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Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 73/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 730/2019 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: MURGOITIO ESTEFANIA, LUIS JAVIER
Nº de sentencia: 73/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100093
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:857
Núm. Roj: STSJ PV 857:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 730/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el acuerdo del Servicio de Tributos Indirectos de la Diputación Foral de Bizkaia de 17 de mayo de 2.019 (referencia 69-151429301-20), que desestimaba recurso de reposición contra la denegación de la devolución de ingresos mediante autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales producido en mayo de 2.015 en suma de 50.335,93 €, y en que se sometía a tributación la concesión de dominio publico radioeléctrico otorgada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo el 1 de abril de ese año.
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Antecedentes
Fundamentos
En escrito de demanda de los folios 86 a 95, la parte actora, tras referirse a la tramitación seguida en vía administrativa y a la desestimación de la misma, en que desarrollaba el fundamento jurídico de su pretensión de que tales exacciones fuesen anuladas, argumentaba luego en derecho, dicho en síntesis, acerca de la inconstitucionalidad de las disposiciones del Estado y el T.H de Bizkaia por vulneración de los principios del artículo 31.1CE sobre igualdad y capacidad económica, aduciendo igualmente la arbitrariedad del tributo, - artículo 9.3 CE-, y la existencia de una doble imposición que sería contraria a los artículos 14 y 31. Con aparente carácter subsidiario se retomaba seguidamente, -f. 92 a 94-, la cuestión de Derecho comunitario basada en los artículos 6, 13 y Anexo B de la Directiva 2002/20/CE, en que se invocaba el Auto de esta misma Sala y Sección de 24 de abril de 2.019 en el R.C-A nº 348/2018, lo que le llevaba a solicitar mediante Otrosí, tanto el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, como la cuestión de carácter prejudicial ante el TJIUE, con suspensión subsidiaria hasta tanto se resolvieran las ya planteadas.
Tras resolverse desestimatoriamente incidente de Alegaciones Previas por medio de Auto de 9 de marzo de 2.020, -folios 129/130-, al que nos remitimos en su integridad, la representación de la Diputación Foral demandada, -DFB-, se oponía al recurso en extenso escrito de contestación de los folios 135 a 148, en que se comenzaba por aludir a la autoliquidación presentada el 4 de mayo de 2.015 en concepto de ITPO por cuota a ingresar de 50.335,93 €, sometiendo a tributación la concesión del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, con la posterior solicitud de devolución de 27 de febrero de 2.019, trascribiendo a tal fin la resolución del Servicio de Tributos Indirectos. En la vertiente del derecho aplicable, se hacía relación de diversos preceptos de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, -LGTel-, así como de la N.F del ITP y AJD, 1/2011, de 24 de marzo, en sus artículos 9.1 y 15, y de la misma Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo, -arts. 12 y 13-, trascribiendo literalmente, para finalizar ese bloque, la Resolución de 1 de abril de 2.015 de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.
En torno a las vulneraciones constitucionales expresaba su rechazo con diferentes citas de precedentes del propio Tribunal Constitucional respecto a los principios supuestamente infringidos, (capacidad económica, no confiscatoriedad, etc...) incluido el de doble imposición, solo proscrito para los tributos autonómicos en relación con los estatales y locales. De otra parte, la NF 1/2011, de 24 de marzo, tampoco sería contraria a la Directiva de la UE invocada, ya que no gravaría doblemente el dominio público radioeléctrico sino la trasmisión patrimonial, destacando las diferencias entre ambas figuras, y trascribiendo seguidamente pronunciamientos de Salas de diferentes Tribunales de este orden, (Madrid, Galicia, Extremadura). Por último, hacía referencia a la Cuestión Prejudicial planteada por esta misma Sala en el Recurso 348/2018.
'En cuanto a los requisitos procesales necesarios para el adecuado planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, es preciso recordar que el art. 163CE y los apartados 1 y 2 del art. 35LOTC exigen que la norma con rango de ley, de la que el órgano judicial tenga dudas sobre su constitucionalidad, resulte
3. La aplicación en este caso de la referida doctrina constitucional conduce a declarar la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por incumplimiento del juicio de aplicabilidad. Como ha quedado transcrito en los antecedentes de esta resolución, el Auto de planteamiento, al acotar su duda de constitucionalidad, precisa que la eventual contradicción entre la Ley 15/2012 y el Derecho de la Unión Europea no interviene en este momento como elemento de enjuiciamiento, ya que dispone de otro marco procesal para su solución: por ello, anticipa que sobre tal extremo '
Planteada la cuestión en estos términos, hemos de remitirnos al ATC 168/2016, de 4 de octubre, que ha sentado doctrina (reiterada en los AATC 183/2016 y 185/2016, ambos de 15 de noviembre, según la cual dicho enfoque determina que no pueda entenderse cumplido, respecto de la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, el requisito de que la norma con rango de ley cuestionada sea
Lo anterior es atinente al presente caso con mayor razón si la Cuestión Prejudicial del artículo 267 del TFUE ya ha sido planteada por esta Sala y, a estas alturas, resuelta por el Tribunal de la Unión, habiendo quedado en el
Se trascriben a continuación los fundamentos numerados principales a través de los cuales el Tribunal de Justicia llega a dicha solución, y que son los que siguen;
27. Mediante su cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 13 de la Directiva 2002/20 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro cuya normativa establece que el derecho de uso de radiofrecuencias está sujeto a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico sujete, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público a un impuesto sobre transmisiones patrimoniales, que grava con carácter general la constitución de concesiones administrativas de bienes de dominio público en virtud de una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas.
28. Con carácter preliminar, cabe señalar que, de conformidad con el artículo 1 de la Directiva 2002/20, esta tiene como finalidad la realización de un mercado interior de redes y servicios de comunicaciones electrónicas mediante la armonización y simplificación de las normas y condiciones de autorización para facilitar su suministro en toda la Unión Europea.
29. A tal fin, la Directiva 2002/20 establece no solo normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones generales o de derechos de utilización de radiofrecuencias o de números y al contenido de dichas autorizaciones, sino también normas relativas a la naturaleza, así como a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los Estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-454/13, EU:C:2015:819, apartado 19 y jurisprudencia citada).
30. Más concretamente, el artículo 12 de la Directiva 2002/20, que lleva como epígrafe «Tasas administrativas», establece que los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas podrán estar sujetos a tasas administrativas destinadas a financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación en materia de gestión del sistema de autorización y de concesión de derechos de uso.
31. Además de esas tasas administrativas, el artículo 13 de dicha Directiva, que lleva como epígrafe «Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos», faculta a los Estados miembros para sujetar los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que concedan a los suministradores de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas a un canon cuya finalidad sea garantizar el uso óptimo de estos recursos.
32. Según jurisprudencia reiterada, en el marco de la Directiva 2002/20, los Estados miembros no pueden percibir tasas o cánones sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en la propia Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-454/13, EU:C:2015:819, apartado 20 y jurisprudencia citada), es decir, los mencionados en los apartados 30 y 31 de la presente sentencia.
33. En el presente caso, el tribunal remitente cuestiona, en primer lugar, la compatibilidad de una acumulación de exacciones con el artículo 13 de la Directiva 2002/20.
34. A este respecto, basta con recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 13 de la Directiva 2002/20 no excluye la acumulación de varios cánones, en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece la imposición de un canon destinado a promover un uso óptimo de las frecuencias que se añada a otro canon con el mismo objetivo, siempre que tales cánones, considerados conjuntamente, cumplan los requisitos enunciados en dicho artículo 13 (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 48).
35. En segundo lugar, el tribunal remitente indica que, en virtud del Derecho nacional aplicable, el tributo sobre transmisiones patrimoniales controvertido en el litigio principal no se califica de «canon» -único concepto al que remite el artículo 13 de la Directiva 2002/20-, sino de «impuesto».
36. A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, en el marco del examen del tributo en cuestión, el órgano jurisdiccional remitente no puede estar vinculado por la calificación de ese tributo en virtud del Derecho nacional aplicable y que incumbe a dicho órgano jurisdiccional basarse en sus características objetivas (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de enero de 2017, IRCCS -Fondazione Santa Lucia, C-189/15, EU:C:2017:17, apartado 29).
37. Por consiguiente, la circunstancia de que, en el caso de autos, el tributo controvertido en el litigio principal se califique de «impuesto» en virtud de la normativa nacional no impide en sí mismo que esté comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20.
38. En tercer lugar, el tribunal remitente se pregunta si la compatibilidad de un «impuesto» como el controvertido en el litigio principal con la Directiva 2002/20 puede verse cuestionada por el hecho de que se rige por una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas.
39. A este respecto, procede señalar que, ciertamente, el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2002/20, en relación con el considerando 18, establece que la autorización general, que otorga derechos para el suministro de redes o servicios de comunicaciones electrónicas, contiene solamente las condiciones específicas para el sector de las comunicaciones electrónicas y no las condiciones aplicables a las empresas en virtud de otra legislación nacional que no sea específica de dicho sector.
40. No obstante, como resulta del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2002/20, en relación con las partes A y B del anexo de esta, los derechos de uso de radiofrecuencias, por una parte, y la autorización general, por otra, son objeto de procedimientos distintos cuyas condiciones no son idénticas.
41. Por consiguiente, el requisito establecido en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2002/20, aplicable a la autorización general, no puede extenderse a los cánones previstos en el artículo 13 de la misma Directiva y, por tanto, el hecho de que un canon esté regulado por la normativa de un Estado miembro que no es específica del sector de las comunicaciones electrónicas no puede, por sí mismo, impedir la aplicación de dicha Directiva ni, más concretamente, de su artículo 13.
42. En cuarto lugar, el tribunal remitente se pregunta si el hecho de que el impuesto sobre transmisiones patrimoniales sea aplicable a todos los operadores económicos y no únicamente a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas incide en la aplicabilidad del artículo 13 de la Directiva 2002/20 al litigio principal.
43. A este respecto, es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado que, habida cuenta de sus características, un impuesto cuyos sujetos pasivos no eran únicamente los operadores que suministraban redes o servicios de comunicaciones electrónicas o quienes se beneficiaban de los derechos previstos en el artículo 13 de la Directiva 2002/20 no constituía un «canon», en el sentido de dicho artículo (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 36).
44. Sin embargo, el Tribunal de Justicia precisó que ello era así porque el devengo del impuesto controvertido en los litigios principales
45. De ello se desprende que un canon aplicable a todos los operadores económicos puede estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en la medida en que su hecho imponible esté vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
46. Pues bien, así ocurre, en particular, cuando se trata de un canon impuesto a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas, como contrapartida al derecho de uso de las radiofrecuencias (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2015, Base Company, C-346/13, EU:C:2015:649, apartado 22).
47. En el caso de autos, del Derecho nacional aplicable, en particular del artículo 45 de la LGT 2003, parece desprenderse que el otorgamiento de una concesión administrativa sobre el dominio público radioeléctrico es indispensable para poder disfrutar del derecho de uso exclusivo de las frecuencias del dominio público radioeléctrico. Además, del artículo 28, apartado 1, letra b), del Reglamento de desarrollo de la LGT 2003, aprobado mediante el Real Decreto 863/2008, resulta que el impago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye un motivo de revocación del título habilitante para tal uso.
48. Así pues, sin perjuicio de la comprobación por el tribunal remitente, que es el único competente para interpretar el Derecho nacional, resulta que el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias y, por consiguiente, que aquel «impuesto» tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso.
49. En el supuesto de que, habida cuenta de las anteriores consideraciones, el tribunal remitente llegara a la conclusión de que el impuesto sobre transmisiones patrimoniales está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20, correspondería a dicho tribunal comprobar si ese impuesto y la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, en su conjunto, cumplen los requisitos establecidos en el referido artículo 13 (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 48).
50. A este respecto, el canon por uso de radiofrecuencias que los Estados miembros pueden establecer debe ser no discriminatorio, ser transparente, estar justificado objetivamente, ser proporcionado al fin previsto y tener en cuenta, entre otros, los objetivos del fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 46).
51. Se desprende igualmente del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en relación con el considerando 32, que los cánones impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por el uso de radiofrecuencias deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de estas y no obstaculizar el desarrollo de servicios innovadores ni de la competencia en el mercado ( sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C: 2013:185, apartado 47).
52. Por lo que respecta, más concretamente, al modo de determinación del importe del canon por el uso de las radiofrecuencias, la autorización para utilizar un bien público que constituye un recurso escaso permite que el titular de dicha autorización obtenga importantes beneficios económicos y le confiere una ventaja frente a otras empresas igualmente interesadas en utilizar y explotar tal recurso, lo que justifica que se le imponga un canon que refleje el valor de la utilización de ese recurso escaso ( sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 50 y jurisprudencia citada).
53. En este contexto, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso implica que el importe de dicho canon debe fijarse a un nivel adecuado para reflejar el valor de la utilización de tales recursos, lo que exige tomar en consideración la situación económica y tecnológica del mercado de que se trate ( sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013: 185, apartado 51 y jurisprudencia citada).
54. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 13 de la Directiva 2002/20 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro cuya normativa establece que el derecho de uso de radiofrecuencias está sujeto a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico sujete, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público a un impuesto sobre transmisiones patrimoniales, que grava con carácter general la constitución de concesiones administrativas de bienes de dominio público en virtud de una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas, cuando el hecho imponible de tal impuesto está vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, siempre que esa tasa y ese impuesto, en su conjunto, cumplan los requisitos establecidos en el referido artículo, en particular el requisito relativo al carácter proporcionado del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias, circunstancia que corresponde comprobar al tribunal remitente.'
Se dice así:
'(SEGUNDO.) Antes de examinar los aspectos decisivos que quedan remitidos por el Tribunal de Justicia al criterio de esta Sala se va a hacer una previa precisión de lo que en esta fase posterior a la cuestión interpretativa del artículo 267 del TFUE, procede examinar y decidir, tomado de la doctrina del Tribunal Supremo de varias Sentencias de 3 de abril de 2012 (por todas, ROJ: STS 2442/2012), que se expresaban así;
'En relación al primer motivo, hay que significar que la recurrente no solicitó el recibimiento a prueba, no obstante hacer referencia en el escrito de demanda a las conclusiones del Abogado General en el asunto Azores contrarias al criterio tradicional que se había mantenido.
Asimismo, pudo reaccionar en el proceso cuando se dicta el Auto ordenando quedar los autos pendientes de señalamiento, pues en los escritos de contestación a la demanda de las Juntas Generales de Bizkaia y de la Confederación Empresarial Vasca (....) se reseñó la doctrina del Tribunal de Justicia de 6 de Septiembre de 2006, que podía tener incidencia en el proceso.
También planteada la cuestión prejudicial formuló las observaciones que estimó oportunas ante el Tribunal de Justicia.
Por todo ello, no cabe hablar de indefensión por la actuación del Tribunal de instancia.
En todo caso, no existe precepto en el Derecho interno que obligara al Tribunal remitente a abrir un periodo probatorio tras la resolución de la cuestión prejudicial de interpretación,
Finalmente, aunque también es cierto que el artículo 61.1 de la Ley de esta Jurisdicción dispone que
'Cabe recordar que esta Sala ha declarado reiteradamente que la autorización de la práctica de pruebas como diligencia para mejor proveer constituye, según se desprende del artículo 61 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, una facultad del Tribunal que no puede servir para desplazar al órgano judicial la carga de la prueba, ni puede utilizarse para suplir las omisiones de las partes, porque su finalidad está enderezada a completar el material probatorio para la más acertada decisión del proceso.'
De acuerdo con esa directriz jurisprudencial, lo que procederá en este caso es examinar la validez de las apreciaciones de la parte actora que rechazan que el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en tanto comprendido en el ámbito del artículo 13 de la Directiva de Autorización, satisfaga esa exigencia de proporcionalidad y así, en las páginas 15 y siguientes de su escrito de demanda, -f, 72 y 73 de los autos-, después de detallar los componentes de la base imponible del ITPO aplicado al caso según cuadro del folio 72, en base al artículo 14.3 de la NF del tributo, se ponía de relieve que, a efectos del artículo 13 de la Directiva dicho tributo no cumplía ni justificaba de ninguna manera la condición de responder a la necesidad de uso óptimo de los recursos, (escasos) ni su importe guardaba relación con la intensidad de ese uso. Respecto de la proporcionalidad, tomando palabras de la Abogada General en el asunto C-55/11, que daba origen a la STJUE de 12 de Julio de 2.012, señalaba que no sería proporcional si se basaba en parámetros distintos y se fijaba en una cuantía que fuera más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos, que es algo que el ITPO ignora y que lleva a que resulte necesariamente desproporcionado, disuadiendo de invertir en redes e instalaciones y obstaculizando la libre competencia. Nunca seria proporcionado, por tanto, un tributo como el ITP que recae sobre la tributación por Tasa de Espectro que por sí misma grava ya el valor de mercado de la atribución del espectro radioeléctrico agotando el gravamen permitido por la Directiva de autorización, y que causa por tanto una tributación adicional.
Con esta mínima recensión del escrito de demanda se pone de relieve que, si bien el escrito espontáneamente dirigido a este Tribunal por la parte litigante actora con fecha de 17 de Noviembre último, podría ser formalmente rechazable en tanto ajeno a todo trámite procesal ordenado o previsto, no lo debería ser en cambio por la razón que con la misma espontaneidad aduce la representación de la Diputación Foral demandada en su escrito registrado el día 23 del mismo mes y año, pues no incorpora novedades de fundamentación que la Sala deba repeler, sino, a lo sumo, una recapitulación de previas alegaciones y argumentos sobre los puntos pendientes, que, incluso de no haberse procedido de esa manera espontánea, podrían haber constituido el objeto de una elemental audiencia por parte del Tribunal, ya superada en tal medida.
-El primero de esos puntos o interrogantes queda enunciado en los apartados 45 a 47, y es el de si el ITPO, aplicable a todos los operadores económicos, está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en la medida en que su hecho imponible esté vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, como contrapartida al derecho de uso de las radiofrecuencias (Se cita la STJUE de 6 de octubre de 2015, Base Company, C- 346/13).
La respuesta, como se ha visto, la ofrece la propia Sentencia en los números 47 y 48, al verificar que del Derecho nacional aplicable parece desprenderse que el otorgamiento de una concesión administrativa sobre el dominio público radioeléctrico es indispensable para poder disfrutar del derecho de uso exclusivo de las frecuencias del dominio público radioeléctrico. (Se cita también el artículo 28, apartado 1, letra b), del Reglamento aprobado el Real Decreto 863/2008, sobre que el impago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye un motivo de revocación del título habilitante para tal uso). Concluye así el TJUE indicando que,
'...
Ante esta conclusión preliminar se puede corroborar tan solo por esta Sala que, como ya se anticipaba en la resolución de planteamiento y resulta de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre, aplicada al caso - articulo 45.2-, la obtención del derecho exclusivo a usar de determinadas bandas de frecuencias requiere ineludiblemente obtener una concesión administrativa sobre el uso del dominio público radioeléctrico, y así se plasmaba también, como exponente, en el documento administrativo de 10 de Octubre de 2.011 incorporado a estas actuaciones, -f. 180 a 183- mediante el que la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información formalizaba la concesión de uso respecto de la banda 2,6 GHZ adjudicada por Orden ITC 2508/2011, de 15 de setiembre.
En definitiva, dado que el Tribunal de Justicia ha considerado en la Sentencia prejudicial que esa era la premisa para entender que el ITPO funcionaba como '
-El segundo punto, que será el decisivo, es el que el mismo Tribunal de Justicia incorpora a la parte dispositiva de la Sentencia, negando la contraposición del ITPO con la Directiva para el caso de que
Por ello, no deja de denotar una indebida simplificación la conclusión que en el escrito de la representación procesal de la DFG de 23 de Noviembre pasado se expresa en términos de que lo que ha dicho el Tribunal de la UE es
La sola lectura de la Sentencia desmiente esa conclusión.
No puede en efecto darse sentido último y decisivo a la inicial correlación gramatical existente entre la cuestión planteada por esta Sala y la respuesta ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, no por su sentido formal negatorio zanja el problema de interpretación amplificado o de segundo nivel que el Tribunal resuelve, y que mantiene correspondencia con los matizados precedentes de la propia jurisprudencia no aludidos como tales en el planteamiento prejudicial de esta Sala, pero si, en cambio, contemplados por las observaciones de la Comisión Europea, como enseguida aludiremos.
No cabe, por tanto, a nuestro entender deducir que la más que probable rigidez y falta de matices de la cuestión planteada por esta Sala, limite y agote la repuesta del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 6 de octubre de 2.020, para llegar a la conclusión, -legítima deducción de una parte litigante, pero infundada-, de que sanciona favorablemente lo que no hace.
Dicho esto, la Sentencia del Tribunal de Justicia que, colaborando con esta Sala, nos ofrece la interpretación del Derecho comunitario sobre el punto de controversia, hace las necesarias precisiones acerca de qué elementos y requisitos debe cumplir un canon como el ITPO para no resultar opuesto al artículo 13 de la Directiva 2002/20, y que se extrapolan del texto de los números 49 a 53 del siguiente modo;
-Se trata de que este tribunal examine y valore si ese impuesto y la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico,
-El canon por uso de radiofrecuencias que los Estados miembros pueden establecer debe ser no discriminatorio, ser transparente, estar justificado objetivamente, ser proporcionado al fin previsto y tener en cuenta, entre otros, los objetivos del fomento de la competencia y
-Se desprende igualmente del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en relación con el considerando 32, que los cánones impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por el uso de
-Por lo que respecta, más concretamente, al modo de determinación del importe del canon por el uso de las radiofrecuencias, la autorización para utilizar un bien público que constituye un recurso escaso permite que el titular de dicha autorización obtenga importantes beneficios económicos y le confiere una ventaja frente a otras empresas igualmente interesadas en utilizar y explotar tal recurso, lo que
-En este contexto, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso implica que el importe de dicho canon
Las observaciones de la Comisión Europea, en coincidencia con el criterio expresado por la firma operadora recurrente en este proceso y con el del Auto de este Tribunal que suscitó la cuestión interpretativa -f. (...) de estos autos-, se pronunciaban en el sentido de que ya la tasa de la LGTT 32/2003, agotaba las cargas pecuniarias relacionadas con el uso de frecuencias del artículo 13, -punto 30-, pero se abría después con carácter subsidiario la posibilidad de que el Tribunal de Justicia considerase (como así haría finalmente) al ITPO como gravamen incluido en dicho precepto sumándose a la referida tasa, para cuyo caso y con atención a los precedentes, indicaba las dos condiciones de que ambos cánones compartiesen el mismo objetivo de promover el uso óptimo de las frecuencias y los requisitos del artículo 13 de la Directiva de referencia, lo que seguidamente venía a rechazar para el presente supuesto en relación con el ITPO español, que no tendría ninguna conexión con ese objetivo de promover el uso óptimo de las frecuencias y si la de obtener ingresos para el sostenimiento de las cargas publicas imponiendo el gravamen sobre una manifestación de capacidad económica. De otra parte, la cantidad resultante de la suma de ambos conceptos sería incompatible con dichos requisitos una vez que es la propia Ley General de Telecomunicaciones la que considera que la Tasa cumple con ellos y como dispone el artículo 49.3, garantiza el uso óptimo de las frecuencias, El ITPO solo vendría a romper ese equilibrio y resultaría así un gravamen desproporcionado.
Hay que añadir que la representación del Reino de España. -folios 148 a 158-, concluía que la repuesta a la cuestión prejudicial debía sustentarse en que el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales grava el desplazamiento efectivo de un derecho a explotar una banda de frecuencias en atención a la capacidad económica determinada por la posibilidad de cederlo en el mercado secundario,
(CUARTO
En cambio la STJUE de 21 de marzo de 2.013, añadía a la respuesta esencialmente coincidente con la de este actual caso, la expresión
Argumentaba el Tribunal en los siguientes términos;
'42. A este respecto procede recordar que, con arreglo al artículo 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros pueden someter los derechos de uso de radiofrecuencias, no sólo a gravámenes destinados a cubrir los gastos administrativos, sino también a cánones destinados a garantizar un uso óptimo de este recurso (véanse, en este sentido, la sentencia de 20 de octubre de 2005, ISIS Multimedia Net y Firma O2, C-327/03 y C-328/03 , Rec. p. I-8877, apartado 23, y la sentencia Telefónica Móviles España, antes citada, apartado 24).
43. Ahora bien, el artículo 13 de la Directiva autorización
44. En cambio, se desprende del considerando 32 de la Directiva autorización que los cánones por el uso de radiofrecuencias
45. (......)
46. Sin embargo, el artículo 13 de esta Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar que los cánones por uso de radiofrecuencias no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva marco, entre los que figuran el fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias.
47. Se desprende igualmente de dicho artículo 13 y del trigésimo segundo considerando de la de Directiva autorización que los cánones impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por el uso de los recursos
48. Por lo tanto, los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización
49. En lo que respecta al método de fijación del importe de un canon único por los derechos de uso de radiofrecuencias tal como el que se discute en el litigio principal, es preciso señalar que la Directiva autorización establece las exigencias que deben respetar los Estados miembros al determinar el importe de un canon por utilización de recursos escasos, pero
50. (....)
51. En este contexto, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso
52. De ello se deduce, como indicó el Abogado General en los puntos 54 y 55 de sus conclusiones, que
53. En efecto, está claro que,
55. Con estas mismas condiciones, puede constituir un método apropiado de determinación del valor de las radiofrecuencias la fijación del importe de un canon único por derechos de uso de radiofrecuencias tomando como referencia, bien el importe del antiguo derecho único de concesión calculado en función del número de frecuencias y de meses sobre los que recaen los derechos de uso de las frecuencias,
(QUINTO
-De una parte, la
-En segundo lugar, no puede dejarse fuera de contemplación que las concesiones de usos privativos del dominio público radioeléctrico se adjudicaban a través de subastas económicas, y así lo detallaba el artículo 29 del reglamento de la LGTT aprobado por Real Decreto 863/2008 (vigente hasta 2017) sobre otorgamiento de concesiones para el uso del dominio público radioeléctrico por el
En consecuencia, debemos concluir que tanto la Tasa de devengo anual como el precio de licitación satisfacían las exigencias y requisitos del artículo 13 de la Directiva de Autorización, sin que se encuentre cuestionada en este proceso la proporcionalidad de su cuantía, acorde por demás, como hemos visto, a los criterios del TJUE en la Sentencia del asunto C-375/2011.
-Por otro lado, el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales Onerosas, regido para el caso por la Norma Foral de Gipuzkoa 18/1987, de 30 de Diciembre (consta su texto parcial a los folios (...) de estos autos), aunque representa una categoría tributaria distinta que no se articula como
Se hace necesario coincidir con el criterio antes expresado de la Comisión Europea y la firma operadora recurrente, (por no decir también que con el de las observaciones de la representación del Reino de España), acerca de que ese
En sentido abundatorio, y respecto a la proporcionalidad de la exacción, el artículo 14.3 de la referida Norma Foral, en consonancia con el artículo 13.3 del T.R 1/1993, de 24 de setiembre, en redacción dada por el apartado uno del artículo séptimo de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, contiene la siguiente regla sobre Base Imponible.
'Como norma general, para determinar la base imponible, el valor real del derecho originado por la concesión se fijará por la aplicación de la regla o reglas que, en atención a la naturaleza de las obligaciones impuestas al concesionario, resulten aplicables de las que se indican a continuación:
a) Si la Administración señalase una cantidad total en concepto de precio o canon que deba satisfacer el concesionario, por el importe de la misma.
b) Si la Administración señalase un canon, precio, participación o beneficio mínimo que deba satisfacer el concesionario periódicamente y la duración de la concesión no fuese superior a un año, por la suma total de las prestaciones periódicas. Si la duración de la concesión fuese superior al año, capitalizando, según el plazo de la concesión, al 10 por 100 la cantidad anual que satisfaga el concesionario.
Cuando para la aplicación de esta regla hubiese que capitalizar una cantidad anual que fuese variable como consecuencia, exclusivamente, de la aplicación de cláusulas de revisión de precios que tomen como referencia índices objetivos de su evolución, se capitalizará la correspondiente al primer año. Si la variación dependiese de otras circunstancias, cuya razón matemática se conozca en el momento del otorgamiento de la concesión, la cantidad a capitalizar será la media anual de las que el concesionario deba de satisfacer durante la vida de la concesión.'
En el caso enjuiciado y tomando el ejemplo del folio 72 vuelto de estos autos, el ITPO tendría una base de 19.221.017,62 €, derivada de agregar 5.151.505 € de precio de subasta (A), + 55.081,03 € de canon del año inicial (B) + 14.014.431,59 € (C) resultante de capitalizar dicha Tasa al 10 por 100 por los 19 años restantes de concesión. Aplicado el tipo del 2 por 100, independientemente de que por proyección territorial al territorio Historio de Gipuzkoa le correspondiese tan solo el 0,3915%, el conjunto de las Comunidades Autónomas a que corresponde su exigencia en base a la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, sobre financiación de dichas CC.AA, exaccionaría el impuesto por un volumen de 384.402,036 €, en lo que representa entre siete y ocho veces más que la Tasa de Espectro del primer ejercicio, y en torno a un tercio de la que podría exigirse durante los 20 años totales de concesión por tal concepto de Tasa, como realmente ajustado a las previsiones del artículo 13 de la Directiva de Autorización.
Por tanto, debemos compartir igualmente las posiciones de litigantes e instituciones intervinientes que han atribuido una clara desproporción a dicho gravamen, -cuya supresión para el caso la Comisión propugnaba en su escrito-, y le han asignado la cualidad de sobrecarga económica desequilibrante para los operadores, y prohibida por el reiterado artículo 13, por cuanto incumplía los requisitos del mismo y no justificaba mínimamente su necesidad a fin de garantizar la finalidad del uso óptimo de los recursos por los operadores radioeléctricos mediante la imposición de un canon adecuado a ese fin.
(SEXTO).- En suma, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de los actos y acuerdos recurridos, con reconocimiento de la procedencia de la devolución solicitada en vía de gestión, siendo pronunciamiento éste que deriva del efecto directo y primacía del derecho comunitario aplicado que, en relación con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, ha sido declarado por la jurisprudencia del TJUE (Así Sentencia de 12 de julio de 2012 en los asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11).
En tal sentido, de la STS de 12 de junio de 2.015, (ROJ. 2.782/15), en los términos que seguidamente extrapolamos, se derivan las siguientes consecuencias;
'En caso de conflicto entre una norma comunitaria y otra interna, siempre habrá de prevalecer la norma comunitaria. Este principio lo introdujo por primera vez el Tribunal de Justicia en sentencia de 15 de junio de 1964, conocida como sentencia --Costa c. Enel--. Posteriormente ha sido confirmada por numerosas sentencias que han dejado sentada una jurisprudencia que podemos caracterizar por los siguientes elementos:
1. La primacía se predica no sólo del Derecho comunitario originario, sino también del Derecho derivado.
2. El Derecho comunitario prevalece sobre el Derecho interno, sea cual sea el rango de la norma del Derecho interno que lo contradice; e incluso si la norma de Derecho interno que es contradictoria es anterior a la norma de Derecho comunitario.
3. En caso de conflicto entre el Derecho interno y el Derecho comunitario, la primacía del Derecho comunitario tiene que ser garantizada por los jueces nacionales (jueces internos). Lo que deben hacer los jueces internos es inaplicar la norma interna contraria,
En cuanto a las costas procesales, no se hace imposición de las mismas por tener cumplida cabida la excepción que establece el artículo 139.1 de la LJCA, ante las serias dudas de derecho que implica una cuestión sometida a consulta prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente;
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0730 19, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así, por esta nuestra sentencia. de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.