Sentencia Administrativo Nº 730/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, de 03 de Octubre de 2005

Encabezamiento

Recurso Nº.- 2631.03

SENTENCIA Nº 730

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

D. Salvador Bellmon Mora

Magistrados

D. Juan Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En Valencia, a tres de octubre del año dos mil cinco.

VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por D. SERGIO LLOPIS AZNAR, en nombre y representación de la entidad "ETEXA S.A.", contra el Ministerio de Hacienda; TEAR. Habiendo comparecido en estos autos la administración demandada, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verifico mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contesto la demanda mediante escrito en el que se suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el tramite de conclusiones prevenido por el articulo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 27 de los corrientes teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y , demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso Contencioso-administrativo contra una Resolución del T.E.A.R., parcialmente estimatoria de las reclamaciones 46/8231/99 y su acumulada 46/1456/00 , planteadas contra una liquidación derivada de un acta de disconformidad, instruida por el concepto tributario de I.V.A., ejercicios de 1993 a 1997, ambos inclusive, por un importe total de 310.015' 77 ? , así como contra el acuerdo de 19 de noviembre de 1999, en el que se confirma la imposición de la sanción tributaria derivada, por importe de 142.651' 26 ?.

SEGUNDO.- Entre otros motivos de carácter formal , alega el recurrente, la caducidad del procedimiento inspector a tenor de lo que previene el artículo 29 de la ley 19/98.

El Art. 43-4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en su redacción original contempló la caducidad como la consecuencia ineluctable del vencimiento del plazo para dictar la Resolución en el caso de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, disponiendo textualmente que "cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, se entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la Resolución , en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en los que se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver el procedimiento"; consecuencia ésta de la caducidad asociada a la falta de Resolución del procedimiento dentro del plazo establecido que se mantiene inalterada con la reforma operada por la ley 4/99, de 13 de enero, que la contempla en el Art. 44-2 que dispone que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado Resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención , susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen , se producirá la caducidad. En estos casos, la Resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el Art. 92".

Por su parte , la disposición adicional tercera de la citada Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre adecuación de procedimientos dispuso que reglamentariamente en el plazo de seis meses - posteriormente ampliado- a partir de la entrada en vigor de la Ley , se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos Administrativos, cualquiera que sea su rango , con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca", y la disposición adicional quinta , específica para los procedimientos Administrativos en materia tributaria, estableció que "los procedimientos Administrativos en materia tributaria y, en particular, los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos se regirán por su normativa específica y, subsidiariamente, por las disposiciones de la misma Ley".

Vistas tales disposiciones adicionales el R.D 803/93 , de 28 de mayo, de modificación de determinados procedimientos tributarios, en su Anexo 3 recogió los procedimientos que no tenían plazo prefijado para su terminación , y entre ellos incluía los procedimientos de comprobación e investigación tributaria, previstos en los arts. 104 y 109 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria. En armonía con tal disposición se apreciaba que no había un plazo determinado de duración del procedimiento, y, en consecuencia , no cabía apreciar la caducidad por terminación del procedimiento una vez excedido el plazo de duración , interpretando tal ausencia de plazo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de diciembre de 1998 en el sentido de que "no tener plazo prefijado para su terminación no equivale a que puedan ser indefinidos, eternos o "estar abiertos toda la vida", como dice la recurrente , significa , por el contrario, que el plazo para su conclusión es tan extenso como el de prescripción del derecho a que se refieran (cinco años hasta el 1º de enero de 1999 y cuatro años a partir de entonces, con arreglo a la Ley 1/1998), con lo que se sustituye la perención o caducidad del expediente y, en su caso, la generación del silencio Administrativo, por la extinción del Derecho. Todo ello, ciertamente , desde la vigencia del Real Decreto 803/1993 y hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley 1/1998, de 26 de febrero , de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, que ha venido a establecer nuevos plazos de caducidad para unos y otros casos".

Es claro que la situación de ausencia de plazo de duración del procedimiento acabada de referir, tal y como se señala también en la Sentencia citada, encontró su fin con la Ley 1/98, de 26 de febrero , que dedica su Capítulo V a los Derechos y garantías en el procedimiento de inspección, entre los que recoge en el Art. 29 el plazo de duración del procedimiento , estableciendo que "las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos deberán concluir en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas", contemplando el precepto además determinadas circunstancias que, en su caso, podrán determinar la ampliación del plazo. A partir, pues, de la vigencia de la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes de 26 de febrero de 1998 la duración máxima que con carácter general puede alcanzar el procedimiento inspector es la de doce meses.

En tanto el precepto citado regula un plazo en el que han de quedar conclusas las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación, con el acto Administrativo que resulte de dichas actuaciones, según dispone literalmente el párrafo cuarto del mismo Art. 29, es claro que está regulando un plazo de caducidad del procedimiento , que impide su prosecución una vez transcurrido el mismo, y ello en armonía con lo dispuesto en el Art. 43-4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y actual 44 de la misma Ley, que tal y como vimos contemplan la caducidad como la consecuencia derivada del vencimiento del plazo para dictar la Resolución sin que ello tenga lugar, en el caso de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos.

En el supuesto de autos, las actuaciones se han desarrollado desde el 15 de julio de 1998, hasta el 27 de septiembre de 1999 , o lo que es lo mismo, durante más de 14 meses, lo que supone vulnerar con creces el artículo citado. La Administración entiende que la dilación es imputable al administrado, por no haber aportado el libro mayor que le solicitó el actuario el 14 de enero de 1999. A estos efectos, es preciso tener en cuenta que:

a).- Que en la fecha en que se tenía que aportar dicho libro auxiliar, la sociedad actora remitió a la inspección un escrito en el que hacía constar que por el cambio de sistema informático, tenía dificultades para obtener los listados solicitados.

b).- Que el libro mayor no era un libro obligatorio a efectos fiscales.

c).- Que la ausencia de la información contenida en ese libro mayor , no impidió a la Administración, regularizar la situación tributaria de la actora,

De esta forma , de las actuaciones se desprende que, para obtener el resultado final liquidatorio, dicho libro era absolutamente superfluo, con lo que la dilación no se le puede imputar al contribuyente , sino a la propia Administración, que cinco meses antes de requerir la aportación de dicho libro, disponía de todos los datos para poder regularizar la situación tributaria que aquí se contempla.

A raíz de esta caducidad , y precisamente por aplicación de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo citado, han prescrito todo el ejercicio de 1993, también el de 1994, y el 1º y 2º trimestre de 1995.

TERCERO.- En orden al tema de la caducidad de las actuaciones inspectoras por violación del término que señala el artículo 60.4 del RIT, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en el siguiente sentido:

En relación con la alegada caducidad del procedimiento inspector, en base a lo previsto en el artículo 60.4 del Reglamento de la Inspección, la pretensión debe desestimarse integramente , no pudiendo mantenerse hoy la posición de la Sala, que el recurrente menciona, pues precisamente en fecha de 25 de enero de 2005, se ha dictado Sentencia por el T.S., en recurso de casación en interés de ley , en la que se sienta como doctrina legal la siguiente:

"En los expedientes instruidos conforma a la normativa anterior a la ley de Derechos y garantías del contribuyente, Ley 1/1998 , de 26 de febrero, como consecuencia de actas de disconformidad, al transcurso del plazo de un mes establecido en el articulo 60.4, párrafo 1º, del reglamento general de la Inspección de tributos, sin que se hubiere dictado el acto de liquidación , no daba lugar a la caducidad del procedimiento inspector, sin que fuera afectado por dicha circunstancia la validez de tal acto de liquidación, dictado posteriormente"

Consiguientemente, en este aspecto, la demanda debe ser desestimada, pues por este motivo y, en virtud de la doctrina del TS, que nos vincula, (Artº 100 , 7º de la Ley jurisdiccional), no podríamos declarar caducado el procedimiento inspector.

CUARTO.- Plantea la actora, como defecto formal de carácter substancial, la falta de Audiencia en un momento previo a la suscripción del acta.

A estos efectos , la disposición final 1ª,11ª , del R.D. 136/2000, de 4 de febrero, modificó el artículo 33 del R.G.I.T, en el siguiente sentido

En cualquier momento anterior al trámite de Audiencia, el interesado podrá aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio , que serán tenidos en cuenta por el órgano competente, al redactar la correspondiente propuesta de Resolución

2. En todo caso, y con carácter previo a la formalización de las actas , se dará Audiencia al interesado para que pueda alegar lo que convenga a su Derecho en relación con la propuesta que se vaya a formular

Con ocasión de este trámite, el contribuyente podrá obtener, a su costa, copia de los documentos que figuren en el expediente y que hayan de ser tenidos en cuenta a la hora de dictar la Resolución

Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes

Podría pensarse que , esta disposición solo podía aplicarse a partir del momento de su vigencia, que es posterior a la instrumentación de las actas que aquí se consideran, pero lo cierto es que, la E. de M. de esta norma reglamentaria, induce a pensar lo contrario al poner de manifiesto que:

La plena implantación de los Derechos y garantías contenidos en la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, requiere, en algunos casos , la adecuación a los mismos de los principales textos reglamentarios en materia de procedimiento tributario , así como el desarrollo de las cuestiones que la propia Ley remite al ámbito reglamentario.

A responder a esta necesidad, de completar el desarrollo normativo de la Ley 1/1998, atiende el presente Real Decreto , el cual, junto con el Real decreto 1930/1998, de 11 de septiembre , por el que se desarrolla el régimen sancionador tributario y se introducen las adecuaciones necesarias en el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, constituyen los principales instrumentos normativos que trasladan al ordenamiento tributario los importantes principios consagrados por la citada Ley 1/1998 , con la finalidad de reforzar la seguridad jurídica y los Derechos y garantías de los contribuyentes.

Ello quiere decir que, el tramite de Audiencia en el procedimiento inspector en un momento cronológicamente posterior a la ley 1/98, era un trámite que se deducía de la propia ley, e incluso con salvedades, existía un precepto que, a el mismo se refería, este era el Artº 22. A todo ello hay que añadir que, era además de aplicación supletoria lo dispuesto en el articulo, 84 de la LRJ-PAC , habida cuente lo previsto en su disposición adicional 5ª, y a falta de norma propia que regule dicho trámite de Audiencia en los procedimientos tributarios

Así lo entendía también la instrucción 9/1998 al señalar que:

En los procedimientos iniciados a partir del 19 de marzo de 1998, se aplicará lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley 1/98 , siendo de aplicación supletoria el articulo 84 de la Ley 30/92, en tanto no se proceda al desarrollo reglamentario de lo previsto en aquel precepto.

Así también lo entiende la propia inspección, que en el supuesto de autos, dice que se ha dado el trámite de Audiencia, en base a un escrito que el actor presenta, en el que pone de manifiesto precisamente la omisión de este trámite.

Ahora bien , la existencia o no del trámite de Audiencia debe evaluarse desde la perspectiva de la posible indefensión que esta supresión pueda ocasionar al interesado , lo que, sin perjuicio de la aplicación de la regla general que contiene el artículo 22 (y que contempla precisamente los supuestos en el que la Ley presume que no se produce dicha indefensión) debe evaluarse caso por caso, de manera que cuando exista una duda razonable , debe concederse el trámite de audiencia. Es conveniente , además, que la decisión de suprimir el trámite de Audiencia se motive en la Resolución que ponga final procedimiento, bien entendido que la única fundamentación posible es la que resulta de lo dispuesto en el artículo 22.2 o en los párrafos 3. Q y 4.Q del artículo 84 LRJ-P AC, En este sentido se pronuncia el apartado 8.4 de la Instrucción 9/1998, que exige que se haga constar la circunstancia de resultar de aplicación lo dispuesto en estos preceptos, con cita expresa de que concurre alguna de las causas contempladas en los mismos bien en los antecedentes de hecho o bien en los fundamentos de la Resolución.

En el supuesto de auto no se ha producido indefensión, pues precisamente por tratarse de un acta de disconformidad, el actor ha podido y , de hecho ha defendido su Posición, en un momento cronológicamente anterior al momento de dictarse la Resolución definitiva en el trámite Administrativo , que no es otra que la Resolución del Inspector jefe confirmando la propuesta inspectora, y que constituye precisamente el acto recurrido.

QUINTO.- igualmente, consta en las actuaciones que el actuario que tramitó o intervino en el procedimiento de regularización en la agencia tributaria, participo directamente en la Resolución del TEAR que aquí se impugna.

El Derecho a un procedimiento con garantías tiene su reflejo necesario en el principio de imparcialidad, lo que predica la separación entre las personas que instruyen el procedimiento de regularización y las que resuelven; y con más radicalidad entre quien instruye y quien resuelve en vía económica. En este sentido , el Sr. Juan Pablo que, actuó como actuario en la fase regularización intervino , también, en el momento de Resolución en el órgano económico, firmando la Resolución que ponía fin al procedimiento, produciéndose la contaminación de esta Resolución, por lo que debe predicarse su nulidad.

El articulo 28 de la Ley 30/92, regula la abstención, y sus efectos, en este sentido, en realidad el problema son los efectos de los casos en que existiendo la obligación legal de abstención , no se produce la misma. La Ley en el artículo 28.3 señala que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención, no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido (7). Este precepto constituye una aplicación del principio de conservación de los actos Administrativos del artículo 66 de la Ley. «En cuanto a la nulidad de las actuaciones en que aquél pudiera intervenir, también el articulo 20.3 señala que ello no implica, por sí mismo, la nulidad de las actuaciones en que el citado pudiera haber intervenido. A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la dicción literal y la doctrina legal de la conservación de los actos Administrativos hasta donde ello fuera posible , viene afirmando que sólo en los casos en que la actuación del sujeto recusado hubiese tenido influencia decisiva en la formación de la voluntad del órgano provocaría entonces la nulidad [Sentencia de 16 de mayo de 1977 (RJ 1977,2033) y 16 de julio de 1984 (RJ 1984,4235)].

El grado de invalidez del acto dictado sin la abstención de su autor siendo ello pro- cedente, no puede determinarse a priori, debiendo concretarse en cada caso si el vicio se encuadra entre los enumerados en el artículo 62 o en el artículo 63 de la Ley con sus particulares consecuencias jurídicas.

Mención aparte merece el supuesto de los órganos colegiados, en los que la causa concurre sólo sobre alguno o algunos de sus comPonentes, y es posible que prescindiendo del afectado se obtenga perfectamente el quórum necesario para adoptar la decisión. Sin embargo , el Tribunal Supremo ha entendido que la circunstancia del quórum no es relevante, puesto que otra podría haber sido la deliberación e, incluso , el sentido del voto de los comPonentes del órgano colegiado y, por tanto, aunque el deber de abstención pese sólo sobre alguno o algunos de los miembros, el efecto será la nulidad del acuerdo adoptado por el órgano colegiado (Sentencia de la Sala cuarta de 5 de noviembre de 1986). Esta es , por otro lado, la solución que viene adoptando tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional cuando a órganos jurisdiccionales se refiere.

Así las cosas, y también por este concepto , procede la nulidad de la Resolución del TEAER recurrida.

SEXTO.- En orden Al fondo del asunto,

En orden al tema de la prueba en general, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 28 junio 1996, dictada en el Recurso de Apelación núm. 10441/1991, pone de manifiesto que:

Tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción Contencioso-administrativa es necesario porque , como regla general, en la vía administrativa se expresan y debaten los hechos y se practica la prueba para que el órgano competente resuelva (sin que, de otro lado, la valoración de la prueba que haga la Administración vincule al Tribunal). También debe tenerse en cuenta que todo lo actuado en la vía administrativa se incorpora al proceso Contencioso-Administrativo. Es necesario tener en cuenta también que, normalmente , el objeto de la prueba son hechos; tiene verdadero sentido ante datos fácticos dudosos necesitados de clarificación, mediante el adecuado medio de prueba. CUARTO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas y reiteradas ocasiones , el principio de igualdad de las partes en el proceso impone al administrado la carga de impugnar los actos Administrativos que estime no ajustados a Derecho y no, de un modo genérico, la carga de la prueba, que sigue las reglas generales según las cuales cada parte ha de probar que concurren los supuestos fácticos subsumibles en la norma cuyas consecuencias invoca a su favor.

En el mismo sentido, puede mencionarse, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección 2ª), de 11 febrero 1998, dictada en el Recurso de Apelación núm. 8314/1991, en cuyo fundamento de Derecho segundo se hacen los siguientes pronunciamientos:

SEGUNDO.- En este sentido, cualquier reflexión que se haga sobre la prueba en el ámbito del Derecho Procesal Administrativo, requiere por una parte, tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción Contencioso-administrativa; en segundo lugar, no olvidar que normalmente el objeto de la prueba son hechos de los que nacen determinados efectos que tienen incidencia en la Resolución de la cuestión o cuestiones planteadas en el proceso; y en tercer término, hay que tener en cuenta cómo debe valorarse la prueba. Tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción Contencioso- administrativa es necesario porque , como regla general, en la vía administrativa se expresan y debaten los hechos y se practica la prueba para que el órgano competente resuelva (sin que, de otro lado, la valoración de la prueba que haga la Administración vincule al Tribunal). También debe tenerse en cuenta que todo lo actuado en la vía administrativa y; se incorpora al proceso Contencioso-Administrativo. Es necesario tener en cuenta también que , normalmente, el objeto de la prueba son hechos , tiene verdadero sentido ante datos fácticos dudosos necesitados de clarificación, mediante el adecuado medio de prueba. Como tiene declarado esta Sala en numerosas y reiteradas ocasiones, el principio de igualdad de las partes en el proceso impone al administrado la carga de impugnar los actos Administrativos que estime no ajustados a Derecho y no la carga de la prueba, que sigue las reglas generales según las cuales cada parte ha de probar que concurren los supuestos fácticos subsumibles en la norma cuyas consecuencias invoca a su favor.

En orden al tema de la pasividad de la Administración, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección 2ª), en Sentencia de 28 junio 1996, dictada en el Recurso de Apelación núm. 10441/1991 , y la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª), de 11 junio 1998, dictada en el Recurso de Apelación núm. 9134/1992, pone de manifiesto que:

En efecto, como se viene a declarar en la Sentencia de esta Sala de 12 marzo 1997 (RJ 19971788) , aun cuando en el proceso contencioso-administrativo corresponde al actor destruir la presunción de legalidad inherente a los actos Administrativos, ello no supone imponerle la carga de producir fuera del expediente Administrativo aquellos elementos probatorios que deben constar en el mismo y que la Administración está obligada a remitir al proceso, por lo que la pasividad (o la inoperancia, más o menos evitable) de esta última, en tal sentido, no sólo invierte la carga de la prueba, sino que redunda o puede redundar en perjuicio de la Administración autora del acto; en tanto en cuanto otra cosa sería tanto como primar la actitud o postura procesal de la Administración y obstaculizar el Derecho de los administrados a la plena tutela jurisdiccional, sin grado de indefensión alguno.

En orden al tema de la carga de la prueba y el principio de buena fe procesal, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección 2ª) , de 10 febrero 2001, dictada en el Recurso de Casación núm. 8022/1995.

Se plantea, en consecuencia , el problema del «onus probandi», pues la existencia del Plan General está implícitamente reconocida por la Sentencia de instancia, sin perjuicio de atribuir a la entidad recurrente la carga de la prueba.

La jurisprudencia ha matizado , indiscutiblemente, el rigor con que se ha venido exigiendo al recurrente-demandante tal probanza , matización que nace de la simple consideración de que las Administraciones Públicas están favorecidas por la presunción de legalidad de los actos que realizan dentro de sus competencias.

La primera matización proviene de la necesidad de ir más allá de la escueta aplicación del Art. 1214 del Código Civil, que ciertamente está enfocado hacia el campo del Derecho de obligaciones , enlazando, en el campo Administrativo con el supuesto de hecho de la norma de que se trate, manteniendo como doctrina uniforme y reiterada, según recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1995, así como las que en ella se citan, la de que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma que invoca a su favor.

La segunda matización, de la mano del principio de la buena fe procesal (cfr. Art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 , de 1 de julio, y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero) llega a imponer las consecuencias de la falta de prueba a la Administración , cuando no ha suministrado, pese a habérsele solicitado, datos que evidentemente obraban en su poder. En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 5 de enero de 2001.

En el supuesto de autos, la administración, en relación con los ejercicios de 1996 y 1997, pone de manifiesto que:

La documentación aportada por la empresa correspondiente a operaciones no declaradas consiste en las facturas de ventas. Dichas facturas son del mismo formato que las sí declaradas con la excepción de que no refleja la identificación de la empresa emisora y no repercute IVA , pero identificando la empresa compradora , productos, precios, total importe e inclusive el descuento por pronto pago habitual de la empresa.

Por parte de la inspección se ha procedido a localizar los albaranes correspondientes a dichas facturas , así como las ordenes de trabajo , aportados también por el contribuyente, habiendo sido unidos a dichas facturas e incorporándose de esta forma al expediente.

También existen facturas de abonos que han sido tenidas en cuenta disminuyendo el volumen de ventas en estos abonos. Así mismo, cuando en dichas facturas aparece alguna venta "sin cargo" por tratarse de una repetición del trabajo por cuenta de Etexa, o por cualquier otro motivo, no se ha tenido en consideración como venta.

Dichas facturas son las relacionadas en el anexo 1 a este informe, figurando el número de factura, la fecha, el cliente y el importe:

Y en relación con el ejercicio de 1995 , cuyos ejercicios no prescritos, según lo que arriba hemos puesto de manifiesto serían los ejercicios 3º y 4º ,

También existen facturas de abonos que han sido tenidas en cuenta disminuyendo el volumen de ventas en estos abonos.

Así mismo, cuando en dichas facturas aparece alguna venta "sin cargo" por tratarse de una repetición del trabajo por cuenta de Etexa, o por cualquier otro motivo, no se ha tenido en consideración como venta.

De este ejercicio se ha aportado también por parte de Etexa un extracto contable de la cuenta del cliente Cañete SA con el anagrama ETEXA S.A.*B*, recogiendo las operaciones no declaradas con dicho cliente , así como algunas facturas y recibos de cobro que documentan dicho extracto contable.

En tercer lugar se ha aportado también por parte de Etexa recibos de cobro de facturas no declaradas correspondiendo algunos a facturas aportadas, y otros al cobro de facturas no declaradas que no han sido aportadas , pero de las que se tiene constancia a través del recibo.

Y por último se ha utilizado también una contabilidad obtenida por la Inspección, que fue aportada en su día por Colvitex SA, en la que se reflejaba, entre otros, ventas no declaradas de Etexa a Colvitex, que no han sido tampoco declaradas por Etexa, y que se corrobora dicha contabilidad con las facturas aportadas por Etexa, no declaradas, coincidiendo con dicha contabilidad.

Todos estos elementos a juicio de la Sala no son suficientes , como ya se puso de manifiesto ante la jurisdicción penal, pues no contiene prueba taxativa de un mayor volumen de ventas, ni son suficientemente explicativos de los diversos elementos documentales que integran la contabilidad del recurrente, ni patentizan, de modo manifiesto, la existencia de una triple contabilidad, hasta el punto de que han merecido explicaciones, precisamente en aquel procedimiento; y en fin , el cruce de información carece de efectos si no se explicita adecuadamente en el expediente que al efecto se instruye. De esta manera y, como la Administración no ha demostrado la existencia de esas mayores ventas que imputa a la sociedad actora, por este motivo también procede la íntegra estimación del recurso planteado.

SEPTIMO.- Todo lo anterior determina la integra estimación del recurso planteado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por D. SERGIO LLPIES AZNAR, en nombre y representación de la entidad "ETEXA S.A."contra una resolución del T.E.A.R., parcialmente estimatoria de las reclamaciones 46/8231/99 y su acumulada 46/1456/00 , planteadas contra una liquidación derivada de un acta de disconformidad, instruida por el concepto tributario de I.V.A., ejercicios de 1993 a 1997, ambos inclusive, por un importe total de 310.015' 77 ?, así como contra el acuerdo de 19 de noviembre de 1999, en el que se confirma la imposición de la sanción tributaria derivada, por importe de 142.651' 26 ?.; actos estos que anulamos por ser contrarios a derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.