Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 727/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 227/2016 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 727/2019

Fecha de sentencia: 30/05/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 227/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/05/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: EAL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 227/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 727/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 30 de mayo de 2019.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación que con el número 227/2016 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A., contra sentencia de 18 de diciembre de 2015, dictada en el procedimiento ordinario número 94/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera , sobre ejecución de avales en relación con la resolución del contrato 'Concesión administrativa para la construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia'; siendo parte recurrida la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por Letrado de dicha administración.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de 18 de diciembre de 2015 contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por 'Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.', contra la resolución del Jefe de Servicio de Tesorería de la dirección General de Presupuestos y Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 19 de diciembre de 2013, por ser dicho acto conforme a derecho; con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución, la representación procesal de Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A., (SCAM) presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sección Primera, preparando el recurso de casación contra la misma. Por providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte sentencia '[...] estimatoria del recurso, casando y revocando la recurrida con los efectos previstos en el art. 95.2 LJCA y, en consecuencia, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada contra la resolución del Sr. Jefe de Tesorería de la Dirección de Presupuestos y Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia, de 19 de Diciembre de 2013, objeto del recurso contencioso administrativo, el cual resolvió 'la inadmisión a trámite del recurso presentado por la Sociedad Concesionaria, en virtud de lo establecido en el Decreto n.º 138/1999, de 28 de octubre', anulándola y restableciendo la situación jurídica de mi representada en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda'.

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte en su día sentencia '[...] desestimatoria del mismo y confirmando la resolución impugnada'.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 27 de febrero del presente, si bien se prolongó la deliberación y fallo hasta el 28 de mayo del presente.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso es la disconformidad de la Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A., (SCAM), con la inadmisión a trámite, por falta de legitimación activa, del recurso de alzada que interpuso contra los requerimientos de pago realizados a los avalistas de SCAM, tras la Orden de 16 de septiembre de 2013, de la Consejería correspondiente del Gobierno de la Región de Murcia, que acordó la resolución del contrato y la incautación de la garantía definitiva constituida por siete avales de entidades financieras.

A lo largo de los diversos motivos de recurso, que a continuación se examinan, la actora se dirige reiteradas veces a la revisión, matización, valoración de la proporcionalidad de la incautación de la garantía en la Orden de 2013 antes citadas, de donde derivan los requerimientos a las entidades avalistas.

En el fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, se exponen los antecedentes fácticos relativos al Aeropuerto de la Región de Murcia. Y el último párrafo de este primer fundamento de Derecho afirma: 'Por orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 20 de mayo de 2013 se inició el procedimiento para la resolución del contrato de concesión, por considerar la Administración que se habían producido determinados incumplimientos por la concesionaria. El procedimiento finalizó con la Orden de 16 de septiembre de 2013 por la que se acordó la resolución del contrato y la incautación de la garantía definitiva constituida mediante las citadas siete cartas de pago. Contra este acto se interpuso recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sala con el nº 601/2013'.

Este recurso 601/2013 interpuesto por la SCAM contra la Orden de 13 de septiembre de 2013, que acuerda la resolución del contrato y la incautación de la fianza, fue resuelto por sentencia desestimatoria de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Murcia, el 2 de octubre de 2015 . Contra esta sentencia, la SCAM recurrió en casación ante esta Sala del Tribunal Supremo, quien desestimó el recurso por su Sección Cuarta en fecha 8 de mayo de 2018 , recurso nº 3581/2015. Esta Sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación contra la sentencia de 2 de octubre de 2015 del T.S.J . de Murcia, y sus fundamentos de derecho vigésimo primero y vigésimo segundo razonan expresamente sobre la incautación de la fianza, que la SCAM pretende seguir discutiendo en este proceso, tras una sentencia de este Alto Tribunal:

'VIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo Quinto se basa en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , los artículos 3.2 , 1103 y 1154 del Código Civil y de los artículos 7.1 y 2 , 113.4 y sobre todo del artículo 266.4, todos de la LCAP , más la jurisprudencia que invoca por haberse acordado la incautación de la garantía definitiva constituida. Según la recurrente tal medida procede si se acredita una causa de incumplimiento, sin que pueda aplicarse a modo de responsabilidad objetiva y en su caso sólo hubo un incumplimiento parcial, habiéndose concluido la parte constructiva del contrato. Alega además la contradicción entre los Fundamentos de Derecho Decimosegundo y Decimocuarto en relación con el Decimosexto pues la causa del retraso determinante de la resolución fueron los cambios normativos relacionados con la navegación aérea, lo que le llevó a tener que realizar una serie de gestiones y actuaciones no previstas al tiempo de adjudicación.

VIGÉSIMO SEGUNDO. - Tal motivo se desestima y al margen del difícil encaje de los preceptos que el Código Civil que invoca y que no merecen especial consideración, la sentencia objeto de este recurso se basa en la correcta aplicación al caso del artículo 266.4 de la LCAP según el cual 'cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada'. Pues bien basta señalar lo siguiente:

1º Una vez desestimado el motivo Segundo de casación y confirmada la sentencia que, a su vez, confirma la concurrencia de la causa de resolución apreciada y que tal incumplimiento afectaba a una obligación esencial del contrato -ejecutar su objeto- poco cabe ya añadir sino aplicar las consecuencias antes expuestas.

2º Por otra parte no es invocable el artículo 24.2 de la Constitución debido a la ausencia de carácter sancionador de la incautación, siendo cosa distinta que sea una medida -como todo el acto impugnado- de gravamen y en particular implique la ejecución de una cláusula penal o una penalidad; y como no se ha ejercitado una potestad sancionadora, es lo que explica que la sentencia no se plantee un supuesto de responsabilidad objetiva.

3º Y respecto de la contradicción que se denuncia en la sentencia, sin perjuicio de la inidoneidad de invocarlo al margen del artículo 88.1.c) de la LJCA , basta estar a la misma para deducir que la Sala de instancia parte de lo ya visto a propósito del motivo de casación Segundo y como cuestión de hecho, que tiene por probado que las causas que llevan a la resolución son imputables al concesionario'.

La Orden de resolución del contrato y la incautación de la garantía, no es, ni puede serlo por lo expuesto, objeto de este proceso.

SEGUNDO.-Son siete los motivos de recurso alegados.

En cuanto al primer motivo, 'Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA ('Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte') al incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218.1 de la LEC al no pronunciarse sobre la vulneración del art. 58.2 de la Ley 30/1992 , cuestión debidamente planteada por mi representada'.

En su oposición al motivo, el letrado de la Comunidad Autónoma invoca el apartado 3 del artículo 58 de la Ley 30/92 , y el dato de la interposición del recurso contencioso contra la resolución del recurso de alzada.

Es cierto, que la resolución del recurso de alzada impugnada en el procedimiento de instancia no contenía la advertencia de los recursos procedentes contra la misma, pero tal circunstancia fue reconocida en la sentencia impugnada que afirma: 'Por último, no se hacía indicación alguna sobre recursos en dicho acto. Por todo ello, no procede inadmitir el presente recurso sino entrar a conocer de la fundamental cuestión planteada, es decir, si la demandante tenía o no tenía legitimación activa'. (Fundamento de Derecho Tercero, párrafo terceroin fin).La sentencia de instancia toma en consideración la obligación de la recurrente sobre la omisión que invoca de la cita de recursos, procedentes en vía administrativa, y en base a esa circunstancia y las demás que cita en el Fundamento Tercero entra a conocer del fondo del asunto. La Sala a quo por tanto examina la cuestión y le da respuesta, una respuesta que podrá satisfacer o no a la hoy recurrente pero en modo alguno justifica una pretensión de incongruencia como la que se formula.

No ha habido incongruencia, pues no ha habido omisión de respuesta a una pretensión.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo dice: 'Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA ('Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte') al incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218.1 de la LEC al no pronunciarse sobre la vulneración del art. 266.4 del TRLCAP , art. 1103 y 1154 del CC '.

Es el motivo más ampliamente desarrollado por la recurrente, pero no puede prosperar, pues pretende que en esta vía casacional se discuta algo que no fue objeto del fallo de la sentencia impugnada, pues nada resolvió sobre si hubo o no culpabilidad para que se acordase la incautación, que se decidió en la sentencia de 8 de mayo de 2018 antes citada, y por tanto, es una cuestión ajena a este recurso.

El motivo por tanto debe ser desestimado.

CUARTO.-El motivo tercero alega: 'Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA ('Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte') al incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218.1 de la LEC al no pronunciarse sobre la vulneración del art. 18 del Decreto 139/1999 '.

No puede prosperar el motivo. No hay incongruencia pues no existe falta de respuesta a una alegación. La sentencia de instancia, además de transcribir en el Fundamento de Derecho Cuarto el artículo 18 del Decreto 139/1999 , lo analiza y resuelve sobre esta alegación.

QUINTO.-El cuarto motivo del recurso: 'Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA ('Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte') al incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218.1 de la LEC al no pronunciarse sobre la vulneración de los art. 53 y 54 del EBEP y 41 de la Ley 30/1992 '.

El motivo carece de viabilidad, pues no guarda relación procesal alguna la alegación sobre los principios éticos de la actuación de los funcionarios que determina el citado Estatuto Básico del Empleado Público con la inadmisión del recurso de alzada por falta de legitimación activa, analizada y confirmada en la sentencia de instancia.

Y en cuanto al artículo 41 de la Ley 30/1992 , también invocado, no tiene relación el deber de remover los obstáculos que impidan, dificultan o retrasen el ejercicio pleno de los derechos, con el requisito procesal de la legitimación activa. El motivo no puede prosperar.

SEXTO.-En cuanto al quinto motivo, que dice: 'Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA ('Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate') por considerar vulnerado el art. 31 en relación con el art. 107, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídicos de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el art. 24 CE '.

La sentencia recurrida examina y resuelve sobre la condición de interesada de la SCAM para impugnar el requerimiento a los avalistas del pago de las fianzas. La recurrente vuelve a confundir el objeto del proceso de instancia, que no fue la resolución del contrato y la incautación de la garantía por Orden de 16 de septiembre de 2013, sino la ejecución de dicha Orden, concretada en los requerimientos de pago a los avalistas.

La hoy actora impugnó, como se ha recordado antes, la Orden de resolución del contrato y la incautación de la garantía, llegando, en su impugnación, ante esta Sala del Tribunal Supremo. Pero el objeto del proceso de instancia es la legitimación o no legitimación activa de la SCAM para impugnar los requerimientos efectuados con arreglo al artículo 18 del Decreto 38/1999 , que aprueba el Reglamento de Caja de Depósitos de la Comunidad de Murcia, y que se efectuó correctamente según consta en el expediente. Así, en la solicitud de incautación de la garantía definitiva, del 7 de noviembre de 2013, consta 'que se notificó previamente a la citada sociedad concesionaria, así como a los avalistas, la intención de formular solicitud de incautación del aval en la orden de inicio de resolución del contrato otorgándoles el plazo de audiencia legalmente establecido'.

En cuanto a la alegación formulada por la SCAM por la futura repercusión de los requerimientos por los avalistas, esta repercusión para que pueda dar origen a un interés legítimo, tiene que 'ser directa o indirecta, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro', Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 31 de mayo de 2006, recurso 38/2004 , . Y las relaciones entre los avalistas y la avalada SCAM son ajenas a la Comunidad Autónoma requirente del pago de unos avales, ( Sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2000, recurso nº 2015/1995 ). En dichos avales expresamente consta que los mismos se otorgan 'solidariamente respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión' ( artículo 1830 del Código Civil ): 'el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor', no teniendo lugar la excusión cuando hay renuncia expresa a ella por el fiador, o cuando se haya obligado solidariamente con el deudor, apartados 1 y 2 del artículo 1831 del Código Civil ), ambas circunstancias aquí concurrentes.

El motivo no prospera.

SEPTIMO.- En relación al motivo sexto del recurso: 'Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA ('Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate') por considerar vulnerado el art. 62.1,a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídicos de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los arts. 24 y 103 de la CE '.

La SCAM recurrente pretende en este recurso, no discutir la sentencia impugnada, sino la no resolución en la vía administrativa de los temas que planteó en su recurso contra los requerimientos de pago a los avalistas. Olvida que lo que debe combatirse en casación es la sentencia y no el acto administrativo. Y también olvida que la Administración no entró en el fondo de su impugnación, pues la SCAM carecía de legitimación para atacar los requerimientos efectuados a los avalistas. Y la invocación al artículo 24 de la Constitución , tutela judicial efectiva, no puede ser de aplicación a los procedimientos administrativos, (salvo a la actividad sancionadora de la Administración, 'en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto', STC 18/1981, de 8 de junio ).

Por la inadmisión razonada del recurso contencioso en la sentencia de instancia, con la consecuente confirmación del acto administrativo de falta de legitimación de la recurrente, no se vulnera el artículo 24 de la Constitución , ni se produce lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, ( artículo 62,2,a Ley 30/1992 ); ni ha existido, (al contrario) una ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ( artículo 62,1,e Ley 30/1992 ) ni del artículo 103 de la Constitución , principio de eficacia administrativa.

El motivo ha de ser desestimado, pues no es apreciable una vinculación jurídico-procesal entre la sentencia de instancia, que confirma la inadmisión administrativa de un recurso de alzada por falta de legitimación, y los preceptos justificadores en apariencia de este motivo, carentes de relación con la cuestión debatida.

OCTAVO.-En relación al séptimo y último motivo: 'Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA ('Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate') por considerar vulnerado el art. 103 CE , art. 3.1 y 12.1 en relación con el art. 62.1.b ) y 114 todos ellos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el art. 18 del Decreto 138/1999 '.

En este último extenso y abigarrado motivo el recurrente mezcla una serie de cuestiones de fondo y forma que nada tienen que ver con laratio decidendide la sentencia de instancia.

Parece olvidar la parte actora que la Salaa quodicta una sentencia de inadmisión por falta de legitimación del recurrente, siendo por tanto esto, la existencia de legitimación, la cuestión única que puede y debe ser objeto de casación.

Este motivo por tanto no puede prosperar.

NOVENO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 L.R.J.C.A .), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más I.V.A., si se devengara.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A., contra sentencia de 18 de diciembre de 2015, dictada en el procedimiento ordinario número 94/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera ; con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos prevenidos en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Octavio Juan Herrero Pina

Juan Carlos Trillo Alonso Ines Huerta Garicano

Cesar Tolosa Tribiño Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Magistrado Ponente Sr. D.Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.