Sentencia Administrativo Nº 732/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 93/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0023558

RECURSO DE APELACIÓN 93/2016

SENTENCIA NÚMERO 732

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 93/2016, interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Enrique Álvarez Vicario, contra la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 475/2014. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de octubre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 475/2014, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución del Gerente de Distrito de Ciudad Lineal del Ayuntamiento de Madrid, de 25 de septiembre de 2014, recaída en el expediente nº NUM001 , en la que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por la interesada contra la Resolución de 27 de julio de 2014, por la que se ordena 'la suspensión y cese inmediato de la actividad de GARAJE que se realiza en CL CALLE000 NÚM. NUM000 , de conformidad con lo establecido en el art. 193 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , toda vez que la misma se ejerce sin la preceptiva licencia municipal que la autorice, o sin subsanar las deficiencias requeridas por la Administración municipal'.

La Comunidad de Propietarios recurrente-apelante discrepa de los criterios en que se sustenta la expresada Sentencia, por lo que solicita su revocación con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones. Para ello alega los motivos de impugnación que, de forma sintética, se exponen a continuación: (i) Incongruencia omisiva de la Sentencia, señalando que ésta última nada dice sobre la ausencia de acuerdo de incoación y ausencia de requerimiento de legalización, motivos ambos de impugnación que fueron oportunamente aducidos en el escrito de demanda; (ii) Caducidad del procedimiento administrativo; (iii) Caducidad del derecho a exigir el restablecimiento de la legalidad urbanística; (iv) Obras amparadas por licencia de 1983, que admitía que la planta sótano se destinaba a garaje; y (v) Irretroactividad de la exigencia de licencia de actividad a una construcción cuando no lo exigía la normativa.

Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid se muestra conforme con los razonamientos y fallo de la Sentencia apelada por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Dados los términos en los que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia, procede que en primer lugar pasemos al estudio de la incongruencia omisiva imputada por el apelante a la Sentencia de instancia.

Para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la Sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005 , rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Pues bien, en el caso concreto, asiste la razón a la recurrente-apelante en cuanto que la Sentencia apelada no efectúa razonamiento ni pronunciamiento alguno respecto de dos cuestiones oportunamente planteadas: ausencia de acuerdo de incoación y ausencia de requerimiento de legalización, lo que supone que la precitada Sentencia incurre en el vicio de incongruencia denunciado, además de una evidente falta de motivación, por lo que, con acogimiento del motivo de impugnación que nos ocupa, procederá revocar la Sentencia de instancia, debiendo este Tribunal entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia, conforme determina el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Como premisa básica debemos partir de la consideración de que el acto impugnado a través del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones es la Resolución del Gerente de Distrito d Ciudad Lineal del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de septiembre de 2014, por la que se inadmite a trámite, por extemporáneo, el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Propietarios recurrente contra la Resolución de 27 de julio de 2014, en la que se acordaba la suspensión y el cese inmediato de la actividad de garaje que se venía realizando en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid.

Como acertadamente se indica en la Sentencia de instancia (aun cuando no compartamos, como a continuación veremos, la conclusión jurídica a la que en ella se llega), la primera cuestión a examinar consiste en determinar si la Resolución de 27 de julio de 2014 ha devenido en acto firme y consentido como consecuencia de la extemporaneidad del recurso potestativo de reposición contra ella formulado. A dicho necesario análisis no es impeditivo el hecho de que el Ayuntamiento de Madrid no hubiera formulado adhesión al recurso de apelación de contrario formalizado por cuanto que la Sentencia de instancia no le deparaba perjuicio alguno, al ser enteramente desestimatoria del recurso contencioso-administrativo (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005, de 9 de mayo de 2005 -Recurso de amparo 467/2001 ).

Pues bien, tal como se desprende inequívocamente del expediente administrativo, la resolución de 27 de julio de 2014 fue notificada a la Comunidad de Propietarios interesada el 8 de agosto de 2014 (folio 18 del expediente), siendo así que el escrito por el que se venía a interponer el recurso de reposición fue presentado el 11 de septiembre de 2014 en una oficina de correos, teniendo entrada en la oficina de registro el 17 de septiembre posterior (folio 21 del expediente administrativo), por lo que debe considerarse su presentación fuera del plazo de un mes establecido en el artículo 117.1 de la Ley 30/1992 (que vencía el 8 de septiembre de 2014), y de ahí que la Resolución de 25 de septiembre de 2014 hubiese acordado su inadmisión.

Llegados a este punto, debemos interrogarnos si la extemporaneidad del recurso de reposición constituye un óbice absoluto al examen de los motivos de fondo planteados por la recurrente. La Ilma. Magistrada de instancia sostiene que la expresada extemporaneidad 'no significa que el acto recurrido hubiera devenido firme y consentido', añadiendo que 'consta que la recurrente, una vez resuelto el recurso de reposición, interpuso dentro del plazo de dos meses siguientes a su notificación recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 27 de julio de 2014. Por lo que siendo potestativo el recurso de reposición interpuesto, resulta indiferente su eventual extemporaneidad, siempre y cuando el recurso contencioso-administrativo se interpusiera en plazo; como es el caso. Porque, en definitiva, el recurso de reposición devino innecesario'. Conclusión ésta que en absoluto compartimos.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 (rec. 2232/2006 ), recogida en la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 12 de diciembre de 2011 (rec. 2871/2008), señala que ' este Tribunal viene reiteradamente pronunciándose en el sentido de que solo puede discutirse la cuestión de fondo después de que, examinadas las causas y motivos de inadmisión opuestas, se constate la concurrencia de los requisitos de procedibilidad, como es, en este caso, la observancia del plazo en la interposición de los recursos administrativos procedentes para agotar, en debida forma, la vía económico-administrativa'. Añadiendo que:

'No cabe alegar en contra la doctrina jurisprudencial que señala que el examen de los posibles motivos de nulidad de pleno derecho del acto o disposición impugnados es preferente al de las posibles causas de inadmisibilidad invocadas por la parte demandada, toda vez que puede encontrarse en la misma dos periodos, que pasamos a reflejar.

Ciertamente, un inicial criterio del Tribunal Supremo permitía examinar, con antelación al examen de las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por cuanto ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior. En este sentido podemos citar las sentencias de 3 de marzo de 1979 , 18 de marzo de 1984 , 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991 , entre otras.

Ahora bien, no es menos cierto que una línea jurisprudencial más reciente viene manteniendo una doctrina distinta, al otorgar preferencia al examen de la inadmisibilidad del recurso, pudiendo citarse en este sentido las sentencias de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993 , 18 de febrero de 1997 , 7 de diciembre de 2000 y 20 de abril de 2001 . A tenor de esta doctrina, la pretendida o apreciada nulidad de derecho no es motivo para que deje de tenerse en cuenta la extemporaneidad del recurso, pues, siempre según la corriente doctrinal que se está exponiendo, si existe una nulidad de pleno derecho la vía a seguir para invocarla en cualquier momento es la que se encontraba establecida en el art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 de la Ley 30/1992 ). Por el contrario en el recurso contencioso-administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia.

En el presente caso la sentencia de instancia, en cuanto confirma la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEAR y, por tanto, la resolución del TEAC, que apreció la inadmisibilidad, resulta ajustada a Derecho, pues la propia parte recurrente admite la extemporaneidad en la presentación del recurso de alzada. Ante la última doctrina jurisprudencial, si se aceptaba la extemporaneidad, hay que reconocer que el recurso jurisdiccional interpuesto por el recurrente carecía de sentido.

Esta doctrina arrastra la desestimación del primer y del tercer motivo, ya que en un recurso jurisdiccional contra una resolución administrativa que aprecia la extemporaneidad de una reclamación la primera cuestión que debe examinarse es si tal declaración se ajusta o no a Derecho, y todo ello aunque se haya alegado una cuestión de orden público. En cuanto al segundo de los motivos casacionales hecho valer, producida la declaración inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso de alzada, que en la sentencia de instancia se ratificó, pueda seguirse ningún reparo desde el principio constitucional de tutela judicial efectiva, puesto que conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'no pueden eficazmente denunciar la falta de tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos quienes con su conducta han contribuido decisivamente a que tales derechos e intereses no hayan podido ser tutelados con la mayor efectividad» ( STC 228/2006, de 17 de julio , FJ 5; AATC 235/2002, de 26 de noviembre, FJ 3 b ); y 514/2005, de 19 de diciembre , FJ 5). En el presente caso, el que no se admitiera el recurso y, por tanto, no se resolviera sobre el fondo, cuando existe un precepto claro y categórico sobre el plazo de impugnación, sólo fue debido a la propia conducta de la parte recurrente''.

Resulta, pues, patente y clara la doctrina que impide entrar en el estudio de una pretendida nulidad de derecho sin tener previamente en cuenta la extemporaneidad del recurso, pues la vía a seguir para invocar la posible causa de nulidad de pleno derecho en cualquier momento es la que se encuentra establecida en el artículo 102 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 106 de la Ley 39/2015 ), debiéndose recordar que en el recurso contencioso-administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia, y que el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción no permite entrar a revisar actos firmes, confirmatorios de actos consentidos, pues la extemporaneidad del recurso de reposición supuso la firmeza de la actuación administrativa que aquí se pretende impugnar.

Por tanto, de cuanto antecede se desprende la conformidad a Derecho de la resolución de 25 de septiembre de 2014, que declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de julio de 2014, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, que si bien fue interpuesto -5 de noviembre de 2014- dentro del plazo de dos meses a contar desde la notificación de la resolución de 25 de septiembre de 2014, no es menos cierto que a dicha fecha, la ya citada resolución de 27 de julio de 2014, había devenido firme y consentida (como acertadamente argumentó el Ayuntamiento demandado en su escrito de contestación a la demanda), impidiendo el referido artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción su revisión jurisdiccional.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen a la recurrente las costas causadas en la instancia en los términos expresados en la Sentencia de instancia, no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Enrique Álvarez Vicario, contra la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 475/2014, debemos ANULAR y ANULAMOS la referida Sentencia y en su lugar, acordamos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la citada apelante contra la Resolución del Gerente de Distrito de Ciudad Lineal del Ayuntamiento de Madrid, de 25 de septiembre de 2014, recaída en el expediente nº NUM001 , en la que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por la interesada contra la Resolución de 27 de julio de 2014; y todo ello con imposición a la recurrente de las costas causadas en la instancia en los términos expresados en la Sentencia de instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera