Sentencia Administrativo Nº 737/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2012 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 189/2012

Partes : CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. C/ JUNTA DE FINANZAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 737

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D.ª Núria Clèries Nerín

D. Ramon Gomis Maqué

D. Jose Luis Gómez Ruiz

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 189/2012 , interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A, representado el Procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM, contra la sentencia de 2/10/2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 14 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional nº 410/2010 .

Habiendo comparecido como parte apelada JUNTA DE FINANZAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA representado por el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada D.ª Núria Clèries Nerín, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Centros Comerciales Carrefour S.A. contra la resolución de 11 de junio de 2010, dictada por la Junta de Finanzas de la Generalitat de Cataluña, que desestima la reclamación número 1262/2010. Sin costas. Una vez sea firme, quedará sin efecto la suspensión acordada en la pieza separada de medidas cautelares. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. recurre en apelación la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona, que desestimo el recurso (núm. 410/2010 ) interpuesto contra la Resolución de 11 de junio de 2010, de la JUNTA DE FINANCES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, y declaró conforme a derecho el alta patronal y la subsiguiente liquidación tributaria de 531.829,38 € que le había sido girada a la ahora apelante por el concepto impuesto sobre grandes establecimientos comerciales (IGEC), ejercicio de 2008, centro comercial situado en Tarragona.

La parte recurrente centra el recurso en los siguientes motivos de impugnación, que sucinta y agrupadamente se exponen:

1.-Nulidad de la sentencia apelada por cuanto confirma unas liquidaciones en las que la cuota tributaria fue determinada de forma incorrecta.

2.-Necesidad del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad o de la suspensión provisional de la tramitación del procedimiento, dado que la STC de 5 de junio de 2012 , no aborda la invasión por Ley del IGEC en mteria imponible del IAE, ni la vulneración de los artículos 14 , 31 y 38 de la CE

3.-Necesidad de la elevación de una cuestión prejudicial, por cuanto existen dudas patentes respecto de la vulneración por parte de la Ley del IGEC del principio comunitario de libertad de establecimiento, y en concreto del principio de libertad de establecimiento y que constituye una ayuda de Estado.

L'advocat de la Generalitat se opone al recurso de apelación y se remite a lo dicho en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 1 de octubre de 2012 (rollo de apelación 108/2005 ) que desestimo un recurso de apelación relativo al mismo impuesto y en el que se formulaban similares motivos de impugnación.

Conviene advertir, que, conforme a lo señalado en el ATS de la Sección 1ª de la Sala Tercera, de 26 de septiembre de 2013, recurso de queja núm. 24/2013 , la presente sentencia deberá gozar de la naturaleza propia de las dictadas en única instancia, al corresponder a esta Sala y no a los Juzgados provinciales, según el Alto Tribunal, la resolución de los recursos deducidos contra las Resoluciones adoptadas por la JUNTA DE FINANZAS DE CATALUNYA, de conformidad con lo dispuesto en el art 10.1.d) LJCA .

SEGUNDO.-El recurso de apelación se centra en la tacha de inconstitucionalidad y vulneración del principio comunitario de libertad de establecimiento por la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales.

En primer lugar la recurrente esgrime la nulidad de la sentencia apelada por cuanto confirma unas liquidaciones en las que la cuota tributaria fue determinada de forma incorrecta.

Alega que para que la Ley IGEC sea respetuosa con la Constitución es precisa, necesariamente, la aplicación de la exención del cómputo de la base imponible de aquella superficie de los grandes establecimientos comerciales destinada a la jardinería, venta de materiales de construcción, etc. Y la aplicación de los coeficientes reductores previstos en el art. 8,3 de la Ley, a aquella superficie destinada a la venta de juguetes, mobiliario, menaje de hogar, artículos deportivos, bricolaje y equipamiento de la persona.

Discrepa de la interpretación que realiza el Juzgado, y entiende que los artículos 5 y 8,3 de la Ley, pues en ningún caso establecen los requisitos de la 'exclusividad' para que resulten de aplicación las exenciones y bonificaciones reguladas en los mismos.

Por lo que se refiere a la exención prevista en el artículo 5 de la Ley, conforme al cual 'está exenta de la aplicación del impuesto la utilización de grandes superficies llevada a cabo por grandes establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales', la circunstancia de que la sociedad actora dedique parte de la superficie a la venta alguno de tales productos, no permite la aplicación analógica que se pretende. Además la interpretación que se propugna no se aviene con la finalidad de la Ley pues, como recuerda su exposición de motivos, se trata de gravar la especial capacidad económica de los establecimientos que disponen de grandes superficies y que 'Se establece una exención para los establecimientos que ocupan una gran superficie y se dedican a la comercialización de una gama de productos que no afectan al consumo de masas, y que tienen, algunos, un emplazamiento difícil en el casco urbano: es el caso de los establecimientos de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, y de los centros de jardinería'.

Por su parte, el artículo 8.3 prevé que en el caso de sujetos pasivos dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y los centros de bricolaje, la base liquidable se obtiene de aplicar una reducción del 60 % sobre el resultado obtenido de la aplicación de lo que establece el apartado 2.

Partiendo de la premisa de que en materia de beneficios fiscales, los dos principios fundamentales imperantes, el de reserva legal y el de interpretación restrictiva, impiden efectuar una hermenéutica extensiva o analógica de las exenciones o bonificaciones, a la vista de los datos fáctico-jurídicos facilitados por el recurrente y de los que resultan del expediente y de las actuaciones, no concurren los requisitos determinantes de la concesión de la exención interesada y tampoco cabe la reducción de las superficies que se interesan. Pues como hemos dicho en la sentencia núm. 167/2014, de 27 de febrero , referente al mismo tributo y recurrente 'Ha de tratarse, en ambos casos, de establecimientos en los que la actividad esencial sea alguna de las citadas, lo que no ocurre en el caso de autos. Aunque la norma legal no exige que el establecimiento se dedique única y exclusivamente a alguna de las actividades que se enumeran, sí resulta de la misma que ha de tratarse de una dedicación «esencial», lo que quiere decir que no impide dedicaciones a otras actividades, siempre que tengan carácter accesorio o no esencial, pero dadas las circunstancias del establecimiento de autos, nunca puede entenderse el mismo como dedicado «esencialmente» a tales actividades'.

La Sala no considera oportuno plantear la cuestión de inconstitucionalidad solicitada puesto que no alberga dudas sobre la constitucionalidad de la interpretación de los preceptos mencionados. Asimismo tampoco considera conveniente acordar la suspensión provisional del presente recurso de apelación hasta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo resuelva el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Cataluña de 27 de septiembre de 2012 , dado que esta convencida de lo acertada que fue su decisión.

TERCERO.-La recurrente critica que la sentencia haya rechazado pronunciarse sobre los argumentos por ella esgrimidos relativos a la vulneración del Derecho de la Unión Europea, así como sobre la solicitud formulada en relación con la elevación de la correspondiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con el fin de que dicho órgano proceda a esclarecer la interpretación que debe efectuarse a la Ley del IGEC a la luz del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), lo cual supone infracción de lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contenciosa administrativa (LJCA). Solicita la nulidad de la liquidación impugnada por vulnerar la Ley del IGEC el principio comunitario de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE .

Como este Tribunal ha dicho en reiteradas sentencias (por todas sentencia núm. 344/2013 de 27 de marzo 'la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que «La presente Directiva no se aplicará a la fiscalidad», lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley «horizontal» o «paraguas»), dispone que: «Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario».

Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/08 ), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarara que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la misma materia, a saber, la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.

En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que «A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España».

Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales: prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9 % del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.

Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son «medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España», la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión.

Por fin, los parágrafos 127 a 130 de la misma sentencia rechaza que las tasas previstas en el artículo 12 de la Ley 18/2005 por la tramitación de una solicitud de licencia y por el informe sobre el grado de implantación supongan para los operadores económicos interesados cargas que pudieran tener un efecto disuasorio sobre su implantación en territorio catalán y que sean desproporcionadas. Idéntica conclusión se ha de sostener, en todo caso, respecto del impuesto que nos ocupa. No se aprecia ni efecto disuasorio alguno ni desproporción, dado el importe del impuesto, cuya transparencia es igualmente clara.

Por tanto, no procede plantear cuestión prejudicial alguna, al resultar, claramente, que no existe infracción de ningún principio comunitario».

Es obligada, en consecuencia y en virtud de los mismos fundamentos que han quedado reproducidos (y que reiteran el parecer mayoritario de la Sala), con los cuales se da respuesta suficiente a los motivos de impugnación detallados en el escrito de apelación, la desestimación de este principal motivo de impugnación contenido en el escrito de apelación.

CUARTO.-Por último, la recurrente solicita se acuerde la nulidad de la sentencia apelada por confirmar unas liquidaciones derivadas de una ley inconstitucional, en la medida que vulnera: 1.- el artículo 6.3 de la LOFCSA, 2.-el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y los artículos 14 y 31 de la Constitución , en cuanto que no respetan los principios de generalidad, igualdad, capacidad económica y no confiscatoriedad, ni el derecho a la propiedad privada, y 3.-los artículos 38 CE y 9,c) de la LOFCA, en la medida que supone la imposición a las empresas comerciales de un régimen que vulnera la libertad de empresa en el marco de una unidad de mercado.

Alega la recurrente que al margen de los motivos de impugnación estudiados en la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 122/2012, de 5 de junio de 2012 existen otras posibles tachas de inconstitucionalidad de la Ley creadora del impuesto exigido, en concreto, no analiza la vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, generalidad, igualdad, capacidad económica y no confiscatoriedad, ni el derecho a la propiedad privada ( arts 9.3 , 14 y 31 CE ).

Entiende que la liquidación es nula de pleno derecho, por derivar de una Ley inconstitucional por vulnerar el art. 6.3 de la LOFCA, puesto que existe una limitación de la potestad de las comunidades autónomas para crear y exigir tributos propios que es la de respetar aquellas materias tributarias que la legislación de régimen local reserve a las corporaciones locales.

Considera también que la liquidación se ve afectada por la inconstitucionalidad de la Ley del tributo derivada de la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9) y de los artículos 14 y 31 de la CE , en cuanto no respeta los principios de generalidad, igualdad, capacidad económica y no confiscatoriedad, ni el derecho a la propiedad privada.

Por último, considera que la citada liquidación deriva de una Ley inconstitucional que vulnera el artículo 9.c de la LOFCA, en cuanto no respeta el principio de unidad de mercado.

Nuevamente hemos de remitirnos a lo dicho en este Tribunal en reiteradas sentencias y en concreto en la sentencia núm. 908/2012, de 27 de septiembre dictada en el recuso contencioso-administrativo número 262/2002, interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Superficies de Distribución (ANDEG) contra el Decret 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña, publicado en el DOGC nº 3542, de 28 de diciembre de 2001. En esta sentencia a la que nos remitimos dijimos:

'La STC 122/2012 desestima el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, al considerar que el impuesto autonómico vulneraba el art. 6.3 de la LOFCA, por someter a gravamen la misma materia imponible que el impuesto local sobre actividades económicas y, como pretensión subsidiaria, que el impuesto sobre bienes inmuebles, sin que en la legislación sobre régimen local existiese una habilitación para ello.

Ante todo, ha de advertirse que según declara tal STC, «lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio», lo cual priva de objeto cualquier alegación sobre duplicidad entre el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales y el impuesto sobre bienes inmuebles.

Respecto del impuesto sobre actividades económicas, declara la misma STC que «una primera comparación de la regulación del hecho imponible de ambos impuestos permite concluir que nos encontramos ante dos impuestos, uno general, que afecta a todo tipo de actividades económicas, por su mero ejercicio, y que grava la riqueza potencial que se pone de manifiesto con el ejercicio de una actividad económica, de cualquier tipo y en cualquier circunstancia, y otro impuesto específico, que grava únicamente a determinadas actividades comerciales, las ejercidas por las grandes superficies comerciales individuales, que venden determinados productos, al por menor o al detalle, si bien configurando su actividad de un modo tal que se distinguen del resto de actividades comerciales, no por cuestiones de mera organización interna, sino por su repercusión sobre el consumo, la ordenación del territorio y el medio ambiente», para añadir que «en el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales la superficie no es un mero índice de riqueza, utilizado para cuantificar el tributo, sino que sirve también para calificar el tipo de actividad gravada, y así identificar los sujetos pasivos que, a los efectos del impuesto, son grandes establecimientos comerciales. El elemento superficie es un presupuesto que ha de concurrir para que se realice el hecho imponible, pues sólo el ejercicio de éste determinado tipo de actividad es lo que ha querido gravar el legislador, porque considera que produce un impacto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. En definitiva, es dicho impacto negativo derivado de la mera existencia de estos grandes establecimientos comerciales individuales lo que pretende desincentivar el legislador autonómico con el pago de un impuesto, independientemente de la cuantía de los beneficios que pueda obtener, es decir, prescindiendo en la cuantificación del tributo del beneficio que obtenga por la realización de esta concreta actividad empresarial, sirviendo la recaudación del propio tributo para compensar «el impacto territorial y medioambiental que pueda ocasionar este fenómeno de concentración de grandes superficies comerciales» y atender a «las necesidades de modernización y fomento de comercio integrado en trama urbana», según consta en la exposición de motivos de la ley, razón por la cual el art. 3 de la misma afecta el producto de dicha recaudación al 'fomento de medidas para la modernización del comercio urbano' y al 'desarrollo de planes de actuación en áreas afectadas por los emplazamientos de grandes establecimientos comerciales'».

Y concluye la STC, «de cuanto acabamos de señalar se desprende, además y finalmente, que el tributo tiene, aunque sea parcialmente, una finalidad extrafiscal, lo que no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de establecer sus diferencias, tanto con el impuesto de actividades económicas como con el impuesto sobre bienes inmuebles. En conclusión, la comparación de las bases imponibles del impuesto autonómico controvertido y el impuesto sobre actividades económicas, una vez puesta en relación con sus hechos imponibles, aporta unos criterios distintivos que son suficientes para poder afirmar que los impuestos enjuiciados no tienen un hecho imponible idéntico y, por tanto, superan la prohibición establecida en el art. 6.3 LOFCA, lo cual conduce a desestimar el presente recurso de inconstitucionalidad».

Ello no obstante, han de analizarse las alegaciones contenidas en la demanda respecto de las invocadas infracciones de otros preceptos constitucionales:

1.- Artículos 31.1 y 14 de la Constitución

Se invoca en la demanda que el fundamento del impuesto se basa en meros perjuicios y/o afirmaciones carentes de toda justificación fáctica, intentando camuflar una figura tributaria arbitraria y discriminatoria e imponer un nuevo obstáculo directamente dirigido a beneficiar a unos determinados operadores y a perjudicar a otros. Según la demanda, los elementos configuradores del impuesto no reflejan la pretendida «singular capacidad económica» que se atribuye a los establecimientos comerciales gravado por el impuesto, que no producen los efectos negativos sobre el medio ambiente y el territorio que se citan en el art. 2 de la Ley 16/2000 .

A juicio de la Sala, estos alegatos no justifican el suscitar cuestión de inconstitucionalidad, al no apreciarse discriminación arbitraria, que exige que no medie ninguna razón objetiva de diferenciación, sino que existe una justificación objetiva y razonable, que cabe encuadrar dentro de los límites de apreciación del legislador competente para ello. El objeto o materia gravada por el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano. Como es natural, tal conclusión del legislador puede ser objeto de legítimas discrepancias de lege ferenda, pero no incide en la arbitrariedad constitucionalmente prohibida ni tampoco en desigualdad discriminatoria, al ser patentes y objetivas las diferencias entre los grandes establecimientos comerciales gravados y los de otros operadores. La abundante prueba documental aportada en término probatorio avala, a juicio de la Sala, la anterior conclusión.

2.- Artículo 157.3 en relación con los artículos 133.1 y 149.1.14, de la Constitución y con el artículo 6.3 de la LOFCA

Ha de estarse, obviamente, a lo declarado con efectos de cosa juzgada, por la citada STC 122/2012 . La única cuestión que resta por analizar es si la modificación del referido precepto de la LOFCA en 2009, hace posible, y, en su caso, necesario, plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la primitiva redacción de tal precepto.

La STC 122/2012 señala que «el bloque de la constitucionalidad que ha de servir de canon para el enjuiciamiento de la ley, en esta clase de recursos es el efectivamente existente en el momento de procederse a la resolución del proceso constitucional que se hubiese entablado», y tras resaltar la modificación del art. 6.3 LOFCA por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre , que asimila los límites establecidos tanto en el art. 6.2 como en el 6.3, añade que no procede «identificar los conceptos de materia imponible y hecho imponible, porque ello conduciría a una interpretación extensiva del art. 6.2 LOFCA, notoriamente alejada del verdadero alcance de la prohibición que en dicha norma se contiene. [...] El hecho imponible es un concepto estrictamente jurídico que, en atención a determinadas circunstancias, la Ley fija en cada caso 'para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria', es decir, es el acto o presupuesto previsto por la Ley cuya realización, por exteriorizar una manifestación de capacidad económica, provoca el nacimiento de una obligación tributaria. Por el contrario, 'por materia imponible u objeto del tributo debe entenderse toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad económica que el legislador decida someter a imposición, realidad que pertenece al plano de lo fáctico'. De ahí que, en relación con una misma materia impositiva, el legislador pueda seleccionar distintas circunstancias que den lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes a su vez de figuras tributarias diferentes. En suma, al 'hecho imponible' -creación normativa- le preexiste como realidad fáctica la materia imponible u objeto del tributo, que es la manifestación de riqueza efectivamente gravada, esto es, el elemento de la realidad que soportará la carga tributaria configurada a través del hecho imponible exponente de la verdadera riqueza sometida a tributación como expresión de la capacidad económica de un sujeto».

Por tanto, si la STC 122/2012 únicamente se pronuncia acerca de la vulneración del art. 6.3 LOFCA en su redacción posterior a la Ley Orgánica 3/2009 , referido a «hechos imponible», será posible, sin infringir el citado art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , suscitar cuestión de inconstitucionalidad en relación con la eventual vulneración del mismo art. 6.3 LOFCA en la redacción originaria, referida a «materia imponible».

Ello es así por cuanto, como reitera entre otras muchas la STC 73/2011 de 19 mayo de 2011 , estimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad que planteamos en su día contra inciso de la letra s) del art. 20.3 LHL, derogado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, «Conforme reiterada doctrina de este Tribunal Constitucional en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre el objeto del proceso, como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada, vienen determinados por el hecho de que, tras esa derogación o modificación, resulte o no aplicable en el proceso a quo y de su validez dependa la decisión a adoptar en éste (entre otras SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, F. 2 ; 125/2003, de 19 de junio, F. 2 ; 102/2005, de 20 de abril , F. 2, y STC 101/2009, de 27 de abril , F. 2). A la luz de la citada doctrina, el presente proceso no ha perdido su objeto, dado que el precepto cuestionado, a pesar de haber sido derogado, resulta aplicable en el proceso Contencioso-administrativo en cuyo seno se ha suscitado la presente cuestión de inconstitucionalidad».

Ciertamente, el resultado podría ser anómalo: aquí se enjuicia un Reglamento de 2001 que desarrolló la Ley 16/2000, dictada cuando se encontraba vigente la redacción primitiva del art. 6.3 LOFCA y de la validez de la Ley 16/2000 depende la del Reglamento impugnado. A la vez, la STC 122/2012 ha declarado que tal Ley no es contraria a la redacción, vigente desde la Ley Orgánica 3/2009, del mismo art. 6.3 LOFCA. Si ahora se declarara que sí es contraria la Ley 16/2000 a la redacción originaria del art. 6.3 LOFCA, resultaría una inconstitucionalidad limitada temporalmente.

Sin embargo, la Sala entiende que no ha lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 16/2000 por vulneración de la redacción originaria del art. 6,3 LOFCA, esto es, por afectar a materias que la legislación de régimen local reserve a las Corporaciones locales.

En efecto, como ha quedado señalado, el objeto o materia gravada por el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano. Se trata de un tributo con finalidad extrafiscal, tal como declara la STC 122/2012 , cuyos recursos obtenidos se afectan al fomento de las medidas de modernización del comercio urbano en Cataluña y al desarrollo de planes de actuación en las áreas afectadas por los emplazamientos de los grandes establecimientos comerciales, al tiempo que la presión fiscal que genera se modula en función de las distintas variables que configuran las potenciales externalidades negativas que la implantación de grandes establecimientos comerciales produce, tanto en el sector de la distribución comercial como en la ordenación territorial y en el medio ambiente. Además, el impuesto grava a sujetos en los cuales se pone de manifiesto una singular capacidad económica, directamente vinculada a la circunstancia de la utilización de grandes superficies, no sólo porque la ocupación de grandes extensiones denota por ella misma una capacidad económica, sino también porque facilita a los titulares un aumento notorio del volumen de operaciones y, por lo tanto, la adquisición de una posición dominante en el sector.

De acuerdo con lo reiterado por la STC 122/2012 , el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria, de modo que el legislador puede «configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales». A diferencia del tributo con finalidad fiscal o recaudatoria, en el tributo primordialmente extrafiscal «la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos» no es el mero gravamen de una manifestación de riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su intención es estimular o incentivar una determinada actuación. La finalidad extrafiscal tendrá que aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir en sus elementos coyunturales o accesorios, como son, por ejemplo, los beneficios fiscales, ciertas finalidades de estímulo o incentivo a determinadas conductas.

A la misma conclusión se llega del examen de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la redacción originaria del art. 6.3 LOFCA:

- Las SSTC 37/1987, de 26 marzo (Impuesto sobre Tierras Infrautilizadas de la Ley del Parlamento de Andalucía núm. 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria), y 186/1993, de 7 de junio (Impuesto de dehesas calificadas en deficiente aprovechamiento por la Ley de la Asamblea de Extremadura 1/1986, de 2 de mayo, sobre la Dehesa en Extremadura), que admiten la constitucionalidad de los tributos con finalidad extrafiscal.

- Las STC 289/2000 de 30 noviembre (Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente, regulado en la Ley del Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 12/1991, de 20 de diciembre), y 179/2006 de 13 junio (Impuesto sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente, creado por la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 mayo, de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente), concluyen que los impuestos autonómicos recurridos sometían a tributación, sin habilitación legal previa y sin medidas de compensación o coordinación, la misma materia imponible que resulta gravada por el Impuesto municipal sobre Bienes Inmuebles.

- Por fin, la STC 168/2004, de 6 octubre (gravamen tributario sobre los elementos patrimoniales afectos a actividades de riesgo, establecido en la Ley del Parlamento de Cataluña 4/1997, de 20 mayo, de protección civil de Cataluña), concluye que su objeto no coincide con el del IBI ni con el del IAE, puesto que no somete a tributación la capacidad económica exteriorizada por la titularidad de determinados bienes inmuebles o de derechos reales sobre ellos, como sucede en el IBI, ni la hipotéticamente derivada del ejercicio de actividades empresariales, profesionales o artísticas, que es el caso del IAE, sino las instalaciones y actividades en las que concurre una indudable peligrosidad para las personas y los bienes y a las que ha de hacerse frente mediante la activación de los correspondientes planes de protección civil. Se destacan en esta STC 168/2004 conclusiones igualmente aplicables al impuesto sobre grandes establecimientos comerciales: «De la regulación legal del gravamen se infiere su inmediata vinculación a la realización de una política pública sectorial, aquí la prevención de grandes riesgos, así como su afección a la financiación de un fin concreto, puesto que el producto íntegro del gravamen se destina a la constitución de un fondo de seguridad, que tiene por objeto la financiación de actividades de previsión, prevención, planificación, información y formación (art. 58 ). Consecuentemente, cabe afirmar que el legislador autonómico no ha creado una nueva fuente de ingresos públicos con fines genéricamente fiscales, sino un tributo finalista encaminado a corresponsabilizar a los creadores de riesgos para la protección civil en la prevención y lucha contra los mismos. Más aún, mediatamente el gravamen pudiera coadyuvarse a reducir los riesgos al desincentivar, haciéndolas más onerosas, algunas conductas o actividades. Así sucede, significativamente, con el almacenamiento de sustancias peligrosas en suelo urbano [art. 59.1, primero a)]» y también que «el gravamen no es un tributo de carácter contributivo, sino que prima su vertiente retributiva, pues su exacción no depende del valor del bien o de la renta que potencialmente produzca, sino del riesgo que encierra, de su peligrosidad, medidos en términos de protección civil, por lo que no se da aquí un fenómeno de doble imposición. Dicho de otro modo, a diferencia del tributo autonómico declarado inconstitucional en la STC 289/2000 , en el presente caso no cabe hablar de una figura tributaria con finalidad exclusivamente recaudatoria, tanto por la definición legal de sus elementos d

3. Artículo 38 de la Constitución

Invoca la demanda la vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 CE , ya que -se sostiene- el impuesto supone una limitación desproporcionada e inadecuada de un derecho constitucional.

Sin embargo, este alegato no va acompañado de ninguna justificación explícita desde la perspectiva jurídica, limitándose a afirmaciones apodícticas, tales como la posibilidad de conducir a resultados absolutamente confiscatorios, la infracción de principio de igualdad dentro del territorio estatal del art. 139.2 CE o que va a ser perjudicial para Cataluña. Además, el alegato se refiere a cuestión ajena al presente litigio, la Ley de equipamientos comerciales.

En consecuencia, no procede que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad alguna, por lo que este motivo de nulidad de la demanda habrá de ser rechazado.

QUINTO: Por fin, hemos de referirnos a dos circunstancias recientes acaecidas en el seno del derecho comunitario:

1.º) En relación con la invocada infracción de dicho derecho comunitario, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de febrero de 2014 (asunto C-385/12 ) declara, resolviendo cuestión prejudicial suscitada por un órgano jurisdiccional húngaro (Székesfehérvári Törvényszék), que: «Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE han de interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro relativa a un impuesto sobre el volumen de negocios del comercio al por menor en establecimientos que obliga a los sujetos pasivos que constituyan, dentro de un grupo de sociedades, «empresas vinculadas» en el sentido de esa normativa, a sumar sus volúmenes de negocios con el fin de aplicar un tipo muy progresivo y, seguidamente, a repartir la cuota impositiva obtenida de este modo entre ellas en proporción a sus volúmenes de negocios reales, habida cuenta de que -aspecto que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente- los sujetos pasivos pertenecientes a un grupo de sociedades e incluidos en el tramo superior del impuesto específico están, en la mayoría de los casos, «vinculados» a sociedades con domicilio social en otro Estado miembro».

Sin embargo, dicha declaración carece de cualquier relevancia en el supuesto aquí enjuiciado, pues ni el impuesto aquí analizado grava el volumen de negocios de los sujetos pasivos, sino que la base imponible se calcula sobre la superficie de los establecimiento; ni, desde luego, el tipo es progresivo ni tampoco toma en cuenta si se trata de grupos de empresas ni se toma en consideración su vinculación con sociedades con domicilio social en otro Estado miembro de la Unión Europea.

2.º) Acerca del escrito presentado por la parte apelante el 2 de diciembre de 2014, en vísperas mismas de la deliberación del presente rollo de apelación, se insiste en él en la suspensión de su tramitación por la existencia de cuestión prejudicial de ámbito europeo, pidiendo en todo caso su planteamiento.

No obstante, no consta a esta Sala la existencia de ninguna cuestión prejudicial pendiente en relación con la Ley de Catalunya 16/2000 a que se refiere la litis, que no se invoca en tal escrito, que sólo se refiere a la apertura por una Dependencia de la UE de un procedimiento consecuencia de una denuncia de la citada ANDEG contra la legislación de diversas Comunidades Autónomas del Reino de España sobre normativa de este tipo por vulneración del principio de libertad de establecimiento. Pero es obvio, a juicio de la Sala, que tal apertura de un procedimiento por denuncia de una de las partes interesadas carece por completo de los efectos suspensivos que se pretenden, y, menos aún, que obligue al planteamiento de una cuestión prejudicial rechazada reiteradamente por el parecer mayoritario de esta Sala.

SEXTO.-Es obligada, en consecuencia, la desestimación íntegra del presente recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la apelante ('serias dudas de hecho o de derecho' en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 189/2012 interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A-. contra la sentencia núm. 239/2012, de 2 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 14 de Barcelona en los autos del procedimiento ordinario núm. 410/2010, resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada, en audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.