (el cual señalaba presunción en el diagnóstico de conversión, solicitando descartar el cuadro neurológico orgánico de sospecha) o presupone un estado que parece no guardar completa coherencia con lo expuesto en la Historia y el Informe de Alta.

Razonablemente entendemos que puede atribuirse este proceder a estas circunstancias:

El facultativo vino a considerar más establecido y no de presunción el diagnóstico psiquiátrico de la paciente . Esta efectivamente presentaba los antecedentes de 'psicosis a estudio' el ingreso en centro psiquiátrico y la sospecha da trastorno de conversión Asimismo la medicación suministrada a la paciente no facilitaba la exploración de signos y síntomas neurológicos, puesto que los puede enmascarar.

El médico también anotó que el padre nos comenta que acude para realización de TC con contraste ... . Puede entenderse que estos factores han ocasionado distorsión a la actuación médica de ese día.

No obstante, para esta Inspección Médica, lo idóneo seria haber procedido al esfuerzo en abundar en la exploración (y su reflejo en la Historia) por parte del facultativo, o mediante interconsulta con otro facultativo, con el objeto de esclarecer el cuadro. Partiendo de esto, hubiera cabido la petición de pruebas de imagen en esa fecha.

Estas actuaciones (y no solo ellas ) se considera que han contribuido a demorar el diagnóstico correcto de la paciente.

Al día siguiente de esta consulta 4 de enero de 2011 las alteraciones halladas en RMN cerebral no eran menores sino llamativas: encefalopatía difusa con afectación cortical y subcortical frontoparietal bilateral temporal y cingular'.

Con base en lo anterior, la Inspectora Médica termina su informe con la siguiente conclusión:

' En base a las Consideraciones arriba reseñadas. esta Inspectora Médica deduce:

La asistencia sanitaria otorgada a D Eva María , en lo que concierne a Servicios dependientes del SERVICIO MADRILENO DE SALUD, a cargo del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda , Madrid el día 3 de enero de 2011, se valora como no completamente adecuada, por entenderse incompleto el estudio de la paciente en esa fecha'.

SEXTO.-Tales conclusiones se discuten en el informe que la parte codemandada ha aportado a los autos, emitido por los peritos de su designación don Prudencio , don Adolfo , don Elias , don Leopoldo y don Victoriano , todos ellos Especialistas en Medicina Interna.

El informe empieza indicando el motivo de la reclamación y enumerando la documentación analizada; sigue un extenso resumen de los hechos y consideraciones médicas generales sobre la encefalitis, sus causas, clínica, pruebas diagnósticas y tratamiento. Continúa con las siguientes consideraciones médico-periciales relacionadas con el caso litigioso:

' En el caso que nos ocupa los reclamantes entienden que la causa del fallecimiento de la paciente fue el retraso en el diagnóstico el 2 de enero de 2011 en el servicio de urgencias Puerta de Hierro (realmente 3 de enero por lo señalado por la Médico Inspector en su informe pues la paciente se registró en la urgencia en esa fecha a las 00:42). Pese a que como señala la médico inspectora en su informe hubiera sido recomendable que ese día se dejara constancia de la exploración física de la paciente, aunque recordemos que constaba una detallada en el informe de la Clínica López Ibor, y por nuestra parte añadimos que también deberíamos saber cuáles fueron los informes de la medicina privada que se aportaron al facultativo que la atendió, no podemos compartir esa apreciación.

En primer lugar porque estos peritos no tienen certeza de que la encefalitis presentada por la paciente corresponda a una encefalitis herpética, aunque parece lo más razonable a la vista de los hallazgos autópsicos, no nos consta que se haya realizado determinación del material genético viral. Evidentemente cualquier otra etiología viral de la encefalitis privaría a la paciente de una posibilidad de tratamiento eficaz.

En segundo lugar porque pese a un tratamiento correcto y precoz la mortalidad de la encefalitis herpética continúa siendo muy elevada (20-30%), siendo también muy elevada su morbilidad.

En tercer lugar, y en nuestro criterio como elemento determinante, porque incluso aunque se hubiera asumido el 3 de enero, cuando consulta en el servicio de urgencias del Hospital Puerta de Hierro, la posibilidad de una encefalitis y se hubieran realizados las pruebas conducentes a su diagnóstico. el mismo se habría realizado en una fase ya evolucionada de la enfermedad, como lo acreditan no solo los síntomas y el curso evolutivo de la paciente sino los hallazgos de la RMN realizada poco más de 24 horas después, y por tanto el tratamiento antiviral introducido en ese momento (24 horas antes de cuando al parecer se inició el mismo) no hubiera tenido ninguna influencia sobre el curso evolutivo y pronóstico de la paciente.

La otra asistencia dispensada en la medicina pública no es objeto de reclamación. Nos referimos a la asistencia dispensada el 17 de diciembre de 2010. En la misma se realizó una completa valoración clínica, así como se realizaron las pruebas complementarias adecuadas a la sintomatología de la paciente y a los signos obtenidos en la exploración. Además se solicitó el concurso del especialista de neurología. La impresión diagnóstica emitida es coherente con los datos que se recogieron en la anamnesis, con el resultado de la exploración física y de las exploraciones complementarias, no obstante se emplaza a la paciente a que acuda nuevamente al servicio de urgencias si se producía un empeoramiento de su situación, así como acudir a su médico de cabecera para control. No consta que se siguiera ninguna de estas dos recomendaciones en lo que se refiere a la medicina pública, pese a que según se relata en los informes de la medicina privada los familiares de la paciente la encontraron en los días siguientes pensamientos incoherentes y mutismo, que no habían sido referidos, ni objetivados en la asistencia del 17 de diciembre de 2010. Los familiares de la paciente parece que optaron porque el seguimiento de la misma se realizara en el ámbito de la medicina privada, asistencia que no se nos ha encomendado valorar'.

Y dicho informe finaliza concluyendo que:

'1. Dª Eva María falleció como consecuencia de una encefalitis probablemente de origen herpético.

2. No se puede aceptar que dicho fallecimiento guarde relación con la asistencia dispensada en la madrugada del 3 de junio en el servicio de urgencias del Hospital Puerta de Hierro pues un diagnóstico y tratamiento realizado en ese momento (apenas 24 horas antes de cuando se realizó) no supondrían un diagnóstico precoz, sino que la encefalitis de la paciente en ese momento ya se encontraba evolucionada (no solo por la clínica y curso evolutivo sino por los hallazgos de la RMN realizada a las 24 horas de esta asistencia) y por tanto sin opciones de tratamiento etiológico eficaz.

3. La otra asistencia dispensada en la sanidad pública el 17 de diciembre de 2010 no es objeto de la reclamación, aunque estos peritos coinciden con la médico inspector en que la misma fue correcta y ajustada a los síntomas y signos de la paciente, así como a los hallazgos de las exploraciones complementarias correctamente solicitadas.

4. La mayor parte de la asistencia de la paciente transcurrió en la sanidad privada no habiéndose encomendado a estos peritos el análisis de la misma'.

La Sala considera que el anterior informe no es objetivo ni riguroso, por varias razones:

En primer lugar, justifica la falta de exploración física en la madrugada del 2 al 3 enero, en el Servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro, con la excusa de que ya constaba una exploración física detallada en el informe de la Clínica López Ibor, haciendo abstracción de que la autora de ese informe era especialista en Psiquiatría y de que desde esa Clínica se remitió a la paciente al Hospital Puerta de Hierro para que se le realizaran las pruebas necesarias para descartar el diagnóstico de encefalitis.

De otra parte, los peritos designados por la codemandada sugieren la hipótesis de una etiología viral de la encefalitis distinta a la herpética, para insinuar que no había un tratamiento eficaz pero, en realidad, consideran la hipótesis de la etiología herpética como la más razonable a la vista de los hallazgos de la autopsia.

Y además no se motiva la afirmación de que, aunque se hubieran realizados las pruebas necesarias para diagnosticar la encefalitis herpética, la instauración del correspondiente tratamiento antiviral no habría tenido ninguna influencia sobre el curso evolutivo y el pronóstico de la paciente, pese a que en ese mismo informe se reconoce un índice de mortalidad del 20-30%.

Por el contrario, consideramos que el informe del doctor don Jose María es ecuánime y equilibrado, como resulta del examen del caso desde todas las perspectivas, y de sus argumentos en relación a la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio de Urgencias de Hospital Puerta de Hierro el 17 de diciembre de 2010 (además de por el Servicio de Urgencias del Hospital La Zarzuela el 29 de diciembre de 2010 y el 1 de enero de 2011, así como durante el ingreso de la paciente en la Clínica López Ibor), consideraciones que se han realizado desde una acertada perspectiva de prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, a que se refieren las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , lo que viene a reforzar considerablemente el rigor del informe y la idea de imparcialidad del perito.

Asimismo, dicho informe está muy motivado en lo que se refiere al examen detallado de la actuación del doctor Don. Demetrio en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro y de las razones por las que se concluye que dicha actuación no fue ni sistemática ni rigurosa, concretándose las deficiencias técnicas y la omisión de actuaciones elementales que tuvieron lugar, y concluyendo, con toda lógica, que ello significó una pérdida de la oportunidad de diagnosticar, en ese mismo momento, en la madrugada del 2 al 3 enero, el cuadro de encefalitis aguda que padecía la paciente y de instaurar un tratamiento eficaz con fármacos antivirales, que tienen demostrada su capacidad de modificar el pronóstico y de disminuir significativamente la mortalidad.

Además, aunque el informe de la Inspección Sanitaria considera que la interrelación de las actuaciones asistenciales privadas con las del Servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda han podido contribuir a dificultar una asistencia idónea, lo cierto es que sus conclusiones son compatibles con las del perito designado por la parte actora pues, en definitiva, ambos coinciden en considerar adecuadas la asistencia de fecha 17 de diciembre de 2010 en dicho servicio y las prestada por el servicio de Neurofisiología del Hospital Puerta de Hierro el día 22 de diciembre de 2010, (y por el Servicio de Urgencias del Hospital La Zarzuela entre el 28 y 29 de diciembre de 2010), pero inadecuada la asistencia dispensada el día 3 de enero de 2011 del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda.

El informe de la Inspección Sanitaria también está muy motivado y no existe razón alguna para cuestionar su objetividad, como tampoco la del perito designado por la parte actora, pues ambos han tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para la emisión de informes equilibrados y cuyas conclusiones, coincidentes en lo esencial, se han fundamentado de forma exhaustiva, derivándose de las mismas la existencia de nexo causal entre la vulneración de la ' lex artis' en la asistencia médica dispensada a la paciente por el Hospital Puerta de Hierro en la madrugada del 2 al 3 enero 2011, por insuficiencia de la exploración física y ausencia de pruebas diagnósticas que habrían permitido diagnosticar en ese momento la patología que padecía la paciente y la instauración de un tratamiento adecuado, por lo que, aún sin tener la certeza de que doña Eva María habría sobrevivido a su enfermedad si entonces se hubiese actuado conforme a la 'lex artis', es claro que se le privó indebidamente de esa posibilidad, lo que hace surgir la responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad, en que lo indemnizable no es el daño producido, sino 'la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación' - sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 , entre muchas otras-.

SÉPTIMO.-Para la indemnización de los daños y perjuicios causados a los demandantes, se ha de tener en cuenta, además de lo anterior, que la doctrina jurisprudencial desvincula su cuantía de la aplicación de módulos objetivos, aunque los mismos puedan tenerse en consideración con carácter orientativo, como también han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso; todo ello conduce a valorarlos en una cifra razonable que siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria.

En el supuesto presente, la indemnización solicitada en la demanda se ha calculado conforme a dos parámetros; el primero de ellos atiende a un baremo objetivo. Desde esa perspectiva, la resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, señala para el grupo IV y atendida la edad de la víctima, una indemnización conjunta de 105.448,93 euros para los padres con convivencia con la víctima, y una indemnización de 19.172,54 euros a cada hermano menor de edad en convivencia con la víctima, siendo de señalar que en ambos supuestos esos importes incluirían la indemnización del daño moral, por lo que no procedería indemnizar separadamente el sufrimiento añadido de los padres y hermanas de doña Eva María durante el proceso clínico que padeció hasta su fallecimiento, segundo de los parámetros indemnizatorios que se han aplicado en la demanda, aunque sin haberse concretado en ningún momento la cuantía de este concepto indemnizatorio.

Ha de tenerse en consideración que en el supuesto presente lo indemnizables no es el daño producido sino, como se ha dicho, la incertidumbre en torno si la hija y la hermana de los demandantes habría podido sobrevivir de haberse efectuado el diagnóstico e instaurado el tratamiento adecuados en la madrugada del 2 al 3 de enero de 2011. Así se declara, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 , aplicable a casos en que no se declare a la Administración demandada directamente responsable del fallecimiento del paciente, sino responsable de la perdida de oportunidad padecida por éste, es decir, de los daños que conllevó la falta de diagnóstico y de tratamiento adecuados en el momento en que pudo hacerse. Dicha sentencia, con cita de la de 19 de octubre de 20011, declara que en la pérdida de oportunidad '... se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ...', y también las demás circunstancias concurrentes en el caso, como la edad de la víctima y su situación familiar.

Y dado que los informes periciales y el de la Inspección Sanitaria coinciden que en el caso que nos ocupa el índice de supervivencia podría ser en torno al 70%- 80%, consideramos adecuado fijar en la cantidad de 92.795 euros, que incluye el 10% del factor de corrección por ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, la indemnización conjunta que corresponde a don Íñigo y a doña Marí Jose ; y para cada una de sus tres hijas menores de edad Felisa , Rosa e Belen , una indemnización de 16.872 euros, incluyendo también el antedicho factor de corrección, lo que s.e.u.o. hace un total de 109.667 euros.

Las antedichas cantidades están actualizadas a la fecha de la presente resolución, debiendo abonarse solidariamente por la Comunidad de Madrid y por la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS'. Devengaran el interés legal desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago y, en su caso, y a cargo de la compañía aseguradora, los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , todo lo cual comporta la estimación parcial del recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no procede formular condena en costas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por don Íñigo y doña Marí Jose , en su propio nombre y en el de sus hijas menores de edad Felisa , Rosa e Belen contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 13 de julio de 2011, y contra la resolución dictada en fecha de 12 de julio de 2012, por la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria, por delegación del Consejero de Sanidad, de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere; declaramos la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y la condenamos, junto a la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS' a que abonen a los demandantes la cantidad total de 109.667 euros, con carácter solidario. Dicha suma devengará el interés legal desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago y, en su caso, y a cargo de la compañía aseguradora, los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . No se formula condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional , el cual se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.