Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 732/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 164/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00732/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 164/2021.

Apelante: Universidad de Vigo.

Apelada: Victoria, Constantino, Damaso.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 13 de octubre de 2022.

El recurso de apelación número 164/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la Universidad de Vigo, representada y dirigida por el Abogado D. Carlos Pérez Ramos, contra la sentencia núm. 4/2021 de fecha 3 de febrero de 2021, dictada en el procedimiento abreviado núm. 321/2020 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Vigo, sobre función pública, siendo parte apelada Victoria, Constantino, Damaso, representados por el Procurador D. Miguel Vilariño García y dirigidos por el Abogado D. Carlos Pérez Ramos.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando el recurso contencioso administrativoformulado por la Letrada Sra. Costas Otero, en representación de Victoria, Camila, Constantino, Damaso y Higinio, contra la resolución del 24 de septiembre de 2020 del Rector de la Universidad de Vigo, por la que se desestima los recursos de reposición formulados contra el acuerdo del Consello de Gobierno de 24 de marzo de 2020, y en su virtud, debo anular y anulo dicho acuerdo por no ser ajustado a derecho, condenando a la demandada a eliminar de los criterios de distribución de docencia entre el profesorado asociado la diferencia de doctor y no doctor, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Del objeto del recurso y la sentencia de instancia .

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 321/20, se ha dictado sentencia con fecha 3 de febrero de 2021 que en su parte dispositiva expresa:... '

.'.....Que estimando el recurso contencioso administrativoformulado por la Letrada Sra. Costas Otero, en representación de Victoria, Camila, Constantino, Damaso y Higinio, contra la resolución del 24 de septiembre de 2020 del Rector de la Universidad de Vigo, por la que se desestima los recursos de reposición formulados contra el acuerdo del Consello de Gobierno de 24 de marzo de 2020, y en su virtud, debo anular y anulo dicho acuerdo por no ser ajustado a derecho, condenando a la demandada a eliminar de los criterios de distribución de docencia entre el profesorado asociado la diferencia de doctor y no doctor, sin hacer expresa imposición de costas.'

En la instancia se había impugnado la resolución Rectoral que desestimaba los recursos de reposición interpuestos contra Acuerdo del Consello de Gobierno de la Universidad de Vigo de fecha 24 de marzo de 2020, por el que se aprobaban las Normas de Elaboración del Plan de Ordenación Docente ( POD) de dicha Universidad, para el curso 2020/2021, estableciendo la diferencia entre profesores asociados doctores y profesores asociados no doctores.

Los actores en el procedimiento son profesores asociados de la Universidad de Vigo, los tres primeros Dña. Victoria, Dña Camila, D. Constantino,en el Grado de Comunicación Audiovisual e Publicidad y D. Damaso, Y D. Higinio en el Grado de Ciencias de la Actividad Física e Deporte.

Se solicitaba en el suplico del escrito de demanda, el dictado de una sentencia por la que estimando la demanda se anulara aquella resolución y acuerdo, condenando a la demandada Universidad de Vigo a eliminar de los criterios de distribución de docencia entre el profesorado, la diferencia entre profesorado asociado doctor y no doctor, estableciendo la categoría única de profesorado asociado.

La sentencia de instancia estimó las pretensiones de los actores.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La representación letrada de la Universidad de Vigo apela la sentencia. Son sus argumentos de impugnación los siguientes:

Falta de competencia do Juzgadoa quoteniendo en cuenta que el objeto del recurso lo constituye una autentica disposición de carácter general, citándose al respecto la Sentencia de 26 de febrero de 2020 da Sala do Contencioso- Administrativo do Tribunal Superior de Justicia de Galicia (procedimiento ordinario 153/2019) en el que se resolvía que los acuerdos por los que se fijan las normas de elaboración de los POD son disposiciones de carácter general. Por tanto y de conformidad con el artículo 10 de la LJCA, la competencia objetiva para conocer del recurso no le corresponde al Juzgado sino a la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Manifiesta que se están cuestionando los criterios de prevalencia para impartir docencia, es decir, las normas de elaboración de los POD, por tanto, una disposición de carácter general, y por ello la sentencia de instancia adolece de nulidad de pleno derecho....(...) articulo 225. 1º de la LEC y del artigo 238 1º da Ley Organiza del Poder Judicial.......)

--Incorrecta conclusión de la sentencia recurrida sobre la preferencia establecida en las normas de elaboración del POD 2020/2021 respecto de los profesores asociados.

En una primera consideración señala que la sentencia no resuelve una de las alegaciones realizadas por la parte, que los recurrentes consintieron las Normas de elaboración de los POD correspondientes al curso 2019/20 que eran idénticas a las ahora impugnadas, lo que supone que están actuando contra sus propios actos al haber consentido en el curso anterior una distribución de la docencia de conformidad con los criterios que ahora impugnan...(..)

Considera que es incorrecta la fundamentación que realiza la sentencia de instancia amparándose en la sentencia de 26 de febrero de 2020 del TSX de Galicia. La sentencia del TSJ de Galicia lo que determina es que, el criterio de doctor no se puede imponer como criterio de prevalencia absoluta hasta el punto que haga de mejor condición al personal laboral frente al personal funcionario, y esta circunstancia no concurre en el supuesto de autos ....El criterio de prevalencia no hace prevalecer al personal laboral sobre el personal funcionario pues todos los profesores asociados son personal laboral. ..(..)

Considera igualmente que aunque el requisito de ostentar un doctorado no sea requisito sine qua nonpara acceder a la condición de profesor asociado, siempre se ha utilizado en las distintas convocatorias como un posible mérito a ter en cuenta y buena prueba de ello es comprobar el baremo del último concurso de profesorado asociado convocado por la Universidad de Vigo .

Destaca como importante que el criterio de prevalencia únicamente va a entrar en funcionamiento cuando no exista acuerdo entre los docentes y siempre que no existan criterios propios dentro del departamento correspondiente. En concreto, se indica en las normas de elaboración del POD que:.... 'Independientemente dous criterios e dous procedementos establecidos polos departamentos, non caso de que, durante a elaboración do POD más dun PDI manifeste ou seu interese en impartir alguna materia, y siempre que no se chegue a un acordo entre ou persoal implicado, para resolver a devandita situación, aplicaranse vos criterios de elección de docencia recollidos non anexo I. Citar criterios aplicaranse tamén para a elaboración do POD nos departamentos que non teñan establecidos criterios y un procedimiento propios.' (folio 55 do expediente)'

Concluye la parte apelante que la condición de doctor non actúa como un criterio absoluto de prevalencia a la hora de repartir a docencia, sino que opera de forma supletoria en aquellos supuestos en los que no exista acuerdo entre los docentes y no se hubieran fijado criterios propios por cada uno de los departamentos, y la propia asesoría jurídica de la Universidad considera que se trata de una cuestión dudosa que admite varias interpretaciones.

Considera por ello que debe estimarse el recurso, anularse la sentencia recorrida y declarar la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado.

La defensa letrada de la parte actora se opone al recurso de apelación.

En primer lugar mantiene la inadmisibilidad del recurso en razón de la extemporaneidad del mismo; notificada a la apelante Universidad de Vigo, la sentencia el 4 de febrero de 2021, el plazo para la presentación del recurso finalizaba en fecha 26 de febrero por lo que su presentación efectuada en fecha 1 de marzo de 2021, lo fue fuera del plazo legal establecido.

En cualquier caso, se opone igualmente respecto del fondo, interesado el dictado de una sentencia acorde con los fundamentos de la sentencia de instancia que debe ser confirmada.

TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad.-

Considera la aparte apelada que el recurso de apelación es inadmisible por extemporaneidad al haberse formulado fuera del plazo de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución recurrida conforme dispone el artículo 85 de la LJCA, a lo que añade que incluso es así, asumiendo que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa los plazos están específicamente regulados, e incluido ese día especial de gracia a que hace referencia el artículo 128.1), y resultando de aplicación lo previsto en el artículo 135.5) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso estaría presentado igualmente fuera de plazo, por lo que resulta procedente la inadmisión del mismo .

El objeto de recurso es la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 321/20, con fecha 3 de febrero de 2021.

No se cuestiona por las partes que consta documentado en autos que la notificación de la sentencia a la ahora apelante Universidad de Vigo tuvo lugar el 4 de febrero de 2021, y la presentación del escrito de recurso de apelación resulta efectuada en fecha 1 de marzo de 2021.

Dispone el citado artículo 85.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), que:

....'El recurso de apelación se interpondrá ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia que se apele, dentro de los quince días siguientes al de su notificación...'.

El artículo 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil...'Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquél en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo...',

El artículo 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '...son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos...'.

El artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

....'Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil'.

De otra parte, el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, 02/12/2002 y 08/05/2003, ha determinado que es aplicable a la jurisdicción contencioso administrativa el art. 135.1 de la L.E.C . ...'Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido'...; y ello por virtud del carácter supletorio que este último cuerpo legal tiene respecto de la LJCA.

La interrelación de los preceptos citados, permite a la Sala concluir que el recurso de apelación presentado por la Universidad de Vigo lo ha sido dentro del plazo legal expresamente establecido.

La sentencia se notificó en fecha 4 de febrero de 2021 (según autos), al Letrado que actúa en defensa de la Universidad de Vigo, es decir de una administración, por lo que es de aplicación el artículo 151.2) de la LEC, y resulta que el plazo de quince días comenzaría a contarse desde el día 8 de febrero al ser el día 6 sábado ; así mismo a los efectos del cómputo que nos ocupa ha de tenerse también en cuenta que el día 16 de febrero de 2021 fue martes de Carnaval, día festivo y por lo mismo no computable ; por todo ello el plazo de quince días hábiles finalizaría el día 1 de marzo de 2021 .

Ello significa que el recurso de apelación, presentado el día 1 de marzo de 2021, lo fue dentro del plazo legal establecido.

En consecuencia, la inadmisibilidad invocada no puede ser estimada.

Admitido el recurso de apelación, hacemos una breve referencia a la denuncia que la parte apelante efectúa en su escrito de apelación aludiendo a la falta de respuesta por parte de la sentencia de instancia a determinadas alegaciones y razonamientos expuestos en la demanda. Ahora bien, como la apelante no ha hecho valer la posible falta de motivación y/o incongruencia de la sentencia, nos limitaremos a pronunciarnos sobre las cuestiones de fondo previamente aludidas, en relación con el acuerdo del Consello de Gobierno de 24 de marzo de 2020,y, en consecuencia, sobre si la Universidad de Vigo se ajustó o no a la legalidad en su actuación.

CUARTO.- Sobre la incompetencia del Juzgado .Nulidad de pleno derecho. -

La parte apelante siguen manteniendo que el Acuerdo impugnado constituye una autentica disposición de carácter general, (citándose al respecto la Sentencia de 26 de febrero de 2020 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justicia de Galicia (procedimiento ordinario 153/2019). Por tanto y de conformidad con el artículo 10 de la LJCA, la competencia objetiva para conocer del recurso no le corresponde al Juzgado sino a la Sala de lo Contencioso- administrativo.

Su alegato no puede prosperar.

El objeto del recurso que nos ocupa es la impugnación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad de Vigo de fecha 24 de marzo de 2020, por el que se aprobaban las Normas de Elaboración del Plan de Ordenación Docente ( POD) de dicha Universidad, para el curso 2020/2021, así como la resolución Rectoral que desestimaba los recursos de reposición interpuestos contra Acuerdo del Consello de Gobierno de la Universidad de Vigo de fecha 24 de marzo de 2020, acuerdo en el que se establecía diferencia entre profesores asociados doctores y profesores asociados no doctores, a lo hora de elección de docencia .

Dicha decisión entra dentro de las funciones del Departamento según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 6/2001 de Universidades, que dispone que ' los Departamentos son las unidades de docencia e investigación encargadas de coordinar las enseñanzas de uno o varios ámbitos del conocimiento en uno o varios centros, de acuerdo con la programación docente de la Universidad, de apoyar las actividades e iniciativas docentes e investigadoras del profesorado, y de ejercer aquellas otras funciones que sean determinadas por los Estatutos'

Efectivamente, nos encontramos ante un litigio sobre los criterios establecidos en el POD a efectos de atribución de docencia a los distintos profesores.

El asunto ha de considerarse como cuestión de personal, ya que ésta ha sido definida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como todo lo que se refiere al empleado público en el nacimiento, desempeño o extinción de la relación jurídica derivada de tal condición ( sentencia de 6 de mayo de 1989), y el caso presente se trata de la impugnación de un Plan de ordenación Docente -- el de la Universidad de Vigo-- cuya naturaleza es la de un acto administrativo plúrimo encaminado a la ordenación docente de un conjunto numeroso de profesores, que por otra parte carece de vocación en el tiempo, pues siempre es sustituido por otro POD en el siguiente ejercicio .

Y la demanda se presenta por profesores asociados a los que afecta la prevalencia de criterios que ha sido establecida en dicho POD, es decir, afecta a la relación de servicio que los actores mantienen con la Universidad demandada.

No puede pues incardinarse ni en las excepciones del artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA), ni encuadrarse en los supuestos del articulo 10 b) ..Disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales y c) actos y disposiciones de los órganos de Gobierno de las asambleas legislativas de las comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo en materia de personal administración y gestión patrimonial ... .', de modo que la competencia objetiva corresponde al Juzgado de lo Contencioso-administrativo, al amparo de dicho precepto.

La alegación de incompetencia del Juzgado de Instancia no puede acogerse como motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- Sobre la incorrecta fundamentación de la sentencia de instancia en sentencia del TSX de Galicia de 26 de febrero de 2020 .

Manifiesta la Universidad de Vigo apelante que son incorrectas las apreciaciones de la sentencia de instancia en cuanto el orden de prelación que a la hora de elegir docencia se establecen en las normas de elaboración del POD respecto de los profesores asociados, fundándose en la sentencia del TSX de Galicia de 26 de febrero de 2020.

En efecto, esta Sala y sección ha dictado sentencia TSX de Galicia de 26 de febrero de 2020, STSJ, Contencioso sección 1 del 26 de febrero de 2020 ( ROJ: STSJ GAL 110/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:110 ), recaída en el Procedimiento Ordinario 153/2019, en relación a las normas de elaboración del POD aprobadas por el Consello de Gobierno de la Universidad de Vigo el 20/03/2019.

Y, es de particular interés señalar que la cuestión a resolver en dicho procedimiento no es la que se plantea en el supuesto de autos, a saber, en aquel --Procedimiento Ordinario 153/2019-- la prevalencia del título de doctor se planteaba respecto del Profesorado Contratado Doctor sobre el Profesorado Titular de Escuela Universitaria no doctor; '; en el suplico del escrito de demanda del Procedimiento Ordinario 153/2019, se peticionaba expresamente que: ...se declare nulo o subsidiariamente anulable el criterio de prelación para la elección de docencia establecido en el Anexo I (Primer Criterio) para el que, en caso de conflicto, se hace prevalecer al Profesorado Contrato Doctor sobre el Profesorado Titular de Escuela Universitaria no doctor; manteniéndose el anterior criterio vigente en la Universidad por virtud del cual tienen preferencia en la asignación de tareas docentes los Profesores funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Profesores Titulares de Escuela Universitaria (sean o no doctores) sobrelos Profesores Contratados Doctores en régimen laboral,con condena en costas a la Administración demandada en caso de que se opusiere a nuestras pretensiones.'

En la propia sentencia de la Sala, se expresa que, la cuestión litigiosa en este proceso se centra en la alteración de la prelación en la elección de docencia en el Plan de Ordenación Docente aprobado al efecto por la Universidad de Vigo, y más en concreto por la postergación que denuncia la recurrente de aquellos que no ostentan el grado de doctor y pertenecen al Cuerpo de Profesores Titulares de Escuelas Universitarias, respecto de los profesores contratados que si ostentan el grado de doctor.

La contraposición lo era entre funcionarios y personal laboral.

Y, en nuestro concreto supuesto la actora impugna el Acuerdo normativo en el particular de que se otorga prioridad, en lo referente a la asignación de docencia (Anexo I, Primer Criterio. Categoría, bajo la rúbrica 'Criterios de prelación para la elección de docencia'), al Profesorado asociado a tiempo parcial que sea doctor --Nivel 9--, sobre el profesorado asociado a tiempo parcial no doctor --Nivel 10--.

La contraposición lo es entre personal laboral. Profesorado asociado a tiempo parcial que sea doctor --Nivel 9--, o que no lo sea. --Nivel 10--.

Obvio, por tanto, que el parámetro que la sentencia de instancia toma como referencia para la solución del asunto no puede ser la sentencia del TSX de Galicia de 26 de febrero de 2020, STSJ, Contencioso sección recaída en el procedimiento Ordinario 153/2019, cuyo planteamiento es impugnar los criterios que el POD Plan de Ordenación Docente de la Universidad de Vigo, más concretamente el orden de prelación para los efectos de elaboración del POD, que establece en el primer criterio, la categoría, según el cuerpo, escala o categoría de pertenencia del profesorado, figurando en el Nivel 9 el profesorado asociado a tiempo parcial que sea doctor y el en Nivel 10 el profesorado asociado a tiempo parcial no doctor, siendo estaclasificación la que se impugna por la recurrente, al considerar que el título de doctorno es un requisito o condición a tener en cuenta en el profesorado asociado según lanormativa de aplicación al caso,

La sentencia de instancia sigue argumentando que el Informe emitido por la Asesoría Jurídica de la Universidad de Vigo que obra en el expediente, y que reproduce la reciente sentencia del TSX de Galicia de 26 de febrero de 2020, refiere... ' parece dudoso mantener la validez de la distinción de profesorado asociado a tiempo parcial doctor y no doctor', argumentando que el profesorado asociado realiza funciones docentes y no investigadoras, y además añadiendo que, a juicio del TSJ de Galicia el título de doctor no puede suponer un criterio de preferencia absoluto en relación al desempeño de funciones docentes.

Es en base a ello que la sentencia concluye que ....el requisito de la posesióndel título de doctor no es un criterio de distinción de la figura del profesor Asociado, que se celebra con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito universitario, todo lo que determina la estimación de la demanda...y decide anular la prevalencia de los Profesores Contratados Doctores en régimen laboral,sobre los Profesores funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Profesores Titulares de Escuela Universitaria (sean o no doctores).

Es pues, errónea e incorrecta la interpretación que en la sentencia de instancia de instancia se efectúa tomando como referencia la sentencia de la Sala TSJ de Galicia de 26 de febrero de 2020, recaída en el procedimiento Ordinario 153/2019, aplicándola al supuesto de autos en cuanto el orden de prelación que a la hora de elegir docencia se establecen en las normas de elaboración del POD respecto de los profesores asociados.

Al igual que entendemos incorrecta la interpretación efectuada en el informe emitido por la Asesoría Jurídica de la Universidad de Vigo, por los mismos argumentos.

Procede estimar este primer motivo del recurso de apelación.

SEXTO. - Sobre la incidencia de la normativa de aplicación en relación con la cuestión planteada.-

Debe recordarse, que en el escrito de demanda en que los recurrentes fundan su pretensión se alega fundamentalmente que el orden de prelación establecido en el Anexo I del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad impugnado de 24 de marzo de 2020, apartado 1 'Criterios y procedimiento de elaboración del POD por los departamentos', en orden a la prelación en la asignación de la carga docente a los profesores asociados contratados a tiempo parcial, vulneraria la normativa general que rige la materia.

Se afirmaba en la demanda que se ha creado una nueva categoría la de profesor asociado a tiempo parcial, estableciendo una diferencia entre profesorado asociado doctor y no doctor, que es improcedente.

La sentencia le da la razón a la parte actora y establece que, la normativa que regula los profesores asociados (LO 6/2001, de 21 de diciembre, de las Universidades, artículo 48.2 y art. 53), no exige como requisito para su designación la posesión del título de doctor, por lo que este, no es un criterio de distinción de la figura del profesor Asociado.

A la vista de este argumento lo que procede es analizar, aunque sea de un modo somero, la normativa que rige la cuestión.

El punto de partida no puede ser otro que la Ley Orgánica 6/2001 de Universidades (en adelante LOU).LOU -que es básica de acuerdo con su Disposición Final primera-, que establece en el artículo 47 que el personal docente e investigador de las Universidades públicas estará compuesto de funcionarios de los cuerpos docentes universitarios y de personal contratado, y el artículo 48 dispone que las universidades podrán contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en esa Ley o mediante las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, y también podrán contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica.

Esto es, la LOU permite que, junto con los profesores funcionarios de los llamados 'cuerpos docentes' (Catedráticos y Profesores titulares), pueda haber también profesores con contrato laboral, pero respetando una reserva mínima de plazas de profesor funcionario.

Las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario previstas en la LOU son las de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado doctor, Profesor Asociado doctor, Profesor Asociado y profesor Visitante.

Y dispone también que el régimen de las indicadas modalidades de contratación laboral será el que se establece la propia LOU y en sus normas de desarrollo, y supletoriamente, será de aplicación lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en sus normas de desarrollo.

El artículo 53, de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, establece:... ' La contratación de Profesoras y Profesores Asociados se ajustará a las siguientes reglas:

a) El contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.

b) La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.

c) El contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial.

d) La duración del contrato será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.'.

En similares términos se pronuncia el Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, sobre régimen del profesorado universitario, cuyo art. 20 se refiere a este tipo de empleados públicos:

' Art. 20. Profesores asociados.

1. Las Universidades podrán contratar temporalmente, a tiempo completo o parcial, en las condiciones que establezcan sus Estatutos y dentro de sus previsiones presupuestarias, Profesores asociados, de entre especialistas de reconocida competencia que desarrollen normalmente su actividad profesional fuera de la Universidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el número anterior, se entenderá por desarrollo normal de actividad profesional el ejercicio, fuera del ámbito universitario, de cualquier actividad profesional remunerada de aquellas para las que capacite el título académico que el interesado posea durante un período mínimo de tres años dentro de los cinco anteriores a su contratación como Profesor asociado por una Universidad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior y en los términos en los que, en su caso, prevean los estatutos, las universidades podrán contratar a personas de reconocida competencia. ...

Los Estatutos de la Universidad de Vigo, aprobados por el Decreto 13/2019, do 24 de enero, establecen las mismas categorías de personal docente e investigador, concretamente en los artículos 81 y siguientes, en los que distingue entre Profesorado ayudante, Profesorado ayudante doctor, Profesorado contratado doctor, Profesorado asociado, Profesorado visitante y Profesorado emérito. Y el articulo 85 regula la figura del Profesorado asociado de la misma manera que lo hace la ley.

La figura del profesor asociado, en tanto que 'externo' a la universidad, y dada su condición de especialista de reconocida competencia es un profesor que aporta a la universidad una visión actual, real y esencialmente práctica -en su caso- de la materia de que se trate, y ello dada su singular capacitación y excelencia profesional. Sin duda su función enriquece el ámbito académico, de indiscutible vocación teórica. Es por ello que tal figura ha sido reiteradamente mantenida y regulada en todas las normas que sobre las universidades se han venido dando. Lo que se busca para la figura del profesorado asociado es precisamente que este aporte al alumnado la experiencia profesional alcanzada fuera de la Universidad.

En efecto, --este es el argumento de los actores-- de la normativa universitaria citada, en la que se recogen las líneas generales de las distintas categorías del personal docente de la Universidad, no se exige como requisito de esta modalidad contractual estar en posesión del título de doctor, no es posible concluir o deducir, en lo que se refiere a la asignación de la docencia por el Consejo de Departamento a los profesores contratados laborales, se deba dar prioridad a aquellos que estén en posesión del título de doctor, sobre contratados laborales no doctores en relación al mismo trabajo en cuanto todos ellos tienen la capacidad docente e investigadora.

Ahora bien, que la condición de doctor no sea exigible como requisito para ser contratado como profesor asociado, no significa ni excluye que dicha condición no pueda, ni deba, ser tenida en consideración, cuando en la elaboración de los POD ha de tenderse a lograr el objetivo principal de la Universidad que es la mejor formación posible de sus alumnos, lo que determinará que se elija para impartir cada asignatura al mejor, y que pueda impartirla en las mejores condiciones para una formación eficiente, y precisamente junto a criterios como categoría, jerarquía, antigüedad pueden incluirse otros como la condición de doctor o no .

Son los Estatutos de la Universidad de Vigo aprobados por Decreto 13/2019, do 24 de enero, los que establecen cuales han de ser los criterios para el reparto de la docencia entre los profesores del Departamento; en su artículo 44 los Estatutos (vigentes a la fecha de los hechos) establecen que es función de los Departamentos, coordinar las enseñanzas de una o varias áreas de conocimiento en uno o varios Centros, de acuerdo con la programación docente de la Universidad ...(..); señalando que una de las funciones que corresponde al Departamento es...'idear la propuesta del plan de ordenación docente que le corresponda, de conformidad con la normativa de la universidad y con las necesidades justificadas por los centros, coordinando las enseñanzas que se le atribuyan'.

Además, el artículo 5 del Reglamento del Profesorado en vigor establece que ' en cada curso académico se elaborará el Plan docente anual (PDA) y el Plan de organización docente (POD), en que se tendrán en cuenta las necesidades docentes en las distintas titulaciones y la capacidad docente del PDI, en los términos que acuerde el Consejo de Gobierno'.

De tal manera que tal función es potestad del Departamento y ha de ser ejercitada en función del principio de 'calidad de la enseñanza', tal vez, la razón de ello sea porque el Consejo puede aplicar los criterios más convenientes para asegurar la calidad de la docencia en cada ámbito y en función de las circunstancias personales y materiales del Departamento en cada curso académico.

Y, podemos decir que es en cumplimiento de dichos preceptos que el Consejo de Gobierno de la Universidad de Vigo en sesión de 24 de marzo de 2020 aprueba las Normas de Elaboración del POD de la Universidad de Vigoque establece los criterios para la distribución da docencia asignada a cada departamento entre sus PDI, así como las condiciones para la solicitud de nuevas plazas, en caso de necesidad.

Importante significar al respecto, que entre las normas establecidas, se determina que....independientemente de los criterios y de los procedimiento establecidos por los departamentos, en el caso de que, durante la elaboración del POD más de un PDI manifieste su interés en impartir alguna materia y siempre que no se llegue a un acuerdo entre el personal implicado, para resolver la situación, se aplicaran los criterios de elección de docencia recogidos en el ANEXO I . Los citados criterios se aplicaran también para la elaboración del POD en los departamentos que no tengan establecidos criterios y un procedimiento propio.

Siendo así que en el ANEXO I.-Criterios de prelación para la elección de docencia, se dispone:

El orden de prelación do PDI, para los efectos de elaboración del POD, se establece de acuerdo con los siguientes criterios, que se aplicaran de forma sucesiva no el caso de igualdad en los precedentes.

Primer criterio: Categoría

Según el cuerpo, escala o categoría de pertenencia, el orden es :

Nivel 1: catedráticos/as de universidad.

Nivel 2: profesorado titular de universidad e catedráticas/os de escuela universitaria.

Nivel 3: profesorado titular de escuela universitaria.

Nivel 4: profesorado contratado doctor.

Nivel 5: profesorado funcionario interino.

Nivel 6: profesorado contratado doctor interino.

Nivel 7: profesorado ayudante doctor y personal investigador postdoctoral.

Nivel 8: ayudantes/as.

Nivel 9: profesorado asociado a tiempo parcial que sea doctor. -

Nivel 10: profesorado asociado a tiempo parcial no doctor.

Nivel ll: profesorado visitante.

...(...)

De otra parte no cabe olvidar que amparada por la Autonomía Universitaria que establece el art. 2.2ª) de la L.O de Universidades ley 6/2001, de 21 de diciembre, antes citada, la Universidad demandada ostenta, en relación con su actuación, y en particular en relación con la distribución de la docencia entre sus profesores, un poder de autoorganización, que figura recogido en el citado artículo 44 de los Estatutos de la Universidad de Vigo aprobados por Decreto 13/2019, do 24 de enero y conforme a los cuales está facultada para la Elaboración de una Planificación Académica Anual que recoja la distribución de la docencia entre las diferentes Áreas y Departamentos y, en tal sentido dicha competencia rige tanto respecto del personal funcionario como respecto del personal docente laboral.

Si bien, es cierto que, el ejercicio de potestades discrecionales no puede nunca obviar el respeto a los principios generales del derecho, y dentro de ellos, y con especial significado y relevancia, a los principios constitucionales, entre los que se encuentra el principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública consagrado en el art. 103.2 de la Constitución Española.

En este sentido, el principio de autonomía organizativa de los departamentos no significa, sino, que el Consejo podrá efectuar un reparto de materias según los acuerdos a los que puedan llegar sus miembros en función de sus preferencias, utilizando parámetros como los de categoría, experiencia, etc..., siempre que se acomoden a los principios de mérito y capacidad, y no vulneren la normativa de aplicación, porque los preceptos contenidos en estos textos pueden ser nulos, si contradicen normas de rango superior, o por las demás causas expresadas en el artículo hoy 47 de la ley 39/2015, y están sujetos al control de legalidad de los Tribunales.

...'La organización y dirección de la docencia debe respetar los criterios de mérito y capacidad en el desarrollo de la función que tienen que desempeñar, la especialidad de la docencia, la antigüedad, etc. Los principios de igualdad, mérito y capacidad no se agota en el acceso a los empleados públicos sino que son exigibles para el desempeño de las funciones que se hayan de desarrollar ( STC 138/2000 , STS 16/2/199, STS 3 de enero de 2013 '.

Y es en virtud de la aplicación de dichos principios que hemos de entender establecidos los criterios aludidos.

La discrepancia de la actora se refiere a la existencia de los niveles 9 y 10 que dicen establece una nueva categoría de profesor asociado a tiempo parcial que sea doctor o no doctor.

Sin embargo, no es eso lo que ha de entenderse del establecimiento de dichos niveles; no se crea una nueva categoría, existe la de profesor asociado, y la prevalencia a la hora de escoger docencia dentro de esa misma categoría, que es el criterio establecido, se determina en razón de que este sea o no doctor.

Y en este sentido no se puede perder de vista, como ya se ha dicho, que han de ser parámetros, los establecidos, que lo que tiendan es a lograr el objetivo principal de la Universidad que es la mejor formación posible de sus alumnos, lo que determinará que se elija para impartir cada asignatura al mejor, y que pueda impartirla en las mejores condiciones para una formación eficiente, y precisamente junto a criterios como categoría, jerarquía, antigüedad pueden incluirse otros como la condición de doctor o no .

En definitiva el criterio, condición de doctor, es uno más a ponderar de la categoría y jerarquía en la medida en que pueda servir al fin de la institución universitaria. Y, si se considera por el departamento que las necesidades de la docencia práctica en el área afín están mejor cubiertas con profesores de méritos y experiencia más adecuados, esa decisión merece ser respetada, al no haberse justificado que dichos preceptos contenidos sean nulos, por contradecir normas de rango superior, o por las demás causas expresadas en el mencionado artículo ( artículo 62.1 b) de la LPAC, articulo 47.1 b) de la Ley 39/2015), y están sujetos al control de legalidad de los Tribunales. En definitiva los criterios establecidos por la Universidad y los Departamentos solo servirán como referentes absolutos en la medida en que respeten las normas de rango superior que sean aplicables.

Entendemos que, por otra parte, la utilización del criterio de estar en posesión del título de doctor en cuanto al orden de prelación entre profesores asociados a efectos de asignación de docencia, con la consecuencia de ser preferente un contratado doctor, sobre un contratado no doctor, no es discriminatorio sino que constituye un criterio objetivo de prelación en cuanto el punto de partida es que todas las categorías de profesores tienen capacidad docente, y, en cuanto el grado de doctor supone un dato objetivo de cualificación para ladocencia e investigación propio y característico del mundo universitario.

Por ello a la vista de la redacción que tienen el Anexo I, no se puede decir que sea contrario a derecho, en opuesto sentido, parece responder a bases objetivas y razonables de utilización de la plena capacidad docente del profesorado en relación con las necesidades de las enseñanzas a impartir y al régimen legal aplicable. Solo cuando en su aplicación no quede justificado el resultado y que no se cumple con su objeto y finalidad, es cuando podrá anularse el mismo, pero a priori el precepto, que tiene en cuenta el criterio de la jerarquía, pues en definitiva la condición de doctor no es sino condición que sirve para ponderar el mérito y la capacidad, que supone la apreciación de la idoneidad del profesor, no puede decirse que sea contrario a derecho.

En definitiva, la parte actora no ha justificado en qué medida, de la aplicación del discutido criterio que estructura el Plan de Ordenación Docente para el ejercicio 2020/2021 pueda deducirse la existencia de vulneración del artículo 53 de la LOU ley 6/2001, de 21 de diciembre y demás de aplicación de La Ley Orgánica de Universidades, y/o del articulo 44 y siguientes de los Estatutos vigentes en la Universidad de Vigo aprobados por Decreto 13/2019, do 24 de enero, y tampoco se acredita que la aprobación del POD se haya adoptado de manera arbitraria y alejándose de la finalidad aludida. En el presente caso, no se advierte ninguna finalidad desviada en el Acuerdo impugnado y se puede mantener que los criterios fijados reflejan adecuadamente el fin último y principal que es garantizar la calidad de la docencia, con independencia de que coincida o no con el interés particular de algunos profesores.

En esta línea se observa en la regulación legal la importancia del doctorado en la contratación de Ayudantes y Contratados, por lo que también en relación con los profesores asociados puede contemplarse la condición de doctor, lo cual tiene una razón lógica pues estos, como señala el artículo 53 a) de ley 6/2001, de 21 de diciembre, el contrato tiene como destinatario aquellos que puedan ser considerados especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario, por lo que, también en cuanto a estos, una vez producida la contratación, el orden de prelación en la asignación de docencia supone la preferencia de quienes estén en posesión del título de doctor.

Igualmente, debe ser acogido el recurso de apelación fundado en este segundo argumento.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado, y la sentencia de instancia revocada.

SEPTIMO. -Costas.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2) de la Ley Jurisdiccional...en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso'; por ello, estimado el recurso no procede imposición de costas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ADMITIR y ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la UNIVERSIDAD DE VIGOfrente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dictó en el Procedimiento Abreviado 321/2020 , con fecha 3 de febrero de 2021 que se REVOCA, y en su lugar:

DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo presentado por Dña. Victoria, Dña. Camila, D. Constantino, en el Grado de Comunicación Audiovisual e Publicidad y D. Damaso y D. Higinio contra la Resolución rectoral de la Universidad de Vigo de 24 de septiembre de 2020, por la que se desestima los recursos de reposición formulados contra el acuerdo del Consello de Gobierno de 24 de marzo de 2020, que pretendía eliminar de los criterios de distribución de docencia entre el profesorado asociado la diferencia de doctor y no doctor.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0164/21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.