Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 732/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 510/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0026280

Recurso de Apelación 510/2022

Recurrente: D./Dña. Rogelio

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO PEDREIRA LOPEZ

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 732/2022

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día quince de septiembre del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. Magistrados arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 510/2022seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Pedreira López en nombre de Rogelio,en calidad de apelante, bajo la dirección del Letrado Sr. D. José Soto Hernández contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 262/2021 por virtud del cual se desestimó el recurso contencioso- administrativo contra la resolución de fecha 25 de mayo de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se expulsó al expresado Rogelio de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años dictada al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apeladaLA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:A instancia del Letrado Sr. D. José Soto Hernández en nombre y en representación del nacional marroquí Rogelio se siguió en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid como Procedimiento Abreviado nº 262/2021 en el que se impugnaba la resolución de fecha 25 de mayo de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se expulsó al expresado Rogelio de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años dictada al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:Tramitado el referido procedimiento en fecha 23 de marzo de 2022 el Juzgado nº 12 dictó sentencia cuyo fallo era el siguiente:

'Con DESESTIMACIÓNdel presente recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 262 de 2021, interpuesto por Don Rogelio con NIE NUM000 representado y dirigido por el Letrado Don José Soto Hernández contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de mayo de 2021 que acuerda la expulsión del territorio español por un período de cinco años- expte NUM001- DEBO de ACORDAR y ACUERDO:

PRIMERO: Declarar que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo qué debo de confirmarlo y lo confirmo.

SEGUNDO: Con expresa imposición de costas a la recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el razonamiento jurídico sexto.'

TERCERO:Notificada la referida resolución al Letrado Sr. D. José Soto Hernández en nombre y en representación de Rogelio el mismo, mediante escrito fechado el 24 de marzo de 2022 interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que, tras alegar lo que a su derecho convino, terminaba suplicando se estimase el recurso y se revocase la sentencia de instancia declarando no conforme a derecho la misma.

CUARTO:Mediante diligencia de 28 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación, disponiéndose dar traslado al Abogado del Estado, para que, si a su derecho e interés convenía pudiera impugnarlo lo que verificó mediante escrito de fecha 18 de abril siguiente en el que interesó la desestimación del recurso de apelación con expresa imposición de costas al apelante.

QUINTO:Por diligencia de 21 de abril de 2022 se acordó elevar los autos a esta Sala a fin de sustanciar la apelación. Recibidas las actuaciones se acordó formar rollo de sala y mediante diligencia de 6 de junio pasado se dejaron las diligencias guardando turno para señalamiento, que fue acordado por providencia de fecha 26 de julio de 2022 quedando fijado para el siguiente 14 de septiembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre por la representación de Rogelio la sentencia de fecha 23 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado nº 12 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo contra la resolución de fecha 25 de mayo de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se expulsó al expresado Rogelio de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años dictada al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada tras analizar los elementos caracterizadores de la expulsión del art. 57.2 de la LOEx, , señala se ha acreditado '(...) que el interesado ha sido condenado en virtud de sentencia firme en España, por una conducta dolosa sancionada con una pena privativa de libertad de 2 años de prisión, por sentencia de fecha 21/09/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº de Madrid, ejecutoria 2456/2017 , por un delito con fuerza en casa habitada (...)'.Tras ello y previo análisis de las posiciones de las partes, concluye en el fundamento 5º lo que transcribimos:

'La cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, o bien procedería la sanción de multa con la consiguiente advertencia del deber de abandonar el territorio español, con y todo en conforme al juicio de proporcionalidad.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento el recurrente se constatan circunstancias agravantes a la mera estancia irregular. Del resultado de la actividad probatoria desarrollada en la presente causa, así como del contenido del expediente administrativos, se desprende que el recurrente le consta antecedentes penales por delito con fuerza en casa habitada, habiendo sido condenada a pena de prisión de dos años.

Los antecedentes penales que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue detenido y condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso.'

Frente a esta posición, el apelante considera que la sentencia no aplica la doctrina del TJUE de 28 de octubre de 2020, señalando que la misma no destaca ningún elemento negativo, señalando además que la sentencia apelada no contempla la aplicación de la vida familiar establecida en la Directiva 2008/115/CE, señalando que se omite cualquier consideración sobre que el apelante vive con sus dos hermanas que se encuentran en situación regular en España, siendo una de ellas nacional española, señalándose además, que se omite también cualquier consideración sobre la solicitud de renovación del permiso de residencia del apelante, lo que considera arbitrario, terminando con la procedencia de la imposición de una sanción de multa.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada, considerando, primeramente, la absoluta falta de contenido impugnatorio del escrito de interposición, y en segundo lugar que, a la vista de las circunstancias acreditadas en el seno del procedimiento no concurre ningún elemento que permita excepcionar la expulsión del apelante, por lo que la sentencia debe ser confirmada, desestimándose, en su consecuencia el recurso de apelación.

SEGUNDO:Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litisdentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente, y en este concreto caso, bastante intensa, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 210/1992), expresa:

'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

TERCERO:La primera cuestión que hemos de abordar es la naturaleza de la expulsión del art. 57.2 de la LOEx, de ella deriva la apelante la nulidad del acto por no haber respetado los principios del orden sancionador.

En una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador', ello, no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería -leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54-, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que nos ocupa del 57.2. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a 'las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador' no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como 'causa de expulsión' en el apartado 2 del precepto.

Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países -que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año'- no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' (art. 6 y considerando 8).

Ahora bien, como analiza la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020) en la que se aborda esta misma cuestión, la circunstancia que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una 'función represiva, retributiva o de castigo' propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto -para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idemallí invocado- y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: 'la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado'.

No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

En este orden de razonamientos, la citada sentencia de 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020), sienta la siguiente doctrina

'Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales -que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE -, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx), ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia , y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08 , apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16 , apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993 , 236/2007 , 186/2013 , 131/2016 , 201/2016 , 14/2017 , entre otras¬, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018 ), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE ) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE , entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.

Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva 'ope legis' de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta.'

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72 De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ( Directiva 2003/109 / CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40 / CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)'.

Esta doctrina, que por lo demás es muy antigua, y puede decirse que consolidada y segura, valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (RCAs 32/2009) en la que compendia toda la doctrina anterior o la más moderna de 19 de febrero de 2019, (RCAs 5607/2017), nos lleva al rechazo de la argumentación del apelante sobre las cuestiones que suscita.

CUARTO:Igualmente plantea la posibilidad de que se imponga en su caso una sanción de multa. Es obvio que, si como acabamos de concluir, la expulsión del art. 57.2 no tiene carácter sancionador, difícilmente se podrá imponer una sanción de multa.

La expulsión del art. 57.2 no permite la imposición de multa, es evidente que en los supuestos que nos ocupan no es posible la opción multa/expulsión, pues esa opción sería válida, en su caso, para los supuestos del art. 57.1 pero no para los del 57.2 en el que la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia en la que se funda, ya que en estos casos el motivo de la expulsión no es una supuesta situación de ilegalidad por carencia de arraigo o documentación, sino una condena penal, no afectando a la decisión de expulsar el hecho de que el interesado sea incluso titular de un permiso de residencia, añadiendo que tampoco es posible apreciar las excepciones del art. 57.5 de la referida Ley 4/2000 en quien ha sido condenado penalmente, ya que dicho apartado es solamente aplicable a los supuestos en los que la expulsión se aplica como una sanción por la comisión de una infracción administrativa, los cuales no se dan en el presente caso, siendo evidente que la excepción contemplada en este precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2.

Al no ser en este caso la expulsión una sanción tampoco es aplicable el principio de proporcionalidad alegado por la parte apelante. El precepto como hemos dicho contempla solamente una medida para estos supuestos que es la expulsión, sin que por consiguiente se establezca como una alternativa a la multa ni pueda ser sustituida por esta, siendo irrelevante por ello que el recurrente fuera titular de un permiso de residencia, pues esa circunstancia no es obstáculo para la aplicación de la expulsión del art. 57.2 de la LOEx, en efecto el art. 57.4 de la citada LOEx, es muy claro al respecto, pues expresa

'4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente'

Ese es el caso de autos, consta en autos que el apelante solicitó en fecha no del todo legible en el documento que se aporta al folio 19 de los autos la renovación de la autorización de residencia que ostentaba (folio 17 autos) en la demanda se indica que dicha solicitud se presentó el 19 de enero de 2021, pues bien aceptando tal hipótesis , que no se discute, al ser la expulsión recurrida de fecha posterior resultaría aplicable el precepto que acabamos de transcribir, con lo que no existe el inconveniente denunciado por la representación del apelante.

QUINTO:Resulta de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017 , que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso ' delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el apelante fue condenado por un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de DOS AÑOS de prisión, lo cual entra de lleno en el marco penológico previsto para dicho precepto, pues el robo con fuerza en casa habitada se castiga, a la luz del art. 241.1 del Código Penal con pena de prisión de dos a cinco años.

SEXTO:Dicho esto, se ha de señalar que la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que en ningún caso puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en este supuesto concreto.

Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007, así como de la sentencia de 8 de diciembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión y de la sentencia de 7 de diciembre de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a lo que se añade la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de diciembre de 2018. En cuanto a nuestro ordenamiento nacional, es de señalar que en sentido similar se han pronunciado también las sentencias del Tribunal Constitucional números 131/ 2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, número 14/2017, de 30 de enero.

Señalaremos finalmente la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2020, caso 448/2019, declaró que:

'El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40/CE del Consejo , de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen'.

La precitada sentencia interpretó la Directiva 2003/109/CE excluyó la expulsión automática de los nacionales de terceros países residentes de larga duración en considerando que en todo caso habrá que valorar si la conducta del extranjero representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad con el orden públicos y también sus circunstancias personales, en especial su edad, el tiempo de residencia en el país de acogida y los vínculos con el mismo, la falta de vínculos con el país de origen y las consecuencias personales y familiares de la expulsión.

Ello exige que analicemos, más allá del marco penológico, al que nos hemos referido en el Fundamento 5º de esta sentencia, si el delito por el que fue condenado integra una amenaza real, actual y suficientemente grave del orden público o que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Pues bien, sobre la realidad y gravedad de la amenaza poco hay que decir, el delito de robo en casa habitada es un delito de carácter pluriofensivo, pues afecta no solo al ámbito del patrimonio sino al ámbito de la privacidad del domicilio protegido por el art. 18 de la CE, y buena prueba de lo que decimos es que el legislador ha asociado un juicio de reproche penológico importante a tal delito, que, como arriba señalamos es de 2 a 5 años. En nuestro caso los hechos tuvieron lugar como consta en la hoja histórico penal del apelante el 2 de febrero de 2015 (folio 7 ea), concediéndose al apelante la suspensión de condena el 4 de abril de 2018, por cuatro años, con lo que en la fecha en que se incoa el expediente de expulsión no había extinguido su responsabilidad penal, y por ello debemos de considerar que la amenaza contra el orden público era actual.

En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

' 84Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Genaro, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional'.

Al lado de ello, consta que el apelante tuvo una orden de alejamiento decretada por el Juzgado de lo Penal 37 de Madrid por malos tratos habituales en el ámbito familiar en fecha que no consta y que aparece cesada (folio 9 ea).

SEPTIMO:En la demanda y en la apelación se alude a la existencia de arraigo familiar, señalando que su familia vive en España en situación regular, siendo una de sus hermanas y su padre nacionales españoles así como su madre y otras dos hermanas que tiene titulares de los correspondientes permisos de residencia, viviendo todos ellos empadronados en el mismo domicilio en el municipio de DIRECCION000 (Madrid)

En efecto, a la luz de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la existencia de vida familiar y el interés del menor deberían permitir la permanencia en España del apelante, pese a existencia de la expulsión.

Así, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,y respetarán el principio de no devolución'.

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de 'vida familiar' no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla 'una concepción extensiva de la vida familiar' indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.'

En efecto, la mera convivencia en el núcleo familiar sus padres y hermanos no supone por sí sola, causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a las relaciones familiares, como es el caso, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, extremo del que está huérfano este procedimiento. Desconocemos cualquier dato sobre la actividad que haya desarrollado el apelante el tiempo que ha estado en situación regular en España, no se ha acreditado que trabajase cuando tenía edad para hacerlo, y pesa también, como pesó en el juzgado de instancia, la existencia de una reseña, aun ya cesada, por malos tratos habituales en el ámbito familiar a la que hemos hecho referencia.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia.

Sin embargo, atendidos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos.

Por ello consideramos que la sentencia apelada es perfectamente ajustada a derecho y debe por ello de ser íntegramente confirmada, desestimándose, en su consecuencia, el recurso interpuesto por la representación procesal de Rogelio contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado nº 12 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de mayo de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se expulsó al expresado Rogelio de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años dictada al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

OCTAVO:Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima trescientos euros (apartado 3 del artículo citado), todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Pedreira López en nombre de Rogelio contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado nº 12 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de mayo de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se expulsó al expresado Rogelio de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de CINCO AÑOS dictada al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; resolución que por ser ajustada derecho DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFÍRMAMOS en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta apelación al apelante, limitando las mismas a la suma de trescientos euros (300); todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0510-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0510-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.