Sentencia Administrativo Nº 730/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4/2008 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación nº 4/2008

Partes: COMISSIO LIQUIDADORA DE LA JUNTA DE COMPENSACIO DE LA URBANITZACIO "LAS COLINAS", YACOMPANY

PROPERTIES, S.L. Y CREDO REAL ESTATE DEVELOPMENT ESPAÑA, S.L.

C/ Marina , Marta , Daniel , Carlos María Y Héctor

S E N T E N C I A Nº 730

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 4/2008, interpuesto por COMISSIO LIQUIDADORA DE LA JUNTA DE COMPENSACIO DE LA URBANITZACIO "LAS COLINAS", representada por el Procurador de los Tribunales JAUME ROMEU SORIANO, y por YACOMPANY PROPERTIES, S.L. y CREDO REAL ESTATE DEVELOPMENT ESPAÑA, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales IVO RANERA CAHIS, y asistidos de Letrados, contra Marina , Marta , Daniel , Carlos María y Héctor , representados por el Procurador de los Tribunales CARLOS PONS DE GIRONELLA y defendidos por Letrado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Rovira del Canto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona, dictó en la pieza separada de medidas cautelares dimanante de recurso ordinario núm. 624/2006, el Auto de fecha 25 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Emetre manament judicial adreçat al registre de la propietat de Sitges i el seu districte hipotecari per tal que es dugui a terme anotació preventiva de demanda en aquest Jutjat contenciós administratiu n° 12 de Barcelona amb el n° 624/2006 lA en relació a les finques registrals n° NUM000 , tom NUM001 , llibre NUM002 d'Olivella; a n° 113, tom 1256, llibre 43 d'Olivella; i finca n° 100, tom 1851, llibre 95 també d'Olivella. A l'esmentada inscripció constarà que per part dels Srs. Héctor , Marina , Marta , Daniel i Carlos María ha estat interposat recurs contenciós administratiu en demanda de reversió de les finques afectades, recurs que ha estat admès a tràmit per aquest Jutjat per interlocutòria de data 8 de novembre de 2006.

Entregueu el manament dirigit al Registre de la Propietat de Sitges i el seu districte hipotecari al procurador de la part que sol· licita l'annotació, pel seu diligenciament.", y el Auto de fecha 1 de octubre de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Declarar l'executivitat de la mida cautelar disposada per interlocutòria de data 25 de juny d 2007 i reiterar el manament d'anotació preventiva acordat".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante COMISSIO LIQUIDADORA DE LA JUNTA DE COMPENSACIO DE LA URBANITZACIO "LAS COLINAS", YACOMPANY PROPERTIES, S.L. Y CREDO REAL ESTATE DEVELOPMENT ESPAÑA, S.L., y apelada Marina , Marta , Daniel , Carlos María Y Héctor .

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15 de julio de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación se sustancia en relación a dos autos dictados por el juzgado de instancia: el primero, de fecha 25-6-07, acuerda la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda contenciosa administrativa interpuesta, en relación a tres fincas registrales; el segundo, de fecha 1-10-07, declara la ejecutividad de la medida cautelar acordada, ordenando reiterar el mandamiento expedido al Sr. Registrador de la Propiedad.

Frente al primer auto interponen recurso de apelación la representación de las entidades Yacompany Properties SL y Credo Real Estate Development España SL, la primera propietaria de las fincas registrales 100 y 113, y la segunda titular de un derecho real de hipoteca sobre las mismas fincas.

La petición cautelar de los recurrentes, y el auto impugnado, se refieren a una tercera finca, la registral número NUM000 , la cual debemos excluir ya del objeto del debate, pues tal como consta en el oficio remitido al Juzgado por el Sr. Registrador de la Propiedad, folio 258, dicha finca registral "ha desaparecido, por haberse practicado distintas segregaciones y no quedar resto alguno de superficie". Los recurrentes en instancia, en escrito obrante a los folios 295 y siguientes de la pieza cautelar, admiten de forma expresa la imposibilidad en tales circunstancias de practicar la anotación registral, haciendo expresa reserva de las acciones que les puedan corresponder.

Iniciando el examen de la cuestión por el recurso de apelación formalizado por las entidades Yacompany Properties SL y Credo Real Estate Development España SL, se imputa en primer lugar al auto apelado incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado respecto de las cuestiones planteadas por la parte en su escrito de oposición a la solicitud de medida cautelar, en concreto sobre las siguientes cuestiones: la falta de remisión del expediente administrativo; la alegación de falta de legitimación activa; su condición de terceros de buena fe, la inexistencia de periculum in mora y la petición expresamente formulada de haberse de exigir caución en caso de adoptarse, como se hizo, la medida cautelar.

La sentencia del Tribunal Constitucional 146/2004, de 13 de septiembre , declara al respecto lo siguiente: "en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" (...) La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ).

Por su parte, como señala la sentencia de 7 de julio de 2004 , "este Tribunal, entre otras muchas, en sus sentencias de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 , en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial: a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2, 100/1999, de 31 de mayo, F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3, 80/2000, de 27 de marzo, F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre, F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5 ).

En el mismo sentido y matizando el alcance de la respuesta judicial a los planteamientos de las partes, en la sentencia del 91/2003, de 19 de mayo, el Tribunal Constitucional declara que: "no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ).

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 30 de noviembre de 2005 nos recuerda la jurisprudencia que insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente. .. sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

En este caso concreto, si bien el auto apelado no contiene dicha respuesta explícita y pormenorizada a los doce folios de alegaciones de la parte, de su contenido se evidencia que el juez de instancia rechaza entrar en cuestiones como la legitimación activa o la condición de terceros de buena fe, atendido que con la medida cautelar "no es prejutja la resolució d'aquest recurs ni es qüestionen els drets substantius de les parts"; y que se entendió innecesaria la prestación de garantía o caución por no haberse puesto de manifiesto "cap perjudici que es pugui causar". Se valora igualmente el elemento del periculum in mora, al decir que la anotación preventiva de demanda es una medida dirigida a la "informació i protecció dels drets de tercers que actuen de bona fe"

SEGUNDO.- Opone este recurso de apelación en segundo lugar, que el auto invoca preceptos legales no aplicables, como el articulo 307 del RDL 1/1992 , entendiendo por su parte que debería acudirse al articulo 196 del DL autonómico 1/2005 . Dicho argumento debe ser rechazado, ya que el actual sistema de medidas cautelares instaurado por la Ley 29/98 como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2008 , "concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus ", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" y, el artículo 727.11ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , supletoria de la LRJCA, se refiere a las medidas "que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio".

Por tanto, la posibilidad de la anotación preventiva como medida cautelar para garantizar la ejecutividad de la sentencia que en su día se dicte, si es estimatoria, está contemplada en el procedimiento previsto en los arts. 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo , sin necesidad de acudir a otros preceptos legales.

Y la falta de remisión del expediente administrativo al resolverse la medida cautelar en nada puede tener incidencia, pues la decisión de la medida cautelar es susceptible de ser adoptada en fase procesal en la que no sea posible tener a la vista el expediente, como incluso mediante audiencia simplemente del órgano autor de la actividad administrativa impugnada de no haber comparecido aún la Administración demandada.

TERCERO.- Opone también el recurso de apelación que justificar, como hace el auto apelado, la medida adoptada en la información y protección a terceros no tiene sentido, porque ellos son los terceros de buena fe protegidos registralmente. A tal argumento debemos contestar que del examen de las alegaciones que han realizado las partes en esta pieza cautelar se evidencia que precisamente una de las cuestiones que habrán de ser objeto de debate en el procedimiento principal es precisamente si a los apelantes les alcanza la protección registral por ser esos terceros de buena fe que afirman ser, lo cual es negado por los recurrentes en instancia. Por ello, y dado que en esta fase preliminar cautelar no pueden efectuarse avances en cuanto al fondo de la cuestión que serían improcedentes por temerarios, al carecerse de elementos suficientes de juicio sometidos a contradicción.

De cualquier modo, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad" Y desde tal perspectiva, que las fincas cuya reversión se pretende fueran de nuevo transmitidas a otros terceros en completa ignorancia de la pendencia del proceso aumentaría el riesgo de impedir una ejecución in natura de una hipotética sentencia favorable. Al respecto parece necesario matizar que la medida cautelar adoptada no comprota ninguna prohibición de disponer, aún cuando no podemos negar que pueda producir cierto efecto disuasorio para posibles adquirentes.

CUARTO.- Se alega por las apelantes que la ejecución de sentencia podría ser hecha efectiva en todo caso por sustitución mediante una indemnización económica; pero es doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus Sentencias 34/1982, de 14 de junio, 58/1983, de 29 de junio, 67/1984, de 7 de junio , la de que el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24, 1 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de la sentencia, e incluye el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en sus propios términos, sin que se pueda acudir a una prestación sustitutoria aunque se repute equivalente, a menos de que el cumplimiento natural de sus propios términos no resulte posible; imposibilidad que, como aclara el Auto de 5 de abril de 1988 , hay que interpretar en su sentido más restrictivo y en términos de imposibilidad absoluta.

En consecuencia, la medida cautelar de referencia tiene justamente como finalidad preferente el evitar unos perjuicios "de imposible o difícil reparación" propios de la ejecución de la sentencia, los cuales son considerados como de preferente protección a los de carácter económico de la ahora recurrente.

Esto último nos lleva a examinar las alegaciones de los apelantes sobre los alegados perjuicios y la pretensión de que sea exigida caución a los recurrentes.

El auto apelado considera no como no existentes tales perjuicios, sino como no acreditados (no puestos de manifiesto), afirmación que esta Sala asume y hace suya, pues los apelantes no sólo se limitan a afirmar que tales perjuicios son "obvios" y "evidentes", sino que sin aportar dato alguno sobre el objeto social y/o actividad de la mercantil, se afirma como perjuicio la "pérdida de negocio emergente", y se cuantifican los supuestos perjuicios en el coste de la inmovilización de la inversión realizada así como en el precio de la compraventa, cuando según consta en la escritura otorgada, se sometió la compraventa a una casuística y detallada condición resolutoria con la cual los apelantes sin duda protegían sus intereses.

Por último, se alega extemporaneidad en la aportación de la certificación de dominio y cargas, invocando el artículo 56 de la Ley Jurisdiccional , precepto de todo punto impertinente en esta fase procesal. El defecto de la falta de aportación del certificado fue debidamente advertido por el juzgador, y oportunamente subsanado por los recurrentes según prevé el artículo 138.2 de la LJCA .

QUINTO.- El recurso de apelación contra el auto de fecha 1-10-07 , interpuesto únicamente por una de las partes personadas en el procedimiento, la Comisión Liquidadora de la Junta de Compensación de la urbanización "Las Colinas" , además de no haber sido contestado ni opuesto por ninguna de las otras partes, se limita a reiterar los argumentos expuestos primero en su escrito de oposición a la adopción de la medida cautelar, y después en el recurso de apelación contra el auto acordando la medida; no conteniendo motivo ni argumento alguno en relación con el pronunciamiento especifico del auto de fecha 1-10-07 , cual es que el recurso de apelación contra el primer auto tiene únicamente efectos devolutivos pero no suspensivos, y por tanto, la exigencia puesta de manifiesto por el Sr. Registrador de la Propiedad de deber hacerse constar la firmeza de la resolución no resulta procedente.

Por ello, este segundo recurso de apelación debe ser desestimado sin necesidad de mayores razonamientos.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 Ley 29/1998 de 13 de julio de JCA , las costas de la apelación deben ser impuestas a las partes recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra los autos dictados por el Juzgado de lo contencioso num. 12 de Barcelona en fechas 25-6-07 y 1-10-07 , los cuales se confirman en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Imponer las costas del recurso a las partes apelantes por mitad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.