Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 73/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 12, Rec 72/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 12 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 72/16

Parte actora: Covadonga O Salvador

Letrado:Oriol Prades Bustamante

Parte demandada:AYUNTAMIENTO DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT

Letrado:Carme Costafreda Roda

Objeto del recurso: decreto de 24 de diciembre de 2015, por el que se desestiman las alegaciones presentadas por la recurrente, y se ratifica el decreto 5126/15, por el que se dispone que, mientras no se hayan introducido medidas correctoras necesarias en las instalaciones y se aporte un control ambiental con medición sonométrica realizado en horario nocturno por una entidad de control ambiental, la recurrente debe abstenerse de abrir el establecimiento Bar 2 Gardenias, sito en los bajos del nº 38 de la avenida Porta Diagonal del municipio, pasadas las 23 horas

SENTENCIA Nº 73/2017

En Barcelona, a 6 de marzo de 2017

Magistrada: IRENE URBÓN REIG

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el decreto de 24 de diciembre de 2015, por el que se desestiman las alegaciones presentadas por la recurrente, y se ratifica el decreto 5126/15, por el que se dispone que, mientras no se hayan introducido medidas correctoras necesarias en las instalaciones y se aporte un control ambiental con medición sonométrica realizado en horario nocturno por una entidad de control ambiental, la recurrente debe abstenerse de abrir el establecimiento sito en los bajos del nº 38 de la avenida Porta Diagonal del municipio pasadas las 23 horas.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que estimaron conveniente a su derecho.

TERCERO.-Acordado por auto el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., quedaron los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el decreto de 24 de diciembre de 2015, por el que se desestiman las alegaciones presentadas por la recurrente, y se ratifica el decreto 5126/15, de 1 de diciembre, por el que se dispone que, mientras no se hayan introducido medidas correctoras necesarias en las instalaciones y se aporte un control ambiental con medición sonométrica realizado en horario nocturno por una entidad de control ambiental, la recurrente debe abstenerse de abrir el establecimiento Bar 2 Gardenias, sito en los bajos del nº 38 de la avenida Porta Diagonal del municipio, pasadas las 23 horas.

Este decreto se dictó a raíz de una denuncia vecinal, y tras realizarse un informe de medición sonométrico que concluyó que el resultado de la medición era de 32 dB(A), 4 dB por encima de lo permitido en horario nocturno.

La parte actora alega que el decreto de 1 de diciembre de 2015 le fue notificado el día 4 de diciembre, en vísperas de las fiestas navideñas, y con reservas en el restaurante para hacer las comúnmente conocidas como 'cenas de empresa', lo que le ha provocado unas elevadas pérdidas económicas y de fidelización de los clientes, que tuvieron que acudir a otros establecimientos de la zona. Alega que, al acudir al Ayuntamiento, no se le permitió extraer copia de la denuncia y/o denuncias de los vecinos que motivaron el inicio de las actuaciones. Considera que el decreto recurrido es nulo de pleno derecho, al haberse lesionado derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, por no haberse facilitado copia de la denuncia. Alega además que en el informe elaborado por la Guardia Urbana se hace constar que los supuestos ruidos son puntuales y debidos a clientes del bar y al goteo del grifo, y no consecuencia de una defectuosa instalación del tubo de extracción, de la maquinaria del bar o de cualquier otro instrumento mecánico. Por otro lado, alega que en el informe no consta la acreditación profesional del agente de la Guardia Urbana para la elaboración y/o manipulación de los equipos técnicos utilizados en la medición. Considera además que, al imponerse la prohibición de ejercer la actividad a partir de las 23 horas, se infringe lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 16/2002, de 28 de junio , que sólo prevé la posible adopción de medidas provisionales como el cierre temporal de la actividad, total o parcial, cuando se superen los niveles establecidos para la tipificación como falta grave o muy grave, siendo así que la infracción cometida debe ser calificada como leve, dado que el resultado de la prueba fue de tan solo 3,5 dB por encima de lo permitido. Considera que existe responsabilidad patrimonial de la Administración, al haber causado su resolución un daño real y efectivo, valorando las pérdidas en 4.000 euros durante el periodo de Navidad, solicitando que en ejecución de sentencia se valore el lucro cesante posterior a estas fechas.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando, en primer término, que dado que no se ha presentado ninguna reclamación previa de responsabilidad patrimonial ante la Administración Local, el recurso sería inadmisible en cuanto a la reclamación de una supuesta responsabilidad patrimonial, al no haberse agotado la vía administrativa. Alega que debe de tenerse en cuenta que el 7 de febrero de 2015 se hizo por un agente de la Guardia Urbana una medición sonométrica en ambiente interior, con resultado positivo, al sobrepasar el valor límite de inmisión en 8 dB(A), y que, aunque se presentó los días 1 y 3 de julio un estudio de impacto acústico con resultado negativo, en fecha 14 de noviembre de 2015, a raíz de nuevas denuncias, se realizó por agente de la Guardia Urbana una medición sonométrica en ambiente interior, en horario de noche, con resultado también positivo. Alega que, al tratarse de una infracción leve no se aplicaron ninguno de los supuestos previstos en el artículo 32 de la ley 1672002, de 28 de junio, sino que se dispuso que se realizase un avance del cierre de la actividad hasta que se introdujeran las medidas correctoras necesarias para evitar generar molestias y ruidos, y que el Ayuntamiento no inició el correspondiente expediente sancionador ya que no tiene un afán recaudatorio, acordando el avance del horario de cierre para evitar que se vulnere el derecho al descanso de los vecinos, recordando que las molestias por ruidos a los habitantes suponen una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los ciudadanos que se desarrolla en el espacio privativo del domicilio, derecho garantizado en el artículo 18 de la Constitución . Alega que la denuncia contiene datos de carácter personal del denunciante, y que sólo se han de facilitar al denunciado aquellos datos que sean relevantes para el ejercicio de sus derechos, no siendo necesarios los datos de carácter personal, sin que se haya vulnerado ningún derecho susceptible de amparo constitucional, que tampoco se especifica en la demanda. Alega que el Decreto 176/2009 prevé que la actuación inspectora pueda ser realizada por técnicos municipales designados al efecto, agentes de Policía Local o personal de entidades supramunicipales en funciones de asistencia técnica al municipio, sin exigir ninguna titulación a los agentes de Policía Local. No obstante , aporta diploma de aprovechamiento del curso sobre contaminación acústica, realizado por el agente que elaboró el informe. Pone de manifiesto que, con posterioridad a dictarse el decreto, en fecha 4 de marzo de 2016, la actora solicitó permiso de obras para insonorizar el techo del local, otorgándosele licencia urbanística el 13 de abril, sin que a fecha 26 de septiembre de 2016, se haya presentado por la recurrente informe de control ambiental. En cuanto a la petición de responsabilidad patrimonial alega que no se aporta ninguna documentación que acredite estas supuestas pérdidas derivadas de cenas canceladas y que, una vez finalizadas las obras y presentado el preceptivo control ambiental el Ayuntamiento restaurará el horario nocturno de la actividad, siendo el retraso en la presentación de este informe imputable a la recurrente.

TERCERO.La parte actora alega en primer lugar, haber sufrido indefensión, por el hecho de no haberle sido notificada la denuncia formulada por los vecinos. En la demanda se reconoce sin embargo que le fue notificado el informe elaborado por la Guardia Urbana. En este informe figuran tanto los datos del denunciante como el objeto de la denuncia, por lo que la recurrente no sufrió ningún tipo de indefensión por esta causa.

CUARTO.Se denuncia además que el agente que realizó el informe no tenía la cualificación profesional necesaria. Conforme al artículo 27.2 de la Ley 16/2002, de 28 de junio de Protección contra la Contaminación Acústica : 'La actuación inspectora es ejercida por personal acreditado al servicio de la Administración respectiva, que tiene la condición de autoridad en el ejercicio de sus funciones. También puede ser ejercida por entidades de control autorizadas por el Departamento de Medio Ambiente, en las condiciones y con los requisitos que se establezcan por Reglamento.'

La ley no especifica qué tipo de acreditación ha de tener el personal al servicio de la Administración. La parte demandada presenta diploma acreditativo de que el agente de la Guardia Urbana que elaboró el informe de medición sonométrica superó, antes de realizar el informe, un curso de formación de 60 horas sobre contaminación acústica, considerándose por ello que contaba con cualificación suficiente.

QUINTO.La parte actora alega que, al imponerse la prohibición de ejercer la actividad a partir de las 23 horas, se infringió lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 16/2002, de 28 de junio , que sólo prevé la posible adopción de medidas provisionales como el cierre temporal de la actividad, total o parcial, cuando se superen los niveles establecidos para la tipificación como falta grave o muy grave, siendo así que la infracción cometida debe ser calificada como leve, dado que el resultado de la prueba fue de tan solo 3,5 dB por encima de lo permitido.

Conforme al citado artículo 32:

'1. El órgano administrativo competente para resolver el procedimiento sancionador, en caso de urgencia y antes del inicio del procedimiento, cuando la producción de ruidos y vibraciones supere los niveles establecidos para la tipificación como falta grave o muy grave o ante el incumplimiento reiterado de los requerimientos dirigidos a la adopción de medidas correctoras, puede adoptar las medidas provisionales siguientes:

a) Medidas de corrección, seguridad y control dirigidas a impedir la continuidad de la acción productora del daño.

b) El precintado del foco emisor.

c) La clausura temporal, total o parcial del establecimiento.

d) La suspensión temporal de la autorización que habilita para el ejercicio de la actividad.

2. Las medidas establecidas por el apartado 1 se deben ratificar, modificar o levantar en el correspondiente acuerdo de inicio del procedimiento administrativo sancionador, que debe efectuarse en los quince días siguientes a la adopción del acuerdo.

3. Las medidas establecidas por el apartado 1 pueden ser adoptadas por el órgano competente para iniciar el expediente en cualquier momento, una vez iniciado el procedimiento sancionador, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final.'

En el presente caso, la medida de clausura parcial del establecimiento, a partir de las 23 horas, no encuentra amparo en este artículo, pues la infracción presuntamente cometida no puede calificarse como falta grave o muy grave, sino leve (pues no se superan en más de 5 dB los valores permitidos), ni tampoco puede hablarse de un incumplimiento reiterado de los requerimientos, pues antes de imponerse la medida provisional se había formulado un único requerimiento, en fecha 10 de marzo de 2015. Además, ante este requerimiento, la recurrente procedió a realizar modificaciones en la campana extractora, y presentó un informe sonométrico elaborado por ingeniera técnica industrial, que concluye que tras las modificaciones no se superan los niveles de ruido permitidos.

Debe de tenerse en cuenta que, conforme al artículo 72.2 de la Ley 30/1992 , las medidas provisionales, previas a la incoación del procedimiento sancionador, sólo pueden acordarse en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley, que en el ámbito de la contaminación acústica, no es otra que la Ley 16/2002, de 28 de junio.

Por otro lado, y como se establece en el artículo 32, una medida provisional como la que se impuso sólo podía ser acordada en relación con un procedimiento sancionador, sólo en caso de urgencia con carácter previo al mismo, y siendo en cualquier caso ratificada en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. La Administración reconoce sin embargo que no tuvo ninguna intención de iniciar un procedimiento sancionador, que nunca inició.

Por tanto, debe concluirse que la medida provisional de cierre del establecimiento a partir de las 23 horas, es contraria a Derecho, por no estar prevista en la ley para el supuesto aplicado, y por haberse dictado al margen de un procedimiento sancionador. Considerando que por ello se han infringido normas esenciales de procedimiento, y se ha provocado indefensión a la recurrente, procede declarar su nulidad.

SEXTO.La parte actora solicita que se condene al Ayuntamiento a indemnizarla en 4.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados durante el mes de diciembre de 2015, al haber cancelado las cenas de empresa reservadas por los clientes, y desde el día 7 de enero de 2016 hasta la fecha de la sentencia, derivados de tener que cerrar la actividad a las 23 horas y no poder por tanto obtener rendimiento económico durante las noches de cierre, solicitando que la valoración de la indemnización sea calculada en ejecución de sentencia.

La Administración considera que esta pretensión no puede ser atendida, al no haberse formulado previamente en vía administrativa.

Sin embargo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 2014 (rec.5687/2011 ) :' Efectivamente, el artículo 31.2 LJCA , y la jurisprudencia de esta Sala dictada en su aplicación, permiten que una pretensión indemnizatoria como la que dedujo la parte recurrente en su demanda, se incorpore como complementaria o accesoria de la principal de anulación de la resolución denegatoria de la colegiación, sin necesidad de previa reclamación a la Administración causante del daño que directamente deriva de la actuación impugnada.

En este sentido, la sentencia de este Tribunal Supremo de 3 de Enero de 2013 (rec.5273/2011 ), con cita de otras anteriores, y refiriéndose a los artículos 31.2 , 65.3 y 71.1 d) de la LJCA señala que ' (...) es doctrina consolidada de esta Sala que los indicados preceptos hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado el restablecimiento de una situación jurídica individualizada (...) En el bien entendido que tal legitimación se reconoce cuando, como ocurre en el presente caso, la indemnización se reclama como subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición, y no cuando la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita con autonomía'.

Cabe por tanto concluir, como se explica en la sentencia, que la Ley de la Jurisdicción sí autoriza a fijar en sentencia una indemnización derivada de la nulidad del acto recurrido. El artículo 71 d) LJCA establece que: ' Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.'

En el caso de autos no han quedado acreditados los concretos daños y perjuicios que la nulidad del acto ha producido a la parte actora. La actora reclama 4000 euros por las pérdidas del periodo navideño, si bien no presenta ninguna prueba que fundamente esta cuantía. No obstante, el artículo 71 prevé que, de no haber quedado probados en autos elementos suficientes, se establezcan en sentencia las bases para la determinación de la cuantía, que se concretará en sentencia. Ello implica, en primer lugar, determinar el periodo que debe abarcar la indemnización de los daños y perjuicios. Consta acreditado en el expediente que el 4 de diciembre de 2015 la actora recibió la notificación de la orden de clausura, por lo que a partir de esta fecha deben computarse los daños derivados de la orden de cierre. Los daños deben calcularse hasta la fecha en que el Ayuntamiento haya levantado la medida, en el caso de que lo haya hecho antes de la fecha de esta sentencia, o en caso contrario, hasta la fecha de la sentencia, conforme fue solicitado por la parte actora en el suplico de la demanda, al tener que respetarse el principio dispositivo y de congruencia.

Para la determinación de los daños y perjuicios deberá procederse en ejecución de sentencia conforme establecen los artículos 712 ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , al haberse estimado parcialmente la demanda, en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios derivados del la nulidad del acto recurrido, y habiendo además el caso suscitado dudas de derecho, no procede condena en costas.

En virtud de todo lo expuesto

Fallo

DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Covadonga O Salvador contra el decreto de 24 de diciembre de 2015, por el que se desestiman las alegaciones presentadas por la recurrente, y se ratifica el decreto 5126/15, en cuanto que dispone que, mientras no se hayan introducido medidas correctoras necesarias en las instalaciones y se aporte un control ambiental con medición sonométrica realizado en horario nocturno por una entidad de control ambiental, la recurrente debe abstenerse de abrir el establecimiento Bar 2 Gardenias, sito en los bajos del nº 38 de la avenida Porta Diagonal del municipio, pasadas las 23 horas, declarando su nulidad.

Se declara que la actora tiene derecho a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat, por los daños y perjuicios derivados de la orden de cierre pasadas las 23 horas, perjuicios que deben calcularse en ejecución de sentencia. El perjuicio debe calcularse desde el 4 de diciembre de 2015, hasta la fecha en que el Ayuntamiento haya levantado la medida, en el caso de que lo haya hecho antes de la fecha de la sentencia, o en caso contrario, hasta la fecha de la sentencia.

Para la determinación de los daños y perjuicios deberá procederse en ejecución de sentencia conforme establecen los artículos 712 ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Lo pronuncio, mando y firmo.