Sentencia Administrativo Nº 729/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 827/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0010238

ROLLO DE APELACION Nº 827/2.016

SENTENCIA Nº 729

----

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

----

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 827 de 2016dimanante del Procedimiento Ordinario número 223 de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial don Pablo Recorder Monasterio contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado Gumersindo , representado por el Procurador don Juan de la Ossa Montes y asistido por la Letrada doña Marisa Aguirre Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 223 de 2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda interpuesta por D Gumersindo , declaro la nulidad del acto administrativo impugnado, la resolución de 10.5.2013 de la Gerente del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid por la que en expediente NUM000 se ordenaba al demandante solicitar legalización de la obra de apertura o ampliación de hueco de ventana en muro medianero, en su edificación de C/ DIRECCION000 , de Madrid , el cual quedará sin efecto alguno, sin hacer expresa condena en costas.- Se estima la cuantía del presente procedimiento en cuantía indeterminada.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, que puede interponerse en el plazo de QUINCE DIAS en este juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Para interponer este recurso, es necesario constituir un depósito de 50 € para recurrir en la Cuenta de consignaciones y depósitos de este juzgado abierta con el nº 2784 en la entidad Banesto, especificando la resolución a la que se refiere el recurso y acompañando copia del resguardo acreditativo del mismo con el escrito de interposición, sin cuyo requisito no se dará trámite al recurso ( Todo ello con lo dispuesto en la disposición adicional 15º de la LO 1/2009 de 3 de noviembre de que modifica la LOPJ 6/1985 de 1 de julio de). No tendrá que constituir el depósito el litigante que demuestre tener concedido o en trámite el beneficio de asistencia jurídica gratuita.- Al declarar firme esta sentencia, remítase orden para que se ejecute, devolviendo el expediente administrativo.- Por esta sentencia, en nombre de SM el Rey lo pronuncio, mando y firmo...».

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 2 de Junio de 2.016 el Letrado Consistorial don Pablo Recorder Monasterio en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia por la que se revocara la Sentencia dictada el día 5 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 223 de 2014, declarando no haber lugar a la anulación de la resolución del Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 7 de junio de 2.016 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procurador don Juan de la Ossa Montes en nombre y representación Gumersindo , escrito el día 4 de julio de 2.016, oponiéndose al recurso de apelación y solicitó que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia desestimado el recurso de apelación y confirmando la Sentencia dictada con expresa imposición de costas causadas a la administración recurrente.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2016 se acordó unir a los autos el escrito presentado y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 20 de octubre de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-La sentencia apelada estimo el recurso contencioso-administrativo y en consecuencia anuló resolución de 26 de febrero de 2014 de la Gerente de Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid dictada en expediente NUM000 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de mayo de 2013 por la que se ordenaba al demandante solicitar legalización de la obra de apertura o ampliación de hueco de ventana en muro medianero, en su edificación de C/ DIRECCION000 , de Madrid.

TERCERO.-La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo tras al estimar probado que el día 20 de marzo de 2013 un inspector urbanista del Ayuntamiento comprobó que en la vivienda del demandante, en DIRECCION000 , y en su fachada posterior que colinda con el edificio de la CALLE000 , hay una ventana de carpintería metálica blanca, con cristal translúcido que aparentemente, respeta la intimidad. Dicha ventana da a la terraza de la vivienda de la CALLE000 , siendo el propietario de esta última, el que denunció la fracción. Según el informe del inspector, la ventana tenía aspecto de llevar tiempo realizada.

Comprobados los archivos municipales, resultó que la vivienda originariamente no tenía dicha ventana, y nunca se había otorgado licencia urbanística para instalarla. En trámite de audiencia aportó el demandante documento público notarial de compraventa de la vivienda, conforme al cual, el ahora demandante compró su vivienda el día 13 de diciembre de 2002, siendo vendedores, doña Leonor y don Jose Ramón ; y en el documento público de compra-venta figuraba la descripción de la vivienda, según la cual, lindaba al fondo, con medianería fondo de la casa, y a la izquierda entrando, con patio de la casa al que tenía cinco huecos. Habiéndose vendido la vivienda por precio de 213.359,30 €, que los vendedores reconocían haber recibido del demandante. También aportó documento privado firmado por doña Pilar , presidente de la Comunidad de Propietarios que hacía constar su documento nacional de identidad, en el sentido de ser de general conocimiento en la comunidad, que la ventana de ventilación de la vivienda del demandante era originaria del edificio; y que fue ampliada por don Jose Ramón y doña Leonor , a mediados del año 2000, cuando eran propietarios. Aportó también copia parcial del informe de tasación de la vivienda para el préstamo hipotecario.

De la documentación adjunta a la demanda resulta que en fecha del 11 de junio de 2013 doña Leonor y don Jose Ramón comparecieron ante notario, para hacer constar que ellos habían instalado esta ventana, donde había otra más pequeña y muy deteriorada, en la primavera del año 2000. Según informe de tasación de la vivienda, encargado por el demandante en interés de Hispamer Banco Financiero, a los efectos de su préstamo hipotecario, cuando todavía era propiedad y estaba habitado por doña Leonor y don Jose Ramón , la técnica tasadora doña María Milagros , visitó la vivienda el día 29 de noviembre de 2002; pudiendo ver en la fachada al fondo de la vivienda, en la pared del dormitorio que allí hay, lindante con el edificio de la CALLE000 , había un hueco de ventana; de la misma calidad de carpintería que los demás. De la declaración testifical de doña María Milagros para este asunto, resulta que ratifica este extremo, pudiendo asegurar que si ella dibujó esta ventana en el plano que allí figura, es porque existía; ignorando si tendría el mismo aspecto que las demás ventanas, pero necesariamente sería de la misma calidad de carpintería que las demás; puesto que caso necesario, se había indicado la diferencia en el informe. Ratificando esta técnico, que el informe con ese plano y ventana figura en sus registros informáticos en el presente, y es igual que el que consta en este procedimiento.

CUARTO.-Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990 , 17 de Octubre de 1991 , 24 de abril de 1992 , 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

QUINTO.-Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

SEXTO.-A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001 , al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'.Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística.

SÉPTIMO.-Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles. Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.

OCTAVO.-Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001 , máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.

NOVENO.-A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200 , en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001 . Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.

DÉCIMO.-Por último, se indica que la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1 .II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.

UNDÉCIMO.-La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.

DUODÉCIMO.-Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento,independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

DÉCIMO-TERCERO.-En el caso presente como hemos indicado la sentencia apelada entiende acreditada la terminación de ventaba cuatro años antes de la notificación del requerimiento de legalización indicando que El Juzgado de instancia entendió que , se considera relevante que según la denuncia del inspector, no es que se estuviera instalando la ventana, sino que estaba hecha y parecía tener bastante tiempo

El demandante ha acreditado por prueba testifical, que la perito tasador que valoró su vivienda para el préstamo hipotecario, vio la ventana ya realizada. Aportando un informe de tasación que efectivamente, es un documento privado; pero, viene avalado por la existencia de un préstamo hipotecario, circunstancia que se inscribe en registro público, el Registro de la Propiedad; y que no discute el Ayuntamiento. Siendo que la tasadora es una persona ajena al demandante, que no tenía motivos para mentir; siendo por tanto un testigo de relevante valor.

El demandante ha aportado también acta de manifestaciones de sus vendedores; la cual no hace prueba de que sea cierto lo que decían dichos vendedores pero sí, de que lo manifestaron al notario a cualesquiera efectos jurídicos, asumiendo por tanto, la responsabilidad. Siendo que nuevamente, estos vendedores son personas ajenas al demandante y que no tendrían motivos para mentir

Y también ha presentado el demandante escrito de la presidente de la Comunidad de Propietarios, el cual podría haber sido comprobado citando a esta presidenta a ratificar, por este juzgado o por la Junta Municipal de Distrito.

(...) A los efectos de valorar el conjuntos de las pruebas, debe admitirse que como dice la resolución impugnada, con carácter general un documento privado no hace prueba frente a terceros. Así resulta de una norma del Código Civil, en materia de obligaciones y contratos y por tanto, para relaciones jurídico privadas. Prevista en el artículo 1.227 del Código Civil , Real Decreto de 24.7.1889. Efectivamente, en materia de obligaciones, solo se puede exigir a un ciudadano, que cumpla aquéllas que resultan de lo que él ha firmado; y no, alguna que pueda resultar de lo que han firmado otras personas. Pero, es distinta cuestión, cuando se trata de demostrar hechos de la vida privada con trascendencia a efectos jurídico públicos y frente a la Administración, puesto que los hechos de la vida privada, no se documentan y menos, en documento público. A diferencia de las manifestaciones de los particulares para obligarse, las cuales, ordinariamente sí se documentan. Debiendo tenerse en cuenta a efectos probatorios, la necesidad de no exigir prueba que dadas las circunstancias, no estaría en poder del litigante que alega ciertos hechos; en los términos del art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual para valorar las pruebas 'el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio

Bajo estas consideraciones y para el presente caso, se estima que el demandante ha aportado prueba de documentos suficiente, dadas las circunstancias; reforzada por prueba de testigos; por lo que se debe dar por probado, que la ventana ya estaba cuando él compró la vivienda en el año 2003.

Respecto de la aplicación del artículo 1228 del Código Civil que indica que los asientos, registros y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen ha de señalarse que este precepto establece el principio de la integridad del documento y contiene una regla de valoración legal de la prueba, al establecer que hacen prueba contra el que los ha escrito, regla de valoración que también esta recogida en el artículo 326 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados que establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.- Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana críticaFrente a terceros la regla de valoración de estos documentos es la de valoración libre por parte del tribunal y en el caso presente esta Sala entiende que la realizada por el Juzgado de instancia resulta correcta valorando en su conjunto la totalidad de la prueba practicada, no sólo la documental sino la testifical, en especial la de la perito tasadora valorada correctamente en razón de su falta de relación actual con las partes Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho y valora correctamente la prueba practicada..

DÉCIMO-CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de SEISCIENTOS Euros (600 €) en concepto de honorarios del Letrado mas los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado don Pablo Recorder Monasterio en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia dictada el día 5 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 223 de 2014, que confirmamos íntegramente, condenando a la Administración recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de SEISCIENTOS EUROS (600€), en concepto de honorarios del Letrado más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el, plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0827-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0827-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera