Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2018/0023240
Procedimiento Ordinario 613/2018
Demandante:Dña. Genoveva
PROCURADOR Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 730/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 23 de septiembre de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 613/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Genoveva, representada por la Procuradora doña María Esperanza Álvaro Mateo y dirigida por el Letrado don Manuel Duran Nieto, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Elena Fernández Pacheco.
Antecedentes
PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó sentencia que 'declarando que la COMUNIDAD DE MADRID - CONSEJERIA DE SANIDAD- tiene que COMPENSAR E INDEMNIZAR A Dª. Genoveva en la cantidad de //50.000,00// €uros POR LOS DAÑOS MORALES, EMOCIONALES, FISICOS Y ECONOMICOS derivados de los errores de diagnóstico en las pruebas de prevención del cáncer de mama que la COMUNIDAD DE MADRID externalizó a entidades privadas como la A.E.C.C. y C.R.M -Centro de Radiología de la Mama, S.A.P.-, con condena en costas si se opusieran a la presente demanda y ésta fuera estimada y los intereses legales desde la fecha de la reclamación el 04/12/2017 hasta la fecha del cumplimiento íntegro de la sentencia'.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid se ha opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que ha invocado, y ha solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.
TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 22 de septiembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativa contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 4 de diciembre de 2017 y reiterada el 4 de julio de 2018 para la indemnización, en la cantidad de 50.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de error en el diagnóstico de las pruebas realizadas por la Asociación Española contra el Cáncer y por el Centro de Radiología de la Mama en el año 2016, dentro de la campaña de la Comunidad de Madrid para la prevención del cáncer de mama en el programa conocido como DEPRECAM.
Con invocación del artículo 106.1 de la Constitución Española, de los artículos 139 siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del Real Decreto 429/1993, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, porque los daños y perjuicios morales, emocionales, físicos y económicos causados a doña Genoveva son antijurídicos y consecuencia directa e inmediata del funcionamiento anormal del servicio público sanitario, al haberse vulnerado la 'lex artis' en la práctica de las antedichas pruebas por entidades subcontratadas por la Comunidad de Madrid sin haber empleado medios personales y materiales adecuados, lo que pudo haberle costado la vida a la recurrente que, al sentir molestias en la axila y en el pecho izquierdo, acudió con prontitud al Hospital Gregorio Marañón donde fue debidamente tratada del carcinoma de la mama derecha que realmente padecía. Por considerar que, al haber derivado sus propias obligaciones a centros privados no hábiles ni cualificados, la Comunidad de Madrid es responsable de los daños y perjuicios que se le han causado a la recurrente, se solicita en la demanda una indemnización de 50.000 euros.
La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que actuación impugnada se ha ajustado a derecho, por cuanto que en el supuesto de autos no existe nexo causal directo y exclusivo entre la actuación del servicio sanitario y el daño padecido por la demandante, como recoge el informe de la Inspección Sanitaria. Asimismo, por entender que se estaría ante un caso de supuesta pérdida de oportunidad, la indemnización habría de determinarse en función de las pérdidas de posibilidades de curación sufridas por la paciente a consecuencia del retraso en la atención sanitaria, actualizada a la fecha de la sentencia.
SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone: ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
La precitada Ley resulta de aplicación al caso de autos atendida su vigencia en el momento de la asistencia sanitaria a que este proceso se refiere, si bien es de señalar que, en lo atinente a la responsabilidad patrimonial, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y especialmente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, han regulado la materia en términos compatibles con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.
CUARTO.-Puesto que la Comunidad de Madrid sostiene en la contestación a la demanda que, en caso de apreciarse responsabilidad patrimonial, ésta sería a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.
QUINTO.-El examen y decisión de las cuestiones planteadas por las partes pasa por determinar previamente los hechos relevantes que han quedado acreditados en las actuaciones administrativas y en este proceso. Son los siguientes:
En el mes de julio de 2009 doña Genoveva, nacida en 1958, se realizó mamografías de cribado preventivas dentro del Programa DEPRECAM, con diagnóstico: Normal.
El día 21 de marzo de 2016, la unidad móvil Rivas Noroeste de la Asociación Española contra el Cáncer le realizó unas mamografías de cribado dentro de la campaña de prevención del cáncer de mama implantada por la Comunidad de Madrid. La prueba fue informada como incompleta, por lo que el 15 de abril se realizaron otras mamografías de reevaluación en el centro de Radiología de la Mama, que se informaron el día 18 con resultado de BI-RADS 3, como probablemente benigno, constando en el informe: Observaciones: Asimetría en CSE de MD sin cambios. Se aconseja control ecográfico en 6 meses de MD'.
Dado que la paciente notaba molestias en la mama y en la axila izquierdas, acudió al Hospital Gregorio Marañón solicitando la revisión del estudio mamográfico y una ecografía mamaria, que se realizó el 28 de mayo de 2016, informándose:
'Patrón mamario de predominio graso con el tejido fibroglandular de predominio en cuadrantes externos de ambas mamas.
En CSE de la mama derecha se identifica un nódulo de contornos mal definidos / bordes irregulares, con diámetro máximo de aproximadamente 1,5 m de diámetro máximo, con algún foco ecogénico en su interior y mala transmisión acústica posterior sospechoso de malignidad (BI-RADS 4C). No se evidencian otros nódulos ni áreas de mala transmisión del haz de ultrasonidos en el resto de cuadrantes.
Adenopatía axilar ipsilateral de aproximadamente 1,4 cm de diámetro, con morfología ovalada aunque con dudoso centro graso conservado, sospechosa. Mama izquierda y axila izquierda sin alteraciones significativas.
Conclusión
Nódulo en cuadrante superoextemo mama derecha altamente sospechoso de malignidad (BI-RADS - 4 C).
Adenopatía axilar derecha sospechosa.
NOTA. Ante los hallazgos se citará a la paciente desde la Sección de Radiología Mamaria de nuestro Hospital para completar estudio y realización de BAG'.
El 14 de junio de 2016 se practicó biopsia con aguja gruesa del nódulo mamario, que el Servicio de Anatomía Patológica informó como: 'Conclusión: Carcinoma ductal infiltrante de mama derecha. Adenopatía axilar derecha metastásica'.
El 24 de junio la paciente fue valorada por el Servicio de Ginecología, que indicó un estudio radiodiagnóstico de extensión mediante TC y RMN, las cuales se realizaron el 27 y el 28 de junio. El 1 de julio el Comité de Tumores remitió a doña Genoveva al Servicio de Oncología Médica del hospital, que indicó tratamiento quimioterápico neoadyuvante el cual se inició el día 18 de julio.
Finalizado el mismo se le propuso cirugía, habiéndose realizado el 27 de enero de 2017 una tumorectomía guiada de mama derecha y linfadenectomía axilar. En fecha de 24 de febrero de 2017 se efectuó una reintervención para ampliación de márgenes.
El Servicio de Anatomía Patológica informó: ' Pieza de ampliación de márgenes quirúrgicos de mama sin evidencia histológica de tumor residual. Cambios postquirúrgicos'.
El 15 de marzo de 2017, el Comité de Tumores recomendó tratamiento en Hospital de Día de Oncología Médica y Radioterapia, que se aplicó entre el 10 de mayo y el 19 de junio de 2017, al que siguieron las correspondientes revisiones, habiendo pasado a BI-RADS 2 en fecha de 18 de enero de 2018, si bien la paciente debe continuar con las revisiones periódicas.
Doña Genoveva ha padecido trastorno adaptativo mixto con sintomatología ansioso-subdepresiva, que está en remisión.
SEXTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico alegado por la recurrente, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.
Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.
En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.
Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.
Pues bien, como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.
Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, además del informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.
Se está en el caso de que en su escrito de demanda la parte actora propuso prueba pericial a practicar por perito judicial insaculado con titulación de Médico Especialista en Radiología, que fue admitida. Al comunicar el Servicio de Designación de Peritos la inexistencia de peritos de dicha especialidad, se remitió oficio a la Unión Interprofesional de la Comunidad de Madrid que proporcionó un listado de profesionales con esa especialidad, si bien, habiendo sido llamados por la Sala, ninguno de ellos aceptó el cargo, lo que se puso en conocimiento de la parte actora, que desistió de la prueba propuesta ante la imposibilidad de nombrar perito experto en Radiología o Diagnostico Radiológico que aceptara el encargo con sujeción a las normas de la asistencia jurídica gratuita.
Por esa razón, únicamente disponemos, como elemento probatorio de carácter técnico, del informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 6 de febrero de 2019 por la Médico Inspectora doña Candelaria, obrante a los folios 439 y siguientes del expediente administrativo, en el que se concluye que:
'La asistencia prestada a Dª. Genoveva, en el establecimiento denominado Centro de Radiología de la Mama, en el contexto de exploraciones radiológicas de mama dentro del Programa de Cribado de esta Comunidad de Madrid, se considera , como se ha expuesto más arriba, incompleta en la valoración del hallazgo de abril de 2016; y el seguimiento expuesto, concordantemente, no suficientemente sustentado.
No obstante, las consecuencias de ello no han resultado directamente relacionadas con un claro perjuicio o demora, como también se ha reseñado'
Tal conclusión se ha apoyado en la documentación aportada al expediente, en especial, las historias clínicas de atención primaria y del Hospital Gregorio Marañón y los informes de DEPRECAM y del Director del Centro de Radiología de la Mama, así como en las valoraciones e informes de los estudios mamográficos de abril de 2016 que la Médica Inspectora solicitó al Servicio de Radiología del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid, realizados en los meses de diciembre de 2018 y de enero de 2019, incluyendo ésta última valoración las imágenes radiológicas de las mamografías efectuadas antes del diagnóstico del cáncer de mama, incluidas las de julio de 2009.
Previo examen de dichas fuentes por la Inspectora, su informe detalla con precisión los hechos resultantes de las mismas, así como el resultado de las valoraciones mamográficas realizadas por el Servicio de Radiología del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid, a que se ha hecho referencia.
Con base en lo anterior, la Inspectora expone las siguientes consideraciones y juicio crítico:
'La cuestión básica de esta reclamación consiste en dilucidar si las actuaciones radiológicas inmediato previas al diagnóstico de cáncer de mama de la paciente del caso fueron las adecuadas, si adecuadamente valoradas, comparadas y catalogadas, en definitiva, en su momento; bajo los criterios que se consideran los correctos para la especialidad.
Al tratarse de esto se ha considerado primordial que las imágenes en cuestión fueran valoradas objetivamente por especialistas en Radiología (y de mama). Sus consideraciones serán la base de este enjuiciamiento; consideraciones referidas a los hallazgos en sí y a cómo debe ser complementado / comparado correctamente un estudio con el hallazgo del caso.
De todo lo expuesto hasta aquí, se hacen estas consideraciones y deducciones:
a) A Dª Genoveva, nacida en el año 1958, se le practicaron mamografías de cribado en julio de 2009. Sobre ese estudio se registró que el resultado se catalogaba como Bl. Normal.
[Conforme a la Revisión de Conjunto 2011 Clasificación radiológica y manejo de las lesiones mamarias, se define la normalidad como sigue (Lo que no incluye nódulos, asimetrías y ciertas calcificaciones... aunque se sospecharan benignas):
81-RADS 1: Mama normal
Se considera mama normal aquella en la que no se identifican hallazgos mamográficos comprendidos entre las categorías 2 y 5 de sospecha.
Dentro de esta categoría se incluyen los siguientes hallazgos mamográficos, siempre que las características sean típicas y no planteen dudas en cuanto a su naturaleza:
· Calcificaciones dérmicas.
· Calcificaciones vasculares.
· Microquistes liponecróticos.
· Ganglios linfáticos axilares con cambios grasos.
· Lesiones cutáneas con correlación exacta con la imagen mamográfica.
Actitud: Mamografía en 2 años.
, Clin lnvest Gin Obst 2011; 38 (4): 141-149
b) No se conocen más estudios mamarios hasta llegar a marzo de 2016.
(Se registró por la Unidad de la que depende DEPRECAM que la interesada fue convocada a otras exploraciones en años anteriores, sin acudir a las citas).
En esa fecha, marzo de 2016, de acuerdo con el Informe detallado en punto 5.3, le fueron practicadas a la interesada unas mamografías de cribado bilaterales en una Unidad móvil de AECC.
Conforme a ello, en mama izquierda se halló normalidad, encuadrándose los hallazgos radiológicos como Bi rads 1 y en mama derecha una asimetría en cuadrante supero externo, reseñando el facultativo que la categoría de lo hallado era Bi rads O: incompleta y recomendando expresamente: cita Reevaluación.
c) Concordantemente , la interesada es derivada / propuesta a un centro , en este caso Centro de Radiología de la Mama para esa reevaluación, emitiéndose el Informe al respecto el 16 de abril de 2016 , detallado en punto 5.4 .
En esa fecha, conforme a lo registrado en ese informe y conforme a las imágenes aportadas, se halló y actuó del modo siguiente, en síntesis:
- El tipo de prueba consistió en proyecciones mamográficas complementarias de la mama derecha.
- En los hallazgos, en su momento, se anotó: Mama derecha: Asimetría CSE.
- La mama izquierda no fue estudiada en esa fecha.
- La categoría sobre mama derecha fue: probablemente benigno Bi R.4DS 3.
- En Observaciones se reseñó: Asimetría en CSE de MD sin cambios.
Se aconseja control ecográfico en 6 meses de MD.
La conclusión expuesta en esa Observación sobre la asimetría en mama derecha, su enjuiciamiento de sin cambios y el seguimiento propuesto es la que trae controversia.
Sobre ello se llega a deducir lo siguiente (a partir de lo que supone una asimetría focal - que es lo que consideran los especialistas que se presentaba - , la valoración que ha sido posible emitir por expertos, con qué pruebas se considera correcto comparar las asimetrías focales y teniendo en cuenta lo que se considera ocurrió en su momento):
- Las asimetrías focales deben valorarse con estudios previos para apreciar si son de nueva aparición o no y su evolución.
- Aquí el facultativo actuante expone sin más: sin cambios.
Esta inspección deduce rectamente que se refiere a sin cambios con respecto a la prueba previa, de marzo de 2016, causa de su derivación, por las motivaciones siguientes:
Porque si se hace comparación con otras pruebas, distintas de las que motivaron la derivación, ello debe ser expresamente establecido. Ni se expone ni registra en su momento que su hallazgo haya sido comparado con mamografías previas / antiguas, salvo con las que conocía, de marzo de 2016.
Asimismo, al serle solicitado Informe expreso sobre el caso y sus actuaciones, expone (punto 6.4 de este Informe):
'La paciente fue remitida por la Consejería de Salud tras ser estudiada en un Autobús de la A.E.C.C., del que se derivó la necesidad de un informe de evaluación como consecuencia del resultado B-0. Asimetría MD, CSE, solicitando cita para evaluación.
Se realizaron a la paciente sendas mamografías, confirmando la asimetría indicada y con arreglo al protocolo y dado que no existían en el momento de la prueba signos radiológicos de malignidad, se recomienda revisión en 6 meses (8-3). Se adjunta informe de la A.E.C.C. y el de Centro de Radiología de la Mama'.
Es decir, no alude a otras comparaciones, deduciéndose que no fueron realizadas.
- La actuación sería correcta (en consonancia con lo informado por los expertos, punto 6.2) si el intervalo entre la comparación de las proyecciones mamográficas de abril hubiera sido mayor, 6 meses como mínimo con las mamografías previas.
Estos expertos reseñan que desconocen con qué pruebas previas se realizó la comparación, pero esta Inspección ya ha expuesto lo que deduce razonablemente sobre ello.
A juicio de esta Inspección y por lo expuesto, en definitiva, se considera que la actuación seguida en el Centro de Radiología reseñado, resulta, pues, incompleta en la valoración del hallazgo de abril de 2016. Y el seguimiento expuesto, concordantemente, no suficientemente sustentado.
No obstante, las consecuencias de ello no han resultado directamente relacionadas con un claro perjuicio o demora, ya que la paciente acudió prontamente a los servicios sanitarios del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid , donde ya con fecha de mayo de 2016 se prosiguieron estudios radiológicos de mama y otros , ( tal como se ha descrito detalladamente en los hechos , a partir el punto 5.5 de este Informe ), siguiéndose diagnóstico y tratamientos correctos de la neoplasia mamaria presentada a la paciente'.
La prueba testifical-pericial complementa el informe de la Inspección Sanitaria y confirma sus conclusiones en orden a que la actuación de la Asociación Española contra el Cáncer fue la correcta:
Así resulta de la declaración de doña Pura, que el 15 marzo de 2016 era técnico en imagen y estaba trabajando en la citada Asociación, despejando toda duda acerca del protocolo de las mamografías básicas de cribado dentro del programa de detección precoz del cáncer de mama, y explicando que las que se realizaron a doña Genoveva fueron las cuatro mamografías básicas que estaban protocolizadas, así como que las mismas se realizaron por los técnicos y se informaron posteriormente por el Médico Radiólogo, que nunca estaba en la unidad sino la central.
En esta ocasión las mamografías se informaron por doña Rita, Radióloga también perteneciente a la Asociación Española contra el Cáncer, cuyo testimonio ratificó que los médicos no están presentes cuando los técnicos hacen las pruebas, la cuales se mandan a la central y se informan por el Radiólogo, encargándose la Comunidad de Madrid de dar el siguiente paso a tenor de los informes. Explicó asimismo que la campaña de cribado poblacional estaba dirigida a mujeres sanas y sin síntomas de 50 a 70 años, que no son exploradas por el Radiólogo, que no interroga a la explorada dado que las mamografías de cribado no tienen finalidad diagnostica. Doña Rita, que firmó el informe de las mamografías de cribado de la demandante, explicó que su categorización, como BI-RADS 0 o incompleta, significaba que había que completar la exploración, encargándose la Comunidad de Madrid de la cita para dar el siguiente paso, y especificó que el término 'incompleta' expresaba que en el estudio de las imágenes había visto algo que no era normal, pero que tampoco se veía claramente un cáncer desde el punto de vista radiológico, por lo que había que hacer las pruebas que hicieran falta para dilucidar si la imagen era de un cáncerm o no, ya que con la cuatro proyecciones mamográficas de que la testigo disponía no tenía evidencias suficientes para realizar un diagnóstico completo, máxime cuando las mamografías se correspondían con una persona sana que no se había notado síntomas ni bultos en la mama. Finalmente aclaró que cuando expuso en el informe que no estaba recomendado el control por el MAP, quiso decir que no era necesaria la intervención del mismo, ya que se estaba en otro nivel.
A la conclusión diferente llegamos acerca de la actuación del Centro de Radiología de la Mama, entidad privada concertada con la Comunidad de Madrid, que en el mes de abril de 2016 reevaluó a doña Genoveva realizando e informando nuevas mamografías. Sobre esta asistencia declaró el testigo-perito don Bernardo, Médico Especialista en Electrorradiología, que informó las nuevas mamografías -que previamente habían realizados los técnicos-. Explicó que las mamografías complementarias se hicieron como derivadas de las primeras y del estudio objeto del primer informe, así como que, en determinadas circunstancias, podían hacer ecografías, que en el caso de autos no se realizaron porque consideraban que no eran necesarias, y estimaron que la paciente estaba suficientemente estudiada, indicando la revisión en 6 meses dada la categorización de BI-RADS 3.
Esta declaración no ha desvirtuado los razonamientos y conclusiones de la Médico Inspectora, que ha estimado que el estudio del Centro de Radiología de la Mama fue incompleto porque las mamografías del mes de abril solo se compararon con las del mes de marzo, lo que no fue correcto ya que la antigüedad de las proyecciones mamográficas previas debía ser, por lo menos, de 6 meses, de manera que la categorización de BI-RADS 3 no estuvo suficientemente sustentada, ni por tanto, tampoco la recomendación de revisión en 6 meses.
En el caso presente atribuimos plena fuerza de convicción al informe de la Inspección Sanitaria, cuyos razonamientos y conclusiones sobre la asistencia sanitaria se han explicado motivadamente y son objetivos y coherentes con las historias clínicas y compatibles con las testificales-periciales, sin que en este proceso se haya practicado prueba alguna que lo desvirtúe.
Por ello, consideramos que la parte actora ha logrado cumplir en este caso con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar que en la actuación del Centro de Radiología de la Mama no se emplearon los medios disponibles que requerían las mamografías y el informe realizado por la Asociación Española contra el Cáncer, pues el estudio debió extenderse a la comparación de las mamografías de 2009, además de a las de marzo y abril de 2016.
Sin embargo, la valoración conjunta y racional de los medios probatorios de que disponemos no permite concluir que de esa deficiente actuación, y de la subsiguiente demora en el diagnóstico y en el tratamiento del cáncer que la paciente padecía, se hayan derivado daños antijurídicos. Recordemos que en el informe de la Inspección Sanitaria se afirma:
'No obstante, las consecuencias de ello no han resultado directamente relacionadas con un claro perjuicio o demora, ya que la paciente acudió prontamente a los servicios sanitarios del Hospital Universitario Gregorio Marañón de Madrid , donde ya con fecha de mayo de 2016 se prosiguieron estudios radiológicos de mama y otros , ( tal como se ha descrito detalladamente en los hechos , a partir el punto 5.5 de este Informe ), siguiéndose diagnóstico y tratamientos correctos de la neoplasia mamaria presentada a la paciente'.Y no consideramos que el trastorno adaptativo mixto con sintomatología ansioso-subdepresiva, que actualmente está en remisión, sea directamente atribuible a la actuación del Centro de Radiología de la Mama, sino tributaria de la gravísima enfermedad de base que doña Genoveva padeció y de los duros tratamientos a que tuvo que someterse.
Como se ha dicho, la responsabilidad patrimonial no surge por la sola vulneración de la 'lex artis' o por el empleo insuficiente de los medios disponibles en la prestación sanitaria, sino por su conjugación con un daño antijurídico directamente derivado de lo anterior, requisito que no concurre en el supuesto litigioso puesto que la prestación sanitaria incorrecta no ha sido causa adecuada, eficiente y verdadera del resultado lesivo que la demandante acusa y cuya indemnización tampoco es exigible con base en la política de privatización de las pruebas diagnósticas y preventivas del cáncer de mama en las mujeres por parte de la Comunidad de Madrid, de donde se concluye que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa presunta que se impugna, resulta procedente desestimar presente recurso contencioso administrativo.
SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:
1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'
Pese a haberse rechazado las pretensiones de la demanda, la circunstancia de no haberse podido practicar la prueba pericial propuesta por la recurrente y admitida por la Sala, permite apreciar que el caso presentaba dudas de hecho, por lo que no ha lugar a formular condena en costas.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Genoveva contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0613-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0613-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
