Sentencia Administrativo Nº 739/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 24 de julio del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as Sr Presidente :D.Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Mª Belen Castelló Checa y Dª Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA NUM: 739

En el recurso de apelación núm 205 /2015, interpuesto por NORUEGO ESPAÑOLA DE CONSTRUCIONES SArepresentado por la Procuradora de los Tribunales Pilar Ibañez Marti y dirigido por el letrado Ruben Navarro Tudela contra el AUTO nº4 de fecha 7.1.15 dictado en el Procedimiento ordinario número 654/2014, en cuyo fallo se acuerda desestimar la medida cautelar solicitada.

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el AYUNTAMIENTO DŽALFAS DEL PIrepresentado por la procuradora Esther Pérez Hernández y asistido por la letrada Ana Falomir Faus; siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez -

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante se siguió procedimiento ordinario en el que recayó auto desestimando la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 21 de julio del 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : El auto apelado desestima la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento dŽAlfas del Pi de fecha 27.6 y 29.8 del 2014, que acordó la caducidad de la adjudicación y resolver la condición de Agente Urbanizador de la actora en el PAI para el desarrollo de la U.E. B del Sector IUNP-5 del Plan Parcial Park del Sol del PGOU de Alfas del PI, por considerar que acceder a la petición seria anticipar el resultado del fallo del recurso al encontrarnos ante un acto negativo, sin que por otra parte se haya acreditado, ni perjuicio irreparable, ni que el recurso perdería su finalidad.

SEGUNDO: En el recurso de apelación la recurrente expone los hechos que a su juicio resultan relevantes, respecto a la impugnación de las resoluciones impugnadas que acordaron : la caducidad de la adjudicación del PAI, la resolución del convenio urbanístico, por incumplimiento culpable y la incautación del aval de garantía y el inicio de una nueva gestión indirecta, exponiendo que entretanto el suelo queda como suelo urbanizable sin programación, exponiendo en síntesis, que siempre ha querido ejecutar el PAI, que se le ha creado indefensión y que la motivación del Juzgadora de instancia atenta contra la tutela judicial efectiva, invoca resoluciones judiciales que considera de aplicación, la concurrencia de los requisitos sustantivos para adoptar la medida cautelar, el periculum in mora, los efectos irreversibles de la no suspensión por la desprogramación del ámbito y la ponderación de los intereses en juego, ofreciendo como caución el aval incautado por el Ayuntamiento .

Por su parte la defensa letrada del Ayuntamiento se opone exponiendo, la falta de crítica al auto apelado y la reiteración de los argumentos expuestos en la instancia, la no concurrencia de los requisitos exigidos para adoptar la medida cautelar y la aplicación de la doctrina del TS, reitera que la declaración de caducidad supone que el actor deja de ser agente urbanizador, pero no la desprogramación, siendo firmes y validos todos los actos aprobados y que se llevara a cabo una nueva licitación para la ejecución del PAI, ya que la ejecución de la obra que no se ha llevado a cabo en los plazos exigidos que debía de estar finalizada el 6.2.2012, siendo por tanto causa de resolución la no ejecución de las obras conforme dispone art. 143.2d de la LUV , lo que causa perjuicio a los propietarios, como consta en el informe que sirve de motivación al acuerdo impugnado. Expone que no hay perdida de la finalidad legitima del recurso, porque que en todo caso el aval sería devuelto y la actora indemnizada por la ganancia dejada de obtener, siendo prevalente el interés público de que se lleva a cabo la obra urbanizadora, para que los propietarios puedan disponer de sus parcelas. Tampoco cabe aplicar la doctrina del fumus bonis iuris y el supuesto de autos invocado, por ser en el presente caso la causa de paralización imputable al agente urbanizador.

SEGUNDO:La actora considera que la decisión del Ayuntamiento agrava la situación de demora de la ejecución del PAI, pulveriza las actuaciones urbanísticas desarrolladas, el verdadero interés del Ayuntamiento ha sido la incautación del aval del que ha instado la ejecución, sin esperar a la resolución del recurso de reposición y la firmeza de la resolución impugnada. Expone que la medida cautelar daría lugar a la ejecución del PAI, sin demoras que lleva invertida la suma de 669.535, 60 euros en el PAI y es propietaria del 56,30 % del ámbito, han sido aprobados el PAI, el Plan Parcial y Homologación definitivas, el P.U. y el Proyecto de reparcelación y llevada a cabo la inscripción en el registro de la Propiedad del Proyecto de reparcelación y la prórroga de los plazos hasta el 6.2.2012 y que solicitó la ampliación del plazo de ejecución por tres años resuelta de manera extemporánea en sentido negativo por Acuerdo de 7.3.2013. Las actuaciones llevadas a cabo no son conformes a la exigencia del interés público y acordes a los intereses de los propietarios. Alega periculum in mora, porque las resoluciones impugnadas suponen la desprogramación de la Unidad de ejecución y los efectos irreversibles de la no suspensión por que los acuerdos impugnados prevén el sometimiento del suelo al régimen del suelo no urbanizable y que la nueva programación se adapte al nuevo PGOU en tramitación, sin tener en cuenta los instrumentos urbanísticos defintivamente aprobados y la configuración jurídico registral de la propiedad actual, concluyendo que los daños a la actora y al interés público serían de imposible o difícil reparación y que una eventual sentencia favorable careciera de virtualidad .

Por último expone que en la ponderación de los intereses en juego prevalecen los intereses expuestos que conllevan la suspensión de los actos impugnados.

Procede decir en primer lugar tener en consideración que solicitada la medida cautelar, caso de su otorgamiento la misma se traduciría en decidir mediante la justicia cautelar, frente a la decisión administrativa de resolución de la condición de Agente Urbanizado de la actora, en el mantenimiento de esta condición, lo que plantea la posible adopción de una medida positiva.

En efecto, de una parte, en cuanto a la medida pedida, se debe recordar que se deduce frente a un acto de contenido negativo, la desestimación de las alegaciones de la actora y la resolución de la condición de urbanizador por incumplimiento y que de acceder, en su caso a la medida de suspensión solicitada, se estaría convirtiendo dicho acto en uno de contenido positivo y se estaría anticipando en el tiempo el posible contenido estimatorio del recurso principal, en principio un acto de contenido negativo es por su propia naturaleza no susceptible de suspensión, pues ello supondría que la suspensión de una resolución que deniega derechos, produce el efecto de otorgarlas positivamente, lo que implica que se prejuzga la solución del proceso principal, extremo de suyo incompatible con la adopción de una medida cautelar.

La STS de 13 de marzo de 2008 expuso

'e s conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo. La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo, que sea ejecutable, sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso. Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991 , 27 de febrero de 1998 , sentencia de 25 de febrero de 2002 y sentencia de 25 de mayo de 2007 ) que, por regla general, los actos como el recurrido, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo, la suspensión cautelar supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso)'.

Pero es cierto que el art. 129.1 LJCA permite a los interesados pedir 'la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', como corresponde a la derivación propia del derecho a la justicia cautelar del art. 24.2 CE , no parece que excluya, evidentemente, este tipo de medidas cautelares positivas como ya dijo esta sala en STSJCV 1352/2007, de 10 de noviembre de 2007 . Por ello, a la postre, el supuesto de suspensión cautelar de un acto de contenido negativo, no es imposible pero sí debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada que debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de todas las medidas cautelares y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum inmora,y que la medida de suspensión no suponga unaafectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, y valorando, en su caso, el fumus bonis iuris.

En palabras de la STS de 13 de julio de 2005

'La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Pues bien, la anterior doctrina es aplicable al caso de autos, al pretender el recurrente que se acoja una pretensión que se traduciría en que continuaría siendo el Agente Urbanizador.

Y se comprenderá, que esto no sólo prejuzgaría el fondo del asunto, sino que incidiría directamente sobre la potestad urbanística de la administración, imponiendo de suyo una determinada opción a la Administración y por ello de adoptarse la medida cautelar 'se seguiría una perturbación grave de los intereses generales', como proscribe el art. 130.2 LJCA .

Extremo que sería bastante, sin más, para desestimar el recurso de apelación, por cuanto este mismo precepto lo que permite, justamente, es denegar esta medida cautelar, argumento al que no es ajeno al auto apelado, en la doctrina que cita.

TERCERO.-Por ello, el auto apelado, aun cuando no hace un análisis detallado de la situación de hecho y jurídica del asunto y del interés público subyacente ínsito en la resolución, resolviendo la condición de Agente Urbanizador de la actora, acordado por el Ayuntamiento, no cabe fácilmente que esta Sala, en una pieza de medidas cautelares, salvo que apreciase una clara, manifiesta e inequívoca falta de justificación infracción legal o desviación de poder, pueda sustituir aquella valoración del interés público hecho por la Administración Local, y suspender el acto recurrido.

Pero es que además, no basta para fundamentar la suspensión cautelar en el presente recurso de apelación y en la instancia, alegar la concurrencia de los presupuestos que deben mediar para que procede en esta instancia o antes dicha suspensión invocando del derecho a la justicia cautelar que deriva del art. 24 CE; la LEC y la Ley 29/1998, de 13 de julio con dos argumentos: a) que de no mediar la suspensión del acto administrativo se perdería la finalidad legítima del recurso ( art. 130.1 LJCA ); y b) que la suspensión no supondría un grave perjuicio para el interés público ( art. 130.2 LJCA ) y c) sí se causan perjuicios de muy difícil reparación. No basta una mera alegación de los mismos, se insiste, ya que es necesario probarlos.

CUARTO.-Frente a esto, la Administración invoca en esencia que al no aportar en apelación nada nuevo respecto de lo dicho en su día en la instancia, es tanto como decir que no concurren los presupuestos que podrían dar lugar a dicha suspensión, al estar delante de una causa de resolución de la condición de agente urbanizador por caducidad del programa por el transcursos del plazo para acometerlo.

Y esto es cierto ya que el apelante no demuestra ninguno de los extremos que podrían haberse sopesado con fuerza por el juez de instancia o por esta Sala, que exige la LJCA para obtener una medida cautelar.

No se demuestran los daños que se le causan, ni tampoco que estos sean perjuicios de reparación imposible o difícil reparación, ya que como dice la administración, si obtuviera sentencia favorable podrá recuperar el importe aval y obtener la indemnización que le corresponda y no se acredita perjuicio para el interés público ya que la administración no pretende dejar la Unidad sin urbanizar, sino adjudicar una nueva licitación, para llevar a cabo la urbanización del suelo, que la actora no ha ejecutado incumpliendo los plazos acordados en el Convenio urbanístico.

La fundamentación de la Administración es correcta en este caso, por el hecho de que el propio recurrente manifiesta que le fue denegada la solicitud ampliación del plazo de ejecución por tres años por Acuerdo de 7.3.2013, sin que el recurrente haya destruido las razones de la Administración o la presunción de legalidad del acto, siquiera sea a afectos del fumus bonis iuris.

Los motivos alegados por la parte apelante no son de entidad bastante como para otorgarle la suspensión pedida y rechazada en instancia, ni las resoluciones judiciales que invocan son aplicables al presente caso debiendo confirmar la denegación de la instancia, ya que caso de otorgarse se verían afectados o perturbados gravemente los interés generales cifrados en este caso en el incumplimiento culpable del agente urbanizador y la iniciación de una nueva licitación para llevar a a cabo la urbanización de la Unidad de ejecución, sin que como afirma la administración ello suponga la nulidad de los instrumentos urbanísticos ya aprobados, PAI, el Plan Parcial y Homologación definitivas, el P.U. y el Proyecto de reparcelación y llevada a cabo la inscripción en el registro de la Propiedad del Proyecto de reparcelación, sino en todo caso su adaptación a las nuevas determinaciones del PGOU.

Además, el apelante no aporta razones sólidas, ni las prueba de por qué deba procederse a la suspensión pedida, citando la pérdida de la finalidad legitima del recurso o la existencia de perjuicios graves para el interés general, cuando ocurre lo contrario y no existe un fumus bonis iuris, cuando una de las razones de la decisión del Ayuntamiento adoptada es el cumplimiento de la legalidad, lo que se ventilara en el asunto principal.

En coherencia con lo expuesto, y ponderando las circunstancias de todos los intereses en conflicto, debemos desestimar el presente recurso de apelación, y declarar conforme a Derecho el auto apelado, y por ende declarar que no ha lugar a la suspensión del acto administrativo recurrido.

QUINTO .-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación núm 205 /2015,interpuesto por NORUEGO ESPAÑOLA DE CONSTRUCIONES SAcontra el AUTO nº4 de fecha 7.1.15 dictado en el Procedimiento ordinario número 654/2014, en cuyo fallo se acuerda desestimar la medida cautelar solicitada, condenando al apelante al pago de las costas causadas hasta un máximo de 400 euros por la defensa letrada.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.