Sentencia Administrativo Nº 73/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 67/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 1

Calle Gutiérrez Solana s/n Edificio Europa

Santander

Teléfono: 942367323

Fax. 942367325

Modelo: TX901

Proc PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Nº 0000067/2015

NIG: 3907545320150000194

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución: Sentencia 000073/2016

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Abogado:

Demandante

Sonsoles

MARÍA LUISA CAVA SOTO

Codemandado

WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

ANA MARÍA SÁEZ BERECIARTU

RAFAEL LUCERO RECIO

Ddo. Admón. Auton.

CONSEJERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE CANTABRIA

LETRADO COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA n° 000073/2016

En Santander, a 11 de abril de 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 67/2015 sobre responsabilidad patrimonial en el que intervienen como demandante, doña Sonsoles , representada y defendida por la letrado Sra. Cava Soto y como demandados el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y la entidad WR BERKLEY INSURANCE, representada por la Procuradora Sra. Sáez Bereciartu y defendida por el Letrado Sra. Lucero Recio, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La letrado Sra. Cava Soto presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 26-11-2014 por el que se desestimaba la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.- Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, el derecho del demandante a ser indemnizado de los daños y se condene al demandado al pago de 66004 euros, más interés legal y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 49693,88 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la testifical y las periciales de parte.

TERCERO.- Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejercita una acción de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Cántabro de Salud por las secuelas que padece como consecuencia de la mala praxis durante la práctica de una colonoscopia y posterior laparotomía y la desinformación que habría llevado a someterse a la prueba, pues de conocerse los riesgos, no se habría practicado. Alega que en la colonoscopia, se produjo un desgarro que exigió una laparoscopia. Tras esa intervención, la herida se infectó y sufrió una hernia, siendo todo un daño desproporcionado. Considera, además, que no fue informada adecuadamente a pesar de firmar los documentos que se le aportaron.

Solicita la indemnización por 410 días impeditivos, de los cuales 18 son de hospitalización; 20 puntos de secuela por la colonoscopia y la eventración; 10 puntos de perjuicio estético.

El Servicio Cántabro de Salud y la aseguradora se alzan contra la pretensión aduciendo la corrección de la intervención médica así como del consentimiento y la inexistencia de mala praxis.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía se fija en 49693,88 euros.

SEGUNDO.- El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) U, se desarrolla en los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF . Concretamente, el art. 139 citado establece que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'. Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo Imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión táctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.- En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en tomo al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: ' en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998 . que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.- Este sistema es exactamente el que rige cuando el daño se origina por el funcionamiento del servicio público sanitario, ámbito, al cual son de aplicación, así mismo, las reflexiones anteriores sobre el sentido de la denominada responsabilidad objetiva de la Administración. De este modo, debe analizarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No basta, por tanto, que se haya producido un fallecimiento en un centro público sanitario, es preciso, que el mismo sea imputable, en los términos expuestos, al funcionamiento del servicio (y no evidentemente a la propia enfermedad padecida) teniendo en cuenta que la prestación médica es una obligación de actividad y no de resultado de modo que el paciente solo tiene derecho a ser asistido adecuadamente pero no a ser curado. Igualmente, otro elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, no bastando, por ello, el simple detrimento patrimonial. Por último, la relación de causalidad entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el resultado antijurídico han de ser acreditados. En relación a estos requisitos, es reiterada la jurisprudencia que exige para imputar a la administración el daño sanitario que el mismo sea consecuencia de un funcionamiento anormal del servicio, que se concretará en el incumplimiento de lo que se ha venido denominando 'lex artis ad hoc', esto es, la actividad médico asistencial (aporte de medios y uso de los mismos) que, atendiendo a las posibilidades que ofrezca el estado de la ciencia en el momento dado ( art. 141.1 LRJAP ), la comunidad científica estime la apropiada para la lesión o el padecimiento de que se trate ( SSTS 14-10-2002 , 25-4-2002 ). Así, la STS de 25-4-2002 establece que 'El motivo no puede prosperar por cuanto para que exista responsabilidad patrimonial la lesión debe ser antijurídica y en el caso de autos no lo es. El resultado dañoso no puede tener tal calificación porque desarrollada la atención sanitaria con corrección desde el punto de vista técnico científico lo que no es exigible es la curación en todo caso ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas.'

Así, frente a reclamaciones basadas exclusivamente en la existencia de responsabilidad objetiva, la muy reciente STS de 19-4- 2011 establece que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que ' La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5°), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5°), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5°), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 °) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3°), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 °) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )l con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos '.

QUINTO.- La actora fundamenta su pretensión en una mala praxis en la práctica de la colonoscopia el 19-12-2011 que produjo un desgarro de recto de 15 cm y una perforación de colon. Tras ello, precisó de una laparotomía, siendo firmado el consentimiento por la hija, sin información alguna. La herida quirúrgica se infectó siendo tratada después y dándole de alta el 30-12-2011. Debido a molestias posteriores y, ante su negativa a una nueva colonoscopia, se practicó una prueba alternativa, colonoscopia virtual, que determinó que sufría eventración por la laparotomía que ha exigido una nueva intervención para colocar una malla. Lo que alega es un daño desproporcionado pues, por el simple sometimiento a una prueba de detección precoz de cáncer, sin ningún síntoma o antecedente, terminó con perforación de colon, laparotomía en la que se infectó la herida y una hernia que exigido la colocación de una malla.

Además de esto, considera que no fue informada suficientemente de los riesgos de la colonoscopia y de las eventuales alternativas que luego sí se le dieron.

Comenzando por esta cuestión, del expediente y de la misma demanda resulta que la actora participaba en un programa de detección precoz del cáncer de colon y que acudió a su centro médico donde se le informó sobre la enfermedad y la necesidad de someterse a pruebas de detección. La prueba inicial, de sangre oculta en heces, dio positiva y tras ello, reconoce que se le informó de la necesidad de practicar una colonoscopia, consistente en aplicar anestesia e introducir un tubo por el año. Es a partir de este momento donde manifiesta que no se la informó de contraindicaciones ni alternativas.

Obra en el expediente, al f. 46 EA el consentimiento firmado por paciente y médico y en ese documento se expresa en que consiste la endoscopia digestiva baja, señalando, como efectos indeseables, entre otros, hemorragia, perforación, que pueden ser graves y exigir tratamiento quirúrgico, lo que ocurre en una de cada 500 exploraciones. Difícilmente cabe decir que, presentado el documento con ese contenido exacto, no se ha dado información. Pero además, la paciente venia de un programa de detección en su Centro Médico y reconoce que fue informada del por qué de la necesidad de diagnosis precoz y de la enfermedad. En los f. 1101 a 334 obra el Protocolo al que se sometió la actora para la detección precoz y, expresamente, se alude a la colonoscopia como técnica más eficaz así como a sus riesgos, en porcentaje no despreciable, por perforaciones y hemorragias.

No hay nada que permita presuponer, en contra de ese documento y esas circunstancias, la ausencia de información, precisamente, solo en el ámbito de los riesgos. El hecho de que el cirujano no sea quien informe no significa nada, pues cornos e dice, la paciente ya venía de su Centro médico y existe un documento firmado donde se indica expresamente que es un médico quien lo hace.

Una cosa es que la técnica, sea más o menos sencilla, en la perspectiva médica y otra muy distinta que no conlleve riesgos o que éstos, de generarse, sean relevantes. En este caso, existe información y consentimiento escrito, en el cual, de forma expresa, se alude al riesgo que se realizó. Esta información básica, es ratificada por los testigos sin que haya nada que desvirtúe esta prueba o haga pensar que la paciente no tuvo acceso a una información suficiente.

El consentimiento informado se regula como un derecho del paciente en los arts. 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El art. 4.1 establece que 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.'

El art. 8.1 y 2 de la citada ley dispone que '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4. haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.' Finalmente, conforme al art. 10.1 de la misma ley '1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a. Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b. Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c. Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.'

SEXTO.- De todos modos, han de hacerse algunas consideraciones en relación al elemento de falta del consentimiento informado, muy utilizado como argumento en este tipo de procesos, así como a lo pedido, una indemnización por el resultado lesivo. Lo relevante y dado que se solicita una indemnización por un daño consistente en una lesión durante una intervención médica, es que el consentimiento informado constituye un derecho legal de todo paciente y la ausencia del mismo, evidentemente, comporta la vulneración de tal derecho pero tal vulneración no puede ligarse sin más, causalmente (causalidad física) al resultado de muerte o lesivo en una intervención. Es decir, la ausencia de consentimiento informado no hace surgir sin más la responsabilidad de la administración por el resultado lesivo ya que no se trata de un argumento genérico al que quepa recurrir sin más para exigir responsabilidades médicas. Y ello, porque no puede afirmarse sin otra consideración que la omisión del consentimiento informado sea la causa del resultado, causa que estará bien en la enfermedad bien en una actividad material durante la asistencia o en una omisión de esa asistencia pero no en un acto meramente formal aunque constituya un derecho esencial. Existe un salto lógico muy grande entre la omisión de una actividad de información para prestar un consentimiento y la producción de un resultado material, el cual debe salvarse con la debida argumentación. Solo en un supuesto podrá entenderse que la ausencia del consentimiento informado constituye la causa del resultado, cuando, atendiendo a las concretas circunstancias del caso pueda inferirse racionalmente que el paciente, de haber conocido la información de que se le privó no se hubiese sometido a la intervención y que ésta haya sido efectivamente la causa (en el sentido estricto de la causalidad física) del resultado antijurídico. Cosa diferente es que la vulneración del derecho a emitir un consentimiento tras haber recibido la debida información sea algo indemnizable si bien, para ello, de nuevo han de surgir todos los elementos de la responsabilidad patrimonial, entre ellos, la existencia de un perjuicio económicamente valorable. Ello, por supuesto, al margen de la existencia de responsabilidades de otro tipo para el obligado a dar la información.

En este caso, pese a la insistencia de la actora, la única técnica fiable que existe, a la vista del positivo, la edad y circunstancias de la actora, era la colonoscopia, como ratifican todos los peritos, incluido el judicial, pues el resto de técnicas no permiten ninguna intervención. Además, las alternativas se ofrecieron después, ante el fracaso de la colonoscopia lo que no descarta ni la indicación ni la adecuación de la técnica que realmente es la indicada para estos casos. Al contrario, la ausencia de práctica de la colonoscopia con la edad y el resultado positivo hubiera sido contrario a la lex artis.

Respecto a la laparotomía, el consentimiento lo firmó la hija que declaró en el acto del juicio que si bien en un primer momento no recibía información al final firmó y, ante la aclaración solicitada por el Juzgador, explicó que lo hizo porque salió la doctora y le informó de la situación. Es decir, hay un documento (f. 47) que recoge expresamente los riesgos de infección y de dehiscencia (rotura de la sutura y apertura de la herida que es la que provoca la evisceración, por la zona del cuerpo afectada) y una conversación admitida con la doctora responsable en el momento de la intervención que motiva que la hija, firme. Pero además, se trataba de una situación urgente y no existía alternativa alguna pues la intervención era insustituible y no cabía negativa a hacerla, ya que el riesgo era el de peritonitis y fallecimiento.

SÉPTIMO.- Sentado esto, se analizará el fundamento de la pretensión, la deficiente asistencia médica durante la colonoscopia y la laparotomía.

La parte actora sostiene estas afirmaciones basándose en la propia interpretación del resultado final, pues no aporta ningún informe técnico que avale su tesis. Sostiene que el daño es desproporcionado a la naturaleza de la intervención.

La administración demandada y la aseguradora, se oponen alegando que los riesgos que se han realizado en el resultado son inherentes a las intervenciones, indicadas y practicadas conforme a lex artis, de modo que el resultado, no es antijurídico y debe ser soportado, al consentirse ese riesgo.

Como sucede en muchos procesos de este tipo, la cuestión de prueba gira en torno, fundamentalmente, al análisis de las periciales médicas que se elaboran donde se analiza la actuación médica desarrollada, la posible relación de causalidad con el resultado final y la valoración del daño. Hay que comenzar señalando que la mala praxis no consiste, sin más, en errar un diagnóstico o en no encontrar un tratamiento o en la ineficacia del aplicado, pues la asistencia médica a la que se tiene derecho es una obligación de actividad y no de resultado. Tal actividad ha de ser desplegada con la debida diligencia la cual viene determinada por la lex artis que resulta de las normas jurídicas que la regulan y en su defecto, por las convenciones médicas a la vista de las características del caso. Es por esto, que resultan de gran relevancia las periciales técnicas que se practican en este tipo de procedimientos que aportan la información sobre la actuación médica de que carecen las partes y el Juez en esta específica materia. También ha de aclararse que tal valoración se refiere a la actuación que, a priori, era preciso prestar a la vista de las circunstancias concurrentes y no a lo que, a posteriori y transcurrido el tiempo resulta ser lo correcto, utilizando información de la que no se disponía inicialmente, siempre y cuando, esa falta de información no sea consecuencia de una negligencia.

En este procedimiento, obran numerosos informes que analizan la actuación médica en el caso. Así, en el expediente administrativo, obran Informe del Director Médico HUMV (f. 99 a 102), Informe del Jefe de Digestivo de la Unidad de digestivo (f. 103 y 104), Informe de la Inspección médica (f. 335 a 340) y Pericial de la compañía aseguradora (f. 341 a 349) todos los cuales, concluyen que debe descartarse la actuación contraria a la lex artis. A su vez, consta la pericial judicial evacuada por el Médico Forense que confirma la corrección en las intervenciones. Por último, se ha practicado pericial de valoración del daño por la aseguradora.

OCTAVO,- En el presente caso, tanto el Informe de la Dirección médica, como el de la Inspección como el de la aseguradora, concluyen que la colonoscopia estaba indicada como técnica más eficaz ante el positivo en sangre en heces. En estos casos, dada la alta probabilidad de encontrar tumores o pólipos que deban ser biopsiados se impone la colonoscopia como mecanismo no solo diagnóstico sino que permite recogida de muestras, esenciales para el tratamiento. El hecho de que finalmente la paciente no tuviera ninguna complicación, es algo que, según el informe f. 99 solo ocurre en un porcentaje del 20 al 36 % frente al muy superior de complicación con causa grave. Frente a esto, el riesgo que supone la colonoscopia es menor, pues no parece lógico dejar de diagnosticar una posibilidad de cáncer de colon. Precisamente ese era el objetivo del Protocolo en el cual, en caso de detección de sangre oculta en heces se señala como mejor técnica la colonoscopia y como única que permite o intervenir o biopsiar. Y esto es confirmado por el Médico forense, de cuya imparcialidad y objetividad no hay dudas.

Ahora bien, la colonoscopia presenta un riesgo inherente, en porcentaje que se describe como 'no despreciable' precisamente por la anatomía de cada paciente. En este caso, esa anatomía en la paciente (lo que denominan 'sigma redundante') complicaba la intervención la cual, no obstante no podía dejar de hacerse. Y el riesgo consentido se realizó en el resultado concreto, produciéndose la perforación. La misma fue detectada al momento y tratada adecuadamente. Para ello, se practicó la laparotomía y el desgarro fue corregido. Sin embargo, la segunda intervención implicaba otros riesgos, que son los generales de cualquier intervención quirúrgica, como infección y dehiscencia. En caso de intervención abdominal (no solo laparotomía), la rotura de la sutura genera evisceración.

Existió profilaxis antibiótica tras la intervención y una vez suspendida al comprobarse que no había complicación, apareció la infección, que fue inmediatamente tratada y resuelta. Después, se produjo la apertura de la herida, que también se detectó de inmediato y se resolvió según protocolo. El hecho de no alcanzarse el resultado en la forma deseada no es prueba, sin más, de infracción del protocolo. En este caso, ningún informe pone de manifiesta esa infracción y lo corrobora el Médico Forense en su informe. Todas las intervenciones eran las indicadas y los riesgos realizados, son los inherentes o propios de las mismas. Esto excluye aplicar la doctrina del daño desproporcionado pues nos e trata de resultados como consecuencia de riesgos impropios de la intervención o actuación médica, inesperados o inexplicables. Aquí, lo particular del caso, es la triple complicación en dos intervenciones, pero se ha tratado de una desgraciada cadena de sucesos como consecuencia de procedimientos descritos e informados, que, efectivamente, pueden acarrear tales complicaciones aún practicando de forma correcta la técnica.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la letrado Sra. Cava Soto, en nombre y representación de doña Sonsoles contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 26-11-2014 por el que se estimaba la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.