Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 729/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 525/2021 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 45 3 2020 0001991

SENTENCIA: 00729/2022

RECURSO P.O. nº 525/2021

RECURRENTE Don Millán

PROCURADORA Doña María Mercedes Márquez Cabal

LETRADO Don Efrén Banciella Fernández

RECURRIDO Tesorería General de la Seguridad Social

SERVICIO JURÍDICO DELEGADO PROVINCIAL EN LA TGSS DE ASTURIAS Don Raúl Fernández García

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 525/2021, interpuesto por don Millán, representado por la procuradora doña María Mercedes Márquez Cabal y asistido por el letrado don Efrén Banciella Fernández, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y asistida por los Letrados de la Administración de la Seguridad Social, doña Aránzazu Iglesias Émbil y don Raúl Fernández García, en materia de administración laboral

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso fue interpuesto por el recurrente ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo. Encontrándose el proceso en trámite, considerando el mencionado juzgado que el conocimiento del recurso correspondía a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó auto de fecha 2 de julio de 2021 acordando la incompetencia objetiva para conocer del procedimiento, la remisión de las actuaciones y la suspensión de la vista señalada. En virtud de auto de 1 de septiembre de 2021 esta Sala declaró ser competente para conocer del presente recurso y ordenó la continuación del procedimiento por los trámites correspondientes.

SEGUNDO.-Se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

Por providencia de 24 de junio de 2022, en virtud de lo dispuesto en el art. 33.2 de la LJCA, la Sala somete a la consideración de las partes la posible concurrencia de otro motivo de impugnación, al no haberse seguido de oficio por parte de la Administración de la Seguridad Social el procedimiento previsto en el art. 146 de la Ley de Jurisdicción Social.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Márquez Cabal, en nombre y representación de D. Millán, frente a la resolución de 22 de septiembre de 2020, dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, en fecha 13 de agosto de 2020, contra la Resolución de 9 de julio de 2020 que acuerda la anulación del alta del ahora recurrente en la empresa SERAGES 2002 S.L., en virtud del contrato de trabajo suscrito entre el día 1 de julio de 2019 y el 30 de noviembre de 2019.

1.2 Afirma el recurrente en su escrito recto de demanda que causó alta en la empresa SERAGES 2002 S.L. con fecha 1 de julio de 2019, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con la categoría profesional de auxiliar administrativo a tiempo parcial (20 horas a la semana), con distribución de jornada de lunes a viernes de 9 a 13 horas desde 01/07/2019 a 30/11/2019 en el que se hace constar que el trabajador prestará servicios en el centro de trabajo ubicado en calle Naranjo de Bulnes, 5 y como cláusula adicional que 'la jornada podrá efectuarse, a elección del trabajador, en el centro de trabajo o en su propio domicilio. Las funciones asignadas al citado puesto de trabajo se circunscribían a funciones administrativas, recogiendo expedientes físicos constituidos por notas internas de trabajo efectuadas por el asesor jurídico colegial relativas a consultas de colegiados del Ilustre Colegio Oficial de Veterinarios de Asturias, que le entregaba Don Aureliano, asesor jurídico del Colegio de Veterinarios y administrador único de la mercantil SERAGES 2002 S.L., ordenándolos, anotando las gestiones que quedaban pendientes en cada expediente y reseñando los plazos y gestiones pendientes de realizar, todo ello redactado en un informe que era anexionado a cada uno de los expedientes entregados. Y añade que a pesar de tratarse de un contrato a tiempo parcial (20 horas de trabajo efectivo a la semana según establece el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos) trabajó durante los meses de julio a septiembre 18 horas semanales, al haber pactado con el empleador esa reducción, lo que motivó que interpretara que la parte proporcional de sus vacaciones se encontraba prorrateada en su salario mensual.

El 22/01/2020 se incoó por la Inspección de Trabajo el expediente de Anulación de Alta número 26/2020, al haberse remitido informe por el Servicio Público de Empleo Estatal relativo a la empresa SERAGES 2002 SL y al ahora recurrente, comunicando los hechos que, a su entender, podrían ser constitutivos de infracción en materia de prestaciones y subsidios por desempleo, en relación con la prestación por desempleo tramitada por el demandante al entender coadyuvaba una posible connivencia con la empresa SERAGES 2002 SL, para acceder con 153 días cotizados a un subsidio por desempleo por cotización insuficiente, que le da, a su vez, acceso a un subsidio de mayores de 52 años desde el 1/12/2019 al 23/03/2028. Seguido el correspondiente procedimiento, se dicta la resolución de 9 de julio de 2020 por la que se acuerda la anulación del alta en la empresa SERAGES 2002 SL producida entre el día 1 de julio de 2019 y el 30 de noviembre de 2019, al haber determinado los Servicios de Inspección y Trabajo de la Seguridad Social el carácter ficticio de la misma. Frente a ella se interpone recurso de alzada que es desestimado por la Resolución aquí impugnada.

El contenido argumental del escrito de demanda se sustenta en mantener la realidad de la relación laboral que unía al recurrente con la mercantil SERAGES 2002 SL, negando que pueda jugar, en este caso, como prueba determinante, la presunción de certeza de que gozan las Acta de la inspección. Así, razona el recurrente que si bien la presunción de certeza de las comprobaciones de la Inspección de Trabajo es un hecho, amparado legal y jurisprudencialmente, es también reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha limitado el valor atribuible a las actas de inspección, limitación que supone que dicha presunción se extienda sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, sin que se reconozca presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector.

Y en este supuesto, se combate el juicio de valor realizado por la subinspectora actuante por el que presume que fue fraudulento el contrato celebrado por el demandante con su empleador, juicio de valor este extravagante y ajeno a la lógica interpretación de las pruebas concurrentes, por lo que en ningún caso estará amparado por la presunción de veracidad, ya que en materia de Derecho Administrativo sancionador y en materias restrictivas de derechos, está vigente el principio de presunción de inocencia.

Y se remite al material probatorio aportado ante la inspección, los correos electrónicos habidos entre el ahora recurrente y la empresa para la que trabajó, pues en ellos se consignan y acompañan con documentos anexos los recibos de jornada, los recibos de salarios, los avisos de abono de las nóminas, las instrucciones del empleador al trabajador, etc. Su autenticidad aparece avalada, razona el escrito de demanda, por el informe pericial realizado por un ingeniero informático, perteneciente al Colegio Oficial de Ingenieros en Informática del Principado de Asturias, Don Eulogio, colegiado número NUM000, emitido el 19 de octubre de 2020, y en el que se concluye, sin ningún género de duda, que los correos electrónicos y sus documentos anexos cruzados entre el trabajador y el responsable de la empresa durante los meses en los que desarrolló los trabajos, fueron enviados y recibidos en la fecha que en ellos se indica, sin que se hubiera realizado ninguna manipulación de los mismos.

1.3 Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, después de realizar una exposición de las actuaciones inspectoras, y de los hitos del expediente administrativo, defiende la competencia de la Administración de la TGSS para revisar los datos de alta, y la propia realidad de esta en atención a las actuaciones inspectoras, citando de aplicación los artículos 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-, en conexión con los artículos 3 , 4 , 7 , 20 , 33 , 54 , 55 y 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Afirma que no concurre la previsión del art. 136 .1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ni del art. 1.1 del E.T. aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, encontrándonos ante un supuesto de fraude de Ley al que se refiere el art. 6.4 del C.C.

Razona que la incorporación al Sistema de la Seguridad Social, y el alta en un concreto Régimen de ésta, o la procedencia del alta o devengo de una concreta figura tributaria, no dependen del libre designio de la voluntad de las partes, sino de la adecuación de los hechos determinantes de los mismos a la legalidad de referencia. La materia de Seguridad Social, en concreto, es de derecho público necesario y no está sometida al libre arbitrio de la autonomía de la voluntad de las partes, como lo evidencia la previsión legal de nulidad de cualquier pacto, individual o colectivo, por el que el trabajador renuncie a los derechos de Seguridad Social que le confiere la ley ( art.3 LGSS). Por otro lado, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, es decir, por la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, con independencia de la denominación o nomen iuris que le den los contratantes. Siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes , no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

Se remite a la presunción legal de certeza de que gozan los hechos referidos y consignados en los informes dimanantes de actuaciones inspectoras de referencia conforme a los artículo 23 de la ley 23/2015, de 21 de julio, considerando que, en este caso, concurren elementos de prueba suficientes, constatados en el Acta de Inspección que sustenta esa presunción legal.

SEGUNDO.- PLANTEAMIENTO DE LA TESIS.

2.1 Procede señalar que una vez declarados los autos pendientes para votación y fallo por Diligencia de Ordenación de 13 de enero de 2022, se dicta Providencia en fecha 24 de junio del mismo año, por la que se da traslado a las partes al amparo del art. 33.2 de la LJCA, por la cual se plantea por la Sala la posible concurrencia de otro motivo susceptible de fundamentar el recurso, cual es no haberse seguido la Administración de la Seguridad Social el procedimiento previsto en el art. 146 de la Ley de Jurisdicción Social.

2.2 Por el Letrado de la Administración se rechaza este posible motivo de nulidad, y se niega la infracción del art. 146 de la LJS, considerando que en este caso no nos encontramos ante supuestos de prestaciones de la Seguridad Social, no siendo el alta en el Régimen General de la S.S. o su anulación de oficio, un acto declarativo de derechos a los que se refiere el citado precepto. Nos encontramos, afirma, ante un acto complejo instrumental de la relación jurídica de Seguridad Social.

Defiende la competencia de la TGSS para realizar la revisión de oficio de dichos actos de inscripción y encuadramiento, otorgada por los artículos 16.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 vigente en conexión con los artículos 3, 4 , 7 , 20 , 33 , 54 , 55 y 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en casos como el presente en que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento se comprueba la inobservancia de dichas obligaciones.

Niega la aplicación al caso del art. 146, con citas jurisprudenciales que trascribe parcialmente.

2.3 Por el Letrado del recurrente, se defiende la aplicación del citado precepto, y la concurrencia del motivo de impugnación planteado por esta Sala.

TERCERO.- INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

3.1 Partiendo de los antecedentes fácticos expuestos por las partes, en cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo, y las previas actuaciones inspectoras, debe abordarse como primer motivo de impugnación el planteado por la Sala, al que acabamos de hacer referencia, es decir, la inadecuación de procedimiento, por cuanto que, la revisión del acto administrativo que se pretende, no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que, en su caso, habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda frente al beneficiario del acto- ante el Juzgado de lo Social competente, y ello en aplicación del art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión es preciso destacar cual ha sido la motivación de la TGSS para acordar la anulación del alta. La Resolución que resuelve el recurso de alzada, y la previa de 9 de julio de 2020, se soportan en los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que concluyen la inexistencia de una relación laboral real, y afirman que se ha producido una simulación contractual de contrato de trabajo con el fin de que el trabajador se beneficiara, de forma indebida, de una prestación por desempleo, sin que existiera una verdadera prestación laboral. Ello lo deducen por vía de presunciones de los siguientes hechos: 1. D. Millán -según acreditan los registros de jornada firmados- no disfrutó de las vacaciones que le correspondían por los días de alta en la empresa (no consta tampoco cotización a la S Social en concepto de 'vacaciones retribuidas y no disfrutadas)'. 2. Hay discrepancias en las declaraciones de Millán y Aureliano en cuanto al contenido de la prestación de servicios éste último manifestó en su comparecencia que el primero 'ordenó sus expedientes internos de trabajo relativos al colegio de veterinarios , sus notas de trabajo y su agenda' y al lugar donde se recogían los expedientes (que el administrador de la sociedad manifiesta que no se reunían en las dependencias del Colegio de Veterinarios y el sr Millán manifiesta que sí). 3. La comunicación del contrato al SEPE no coincide con el contenido del contrato de trabajo escrito en cuanto al domicilio del centro de trabajo, a la fecha de fin del contrato y a la actividad económica de la empresa. 4. En el certificado de empresa consta una duración del contrato de 3 meses. 5. En el contrato de trabajo suscrito no está marcada la cláusula específica del contrato eventual por circunstancias de la producción sino la de la obra o servicio determinado, y no se detalla la causa de la contratación.

En definitiva, se afirma que concurrió una simulación absoluta del contrato de trabajo.

3.2 En virtud de lo expuesto, cabe recordar que el art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, establece: ' 1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva'. Y, el art. 55 del R.D. 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece: '1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.

3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento'.

En la interpretación de estos preceptos hay una consolidada doctrina jurisprudencial de la que son buena muestra, la Sentencia de 11 de octubre de 2016 (recurso 673/2015), que razona: ' CUARTO.- Esta Sala, en sentencia de esta Sección de 8 de julio de 2014, recaída en el recurso de casación núm. 3416/2012 , y otras dos de la misma fecha y Sección, recursos de casación núms. 2628 y 3540/2012, ha abordado las cuestiones que suscitan los motivos de casación ahora analizados, y al criterio en ellas expresado hemos de estar ahora, por exigencias del principio de unidad de doctrina, haciendo la salvedad de que la única diferencia es la vigencia en los supuestos allí enjuiciados del art. 145 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, ahora sustituido con redacción sustancialmente igual por el art. 146 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social .

Antes precisaremos que la recurrente desarrolla su argumentación afirmando que la sentencia recurrida incurre en un error cuando analiza el presente caso como un supuesto de cambio de encuadramiento de régimen de Seguridad Social, cuando lo que concurre es un supuesto de afiliación y alta en el sistema especial de trabajadores por cuenta propia agrarios (en adelante, S.E.T.A.) que se deja sin efecto. Así, la sentencia recurrida, según consta en su fundamento jurídico segundo 'in fine ', se refiere a las 'ventajas que pudiera conllevar para la demandante el hecho de estar de alta en el S.E.T.A. y no en el régimen general'. Ahora bien, respecto al supuesto error, ni se denuncia vulneración de norma alguna con relevancia para el enjuiciamiento, ni se alcanza a ver la trascendencia, ya que lo relevante es el tratamiento como revisión de oficio, que es el que reclama la sentencia, de la alteración de la situación de la interesada, ya sea cambio de encuadramiento, ya sea anulación del alta en el régimen de trabajadores autónomos.

Retomando ya el examen de la jurisprudencia elaborada a propósito de la cuestión suscitada, la sentencia antes citada, dictada por esta Sala y Sección en fecha 8 de julio de 2014 (rec. cas. núm. 3416/2012 ), en la que también se basa la sentencia recurrida, dice así: «QUINTO.- (...), tiene razón la sentencia impugnada cuando dice que la revisión de los actos de la Seguridad Social no se rige por el art. 103 LRJ-PAC , sino por su legislación específica, tal como ordena la disposición adicional 6ª de la propia LRJ-PAC . Y es igualmente exacto que dicha legislación específica viene dada por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral -que estaba en vigor cuando se dictaron las resoluciones administrativas recurridas y, por consiguiente, es ratione temporis aplicable al presente caso- y por los arts. 54 y siguientes del Real Decreto 84/1996 .

Una vez sentado lo anterior, sin embargo, esta Sala no puede estar de acuerdo con el modo en que la sentencia impugnada interpreta y aplica las citadas normas. El art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral comenzaba estableciendo: 'Las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.' Y a renglón seguido añadía: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'.

En parecido sentido, el apartado segundo del art. 55 del Real Decreto 84/1996 dispone: 'Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarificación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario'.

De los preceptos que se acaban de reproducir resulta que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda -debe entenderse que frente al beneficiario del acto- ante el Juzgado de lo Social competente. Obsérvese que esto no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece el art. 103 LRJ-PAC , donde se exige que sea la Administración quien -previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular. Nuestro derecho se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto.

Las únicas dos excepciones a dicha regla general, de conformidad con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral [hoy art. 146 de la LRJS ] y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 , son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC ; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida -cuando no totalmente- en datos declarados por los particulares: si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos quien, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado, deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad.

Trasladando las anteriores consideraciones a la circunstancias del presente caso, nadie discute -y así resulta de la lectura del expediente administrativo- que las resoluciones administrativas recurridas fueron dictadas en un procedimiento expresamente calificado de 'revisión de oficio'; y está igualmente fuera de cuestión que mediante dichas resoluciones se dejó sin efecto, por considerarla legalmente improcedente, la inclusión del afectado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, privándole así de las facultades y ventajas que tal régimen especial comporta. Esto significa que la Seguridad Social ha procedido por sí sola, sin presentar la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, a revisar un propio acto declarativo de derechos; algo que, según se ha expuesto, resulta contrario a lo ordenado por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral [hoy art. 146 de la LRJS ] y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 . Debe señalarse, en este orden de consideraciones, que ni en vía administrativa ni en vía contencioso- administrativo se ha tratado de justificar las resoluciones administrativas recurridas sobre la base de que tuvieran por objeto la simple rectificación de errores materiales o que hubiesen sido ocasionadas por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario; es decir, no se ha alegado -ni menos aún demostrado- que el presente caso sea subsumible en alguna de las dos excepciones a la regla general que exige acudir a la jurisdicción para la revisión de los actos declarativos de derechos de la Seguridad Social.

La consecuencia de todo ello es que, al dar por buena la actuación de la Seguridad Social, la sentencia impugnada efectivamente infringe el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral [hoy art. 146 de la LRJS ] y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 . El motivo segundo de este recurso de casación debe así ser estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

SEXTO.- Para que cuanto queda expuesto sea rectamente entendido, es preciso hacer una importante observación adicional. En su escrito de oposición al recurso de casación, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo, dice lo siguiente:

Como bien dice la sentencia impugnada el artículo 103 citado, que regula la declaración de lesividad de los actos anulables, dentro del título VII de la citada Ley 30/92 , que trata de la revisión de los actos en vía administrativa, no se aplica a la revisión de oficio de los actos de la Seguridad Social, por determinarlo así la Disposición adicional 6ª de la propia Ley 30/92 .

La normativa que se aplica en su lugar está contenida en el artículo 146 de la vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , similar al artículo 145 de la anterior ley procesal laboral , el cual prohíbe, como norma general, la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios. El mismo criterio se contiene en el apartado 2 del artículo 55 del Reglamento General de 26 de enero de 1996 , más arriba citado.

Este artículo 55 consagra, en primer lugar, en el apartado 1, las facultades de revisión y control sobre los actos que enumera (y que a nuestros efectos denominaremos 'actos de encuadramiento') y que incluyen la revisión de oficio de dichos actos en la forma y con el alcance que a continuación señala. Los límites de esas facultades de revisión de oficio están recogidos en el apartado 2 del precepto y consisten en que aquellas facultades de revisión de oficio no pueden afectar a los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, salvo las excepciones que la propia norma indica.

Los actos de encuadramiento no son actos declarativos de derechos, son actos instrumentales que constituyen una relación jurídica, en el desenvolvimiento de la cual se adquirirán derechos y obligaciones por las partes de la misma. En ese sentido, se trata de actos constitutivos, no declarativos.

Por ello, el procedimiento de revisión de oficio, que regula el artículo 56 del Reglamento General citado, y que se ha aplicado en el presente caso, está correctamente utilizado. Y también está legitimado el Instituto Social de la Marina para realizarlo, en contra de lo que tan taxativamente se refleja en el recurso, porque, como bien indica la sentencia recurrida, la Disposición adicional 2ª del repetido Reglamento General le habilita para actuar como lo ha hecho.

La idea defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social sería, así, que el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral [hoy art. 146 de la LRJS ] y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 no son de aplicación al presente caso, porque la inclusión del afectado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar no era un acto declarativo de derechos, sino un denominado 'acto de encuadramiento'.

Pues bien, como es obvio, esta Sala nada tiene que decir sobre el modo en que los órganos jurisdiccionales del orden social interpreta y aplica la legislación sobre Seguridad Social. Pero cuando se trata de controlar la legalidad de actos administrativos por los tribunales contencioso-administrativos -tal como ocurre en el presente caso, por más que los actos administrativos provengan de una entidad integrada en el sistema de la Seguridad Social- hay que estar indefectiblemente al significado que los conceptos tienen en el Derecho Administrativo. Y en esta rama del ordenamiento, la noción de 'acto declarativo de derechos' o, en una terminología más moderna, su perfecto equivalente de 'actos favorables' tienen un significado muy preciso y profundamente arraigado. Un acto declarativo de derechos o acto favorable es todo aquel acto administrativo -cualquiera que sea su naturaleza a otros efectos- del que su destinatario obtiene derechos, facultades u otras situaciones jurídicas ventajosas.

Debe tenerse presente que, en la legislación administrativa española, la distinción entre actos declarativos de derechos (o favorables) y los que no lo son -con una expresión algo pasada de moda, se habla a veces de 'actos de gravamen' para referirse a los actos administrativos desfavorables al particular- es relevante fundamentalmente para trazar dos regímenes jurídicos distintos de revisión, tal como se puede ver claramente en los actuales arts. 102 y siguientes de la LRJ- PAC . Ello implica que, a los efectos que ahora interesan, todo acto de la Seguridad Social o es declarativo de derechos o no lo es: tertium non datur. Que determinados actos de la Seguridad Social deban ser caracterizados como 'actos de encuadramiento', teniendo una naturaleza constitutiva, seguramente será relevante en determinados supuestos; pero, a la hora de determinar cuál es el procedimiento (administrativo o jurisdiccional) a seguir para su revisión, lo decisivo en el orden contencioso-administrativo es si se trata de un acto declarativo de derechos o no.

Ni que decir tiene que la respuesta a este interrogante depende del contenido de cada concreto acto administrativo y, en particular, de que efectivamente amplíe el patrimonio o la esfera jurídica de su destinatario. En el presente caso, no cabe duda que la inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar presenta ventajas comparativas con respecto al Régimen General de la Seguridad Social, de manera que el acto de inclusión que las resoluciones administrativas recurridas trataban de corregir era indudablemente un acto declarativo de derechos a efectos del Derecho Administrativo».

QUINTO.-Los anteriores razonamientos, que hemos reproducido en virtud del principio de unidad de doctrina, abordan todas las cuestiones que suscitan los motivos de casación segundo y tercero. La parte recurrente, insiste en calificar en «[...] que la revisión que pueda efectuar la T.G.S.S. de sus propios actos, no podrá afectar a las prestaciones reconocidas a los beneficiarios de la Seguridad Social en perjuicio de los mismos» (págs. 5 y 8), y argumenta sobre la diferencia entre actos de afiliación y alta, y reconocimiento de prestación, invocando el art. 6 , 7 y 9 del Real Decreto 84/1996 . Pero es que precisamente el contenido de dichos preceptos abona la tesis sostenida en la sentencia recurrida y en la jurisprudencia en la que se sustenta, pues el art. 7.1 del RD 84/1996 atribuye al acto de alta el reconocimiento «a la persona, que inicia una actividad [...] su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social [...] con los derechos y obligaciones correspondientes», con lo que queda reafirmado el carácter dual del acto de alta, que no por implicar obligaciones, deja de tener un contenido favorable para el afiliado en situación de alta. Y es que, como dice el art. 6.2 del RD 84/1996 , «[l]a afiliación al sistema de la Seguridad Social, por sí sola o en unión de otros requisitos o presupuestos, constituirá título jurídico para la adquisición de derechos y el nacimiento de obligaciones y condicionará la aplicación de las normas que regulan dicho sistema». Por su parte, el art. 9 del RD 1984/1996 dispone, en concordancia con el anterior que «[s]iempre que se hayan cumplido los requisitos generales y específicos establecidos, la afiliación al sistema de la Seguridad Social y el alta en el Régimen correspondiente producirán los derechos y obligaciones que, para dichas situaciones, se establecen en la Ley General de la Seguridad Social y en las normas reguladoras de los distintos Regímenes de la misma, así como en el presente Reglamento y en las demás disposiciones complementarias».

Por tanto, cuando se produce la revisión de estos actos de afiliación y alta, se está afectando a un acto, ciertamente previo a una eventual prestación, pero que por sí constituye un título jurídico para alcanzar otros derechos, y desde luego, ya de por sí otorga unos efectos favorables para la persona afectada, máxime en este caso donde no se trata de un simple acto de cambio de encuadramiento, sino que se produce la revisión de un acto de afiliación y alta en el Sistema Especial de Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia agrarios, de manera que la trabajadora por cuenta propia deja de estar protegida por el sistema de Seguridad Social por virtud de este sistema especial (S.E.T.A.).

Por último, no existe infracción del art. 3.f) de la LRJS y del art. 1 de la LJCA , ni se altera, con la doctrina en que se sustenta la sentencia recurrida, la distribución de materias entre la Jurisdicción Social y Contencioso Administrativa, pues la previsión general de dicho precepto sobre las materias de las que no conocerá la Jurisdicción social, y que corresponden a la Jurisdicción contencioso administrativa, debe interpretarse de manera integrada con el resto del ordenamiento jurídico, y en particular con el art. 146 de la LRJS . Por otra parte, existe un amplio campo en que la Administración de la Seguridad Social puede revisar sus actos sin acudir al procedimiento de revisión mediante demanda ante la Jurisdicción social, pero ello requiere que la actuación revisora obedezca, bien a una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC ; o bien, y esto es más importante, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Pero ocurre que en el acto recurrido en este litigio, la decisión de la Administración no se calificó como un supuesto de omisiones o inexactitudes de las declaraciones de la interesada para el alta en el S.E.T.A., y así lo declara expresamente la sentencia recurrida cuando afirma «[...] que basta con la lectura de la resolución recurrida para constatar que ello no es así, sino que la Administración lo que verificó fue un acontecimiento sobrevenido, cual fue la baja en el censo, y ello se verifica de la propia lectura de la calificación que se hace del expediente administrativo, de revisión [...]».

En consecuencia, los motivos segundo y tercero del recurso de casación han de ser rechazados y con ello el recurso de casación'.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada posteriormente en múltiples Sentencias del TS, así, entre otras, la de 29 de enero de 2019 (recurso 2972/2016); la de 15 de septiembre de 2021 (recurso 4068/2019); de 27 de septiembre de 2021 (recurso 3043/2020); la de 24 de enero de 2022 (recurso 3236/2020) que afirma: ' El razonamiento que expone la sentencia recurrida comienza señalando que para la validez jurídica del alta del trabajador en la Seguridad Social es presupuesto necesario la propia existencia y realidad de la relación laboral; siendo ésta una cuestión sobre la que los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo tienen un alcance meramente prejudicial ( artículo 10.1 LOPJ y artículo 4.1 LJCA ), por ser la Jurisdicción Social la que tiene la competencia genuina para conocer de la existencia o no de una relación laboral por cuenta ajena ( artículo 9.5 LOPJ y artículos 1 y 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre ).

Partiendo de lo anterior, compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando señala que el artículo 146.2.a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que posibilita la autotutela para que la Administración revise sus propios actos sin necesidad de solicitar la revisión ante la Jurisdicción Social, se refiere al caso en que se hayan producido 'omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios', expresión ésta en la que no cabe considerar incluido el supuesto de 'simulación' de la propia relación laboral, que, como acabamos de señalar, es la base y el presupuesto mismo del alta del trabajador en la Seguridad Social.

En efecto, la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social de anular el alta como trabajador en el Sistema Especial de Empleados de Hogar se sustentaba en la afirmación de que no existía en realidad la relación laboral presupuesto del alta; y aquella decisión no se basaba en que en la declaración del beneficiario se hubiesen facilitado datos incorrectos o inexactos, o se hubieran omitido otros, que son los casos en los que tiene cabida la revisión de oficio. Además, destaca la sentencia recurrida, en este caso el 'beneficiario' del alta sería el empleado de hogar; y sucede que no es éste quien suscribe el formulario de alta en la Seguridad Social ya que es el empleador quien está obligado a ello. Por tanto, no puede sostenerse que la revisión de oficio, sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Social, se justifica por las inexactitudes u omisiones contenidas en la declaración del beneficiario.

En definitiva, compartimos el parecer de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco cuando concluye que estamos ante un supuesto en el que la Tesorería General de la Seguridad Social debió interesar la revisión de oficio ante la jurisdicción social, porque es la que detenta la competencia genuina para determinar si existía o no relación laboral, no pudiéndose acudir a la revisión de oficio porque no concurría la excepción prevista en el artículo 146.2.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, al no tratarse aquí de un caso de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario.

Y respondiendo, en fin, a la concreta cuestión señalada en el auto de admisión del presente recurso de casación, entendemos que, como regla general, cuando la Tesorería General de la Seguridad Social considere que una relación laboral es simulada la vía para anular el alta del trabajador no es la revisión de oficio sino la formulación de la correspondiente demanda ante el órgano competente de la Jurisdicción Social'; y las más reciente de 22 de febrero de 2022 (recurso 2359/2020), que se pronuncia en idéntico sentido que la anterior; y la de 12 de mayo de 2022, que resume y recoge lo razonado en las anteriores.

3.3 Pues bien, ante la contundencia de la doctrina jurisprudencial reiterada, no cabe más que concluir en la necesidad, en este concreto supuesto, en el que se debate únicamente si la relación laboral era o no simulada, y por ende si concurrirá la efectiva realización de prestaciones derivadas del contrato formalmente suscrito, de acudir por parte de la Administración laboral a la Jurisdicción Social, en aplicación del art. 55 del R.D. 84/1996 y el Art. 146 de la LJS, ante de proceder a anular el alta de la recurrente, lo que lleva a la estimación del recurso.

CUARTO.- COSTAS.

En materia de costas, dada la complejidad de la cuestión planteada, como lo acredita que haya debido pronunciarse expresamente el Tribunal Supremo, no procede hacer expresa imposición, en aplicación del art. 139.1 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Estimar el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Márquez Cabal, en nombre y representación de D. Millán, frente a la resolución de 22 de septiembre de 2020, dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, en fecha 13 de agosto de 2020, contra la Resolución de 9 de julio de 2020 anulación del alta del ahora recurrente en la empresa SERAGES 2002 S.L., en virtud del contrato de trabajo suscrito entre el día 1 de julio de 2019 y el 30 de noviembre de 2019.

Por ende, se declara la nulidad de dicha resolución.

Ello, sin expresa condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.