Sentencia Administrativo Nº 74/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 954/2003 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000954 /2003

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado

la

SENTENCIA N° 74 /2006

ILMOS. SRS.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ -PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

D. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la ciudad de A Coruña a uno de febrero de dos mil seis.

En el recurso contencioso-administrativo PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000954 /2003 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por María Consuelo , representado por el/la Procurador/a D./Dña. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA y dirigido por el/la Letrado/a D./Dña. MANUEL POCH SAMPEDRO, contra EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO ANTE DELEGACIÓN PROVINCIAL SERGAS. Es parte como demandado/a CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS Y SERVICIO GALEGO DE SAUDE y como codemandados HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por el/la Procurador/a D. VÍCTOR LÓPEZ RIOBOO Y BATANERO, siendo las Administraciones demandadas representadas y asistidas respectivamente por el LETRADO XUNTA DE GALICIA y el LETRADO DEL SERGAS. La cuantía del recurso es determinada, por importe de 180.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada y partes codemandadas para contestación, se presentaron escritos de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite, se declaró concluso el debate escrito.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Consuelo impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte del Conselleiro de Sanidad, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia que le ha sido prestada en el Hospital Comarcal del Barbanza con ocasión del nacimiento de su hija Catalina el día 21 de junio de 1999, a consecuencia de lo cual padece lesión del plexo braquial derecho que afecta al tronco radio circunflejo y músculo cutáneo.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1° Con antecedentes de cesárea en el año 1995 por distocia de dilatación con recién nacido de 3.200 gramos, y tras un segundo embarazo de evolución normal, habiendo sido controlada en la consulta de Obstetricia de la el Hospital de Barbanza de Ribeira, gestionado a través de la fundación pública de mismo nombre, doña María Consuelo , de 27 años a la sazón, en cuanto nacida el 14 de septiembre de 1971, ingresó en dicho centro hospitalario a las 9 horas del 21 de junio de 1999 para valoración de inducción al parto a las 41+4 semanas de amenorrea, tras un aumento de peso de ocho kilos, presentando una exploración obstétrica normal con conjugado obstétrico de 11'5 centímetros, feto longitudinal cefálica, cerviz permeable a 2 centímetros.

2° Tras instaurar goteo occitócico a las 10'45 horas, con monitorización cardiotocográfica externa continua y evolución favorable, se produjo la rotura espontánea de membranas a las 13'20 horas y dilatación de dos centímetros, aguas normales y claras, administrándose analgesia epidural con cinco centímetros de dilatación a las 15 horas, y tras alcanzar dilatación completa a las 17'30 horas se aplica ventosa obstétrica para ayuda del expulsivo, previa episiotomia, obteniéndose a las 17'45 horas una mujer recién nacida de 3.900 gramos y Apgar 6-8-10, con dificultad en la extracción de hombros (distocia de hombros: retención de los hombros después de la salida de la cabeza fetal), que se resuelve por las maniobras habituales de Resnik y Mac Roberts (que consiste en la flexión de los muslos sobre el abdomen de la paciente, acompañado de presión suprapúbica por el ayudante, realizando al mismo tiempo tracción e intento de rotación de hombro anterior al diámetro oblicuo), con asistencia por neonatólogo y una segunda especialista en Ginecología, aparte de la que siempre le atendió.

3º La niña Catalina fue vista en consulta el 7 de julio de 1999 por parálisis braquial obstétrica derecha, y tras serle realizadas electromiografías (ENMG) en octubre de 1999, febrero, julio y noviembre de 2000, fue sometida a rehabilitación en el correspondiente Servicio del mismo Hospital del Barbanza desde las tres semanas hasta los tres años de vida, logró una estabilización en la evolución en octubre de 2002, en cuya exploración las amplitudes articulares están conservadas, presenta buen tropismo muscular, no trastornos tróficos, antepulsión activa de hombro hasta aproximadamente 70°, flexión activa de codo aproximadamente 80°, probablemente limitada por la contracción simultánea de biceps-triceps, músculos de la mano (flexores, extensores y abductores dedos) con buena funcionalidad.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el articulo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (articulo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Titulo X) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegitimo.

c) El vinculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 199 5)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (articulo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio y laya citada de 22 de diciembre de 2001.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del articulo 141 de la Ley 30/1992 . Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertirla al mismo en una suerte de aseguramiento universal no ya de todos los riesgos sociales, tesis expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables.

CUARTO.- La recurrente achaca imprudencia o negligencia a las facultativas que le asistieron en el parto, dado que bien por no ser la dilatación la correcta o bien por el tamaño y peso, al no producirse la expulsión, una de aquellas tiró de uno de los brazos de la criatura y le produjo la lesión del plexo braquial derecho, que ha dado lugar a la parálisis braquial del tronco superior derecho que presenta la menor, argumentando que se omitió la necesidad y obligación de practicar una cesárea cuando en un parto anterior se ha realizado la misma; añade que en ningún momento la madre recibió información ni antes del parto, respecto a la opción del vaginal en lugar de la cesárea, practicada en un primer parto debido a distocia por dilatación, ni posteriormente, cuando a las pocas horas se le detecta la lesión a la niña, ni en el proceso de rehabilitación ni cuando finalmente le dan el alta.

El Letrado del Sergas y el de la Xunta se oponen a las pretensiones de la demanda esgrimiendo, en primer lugar, la inexistencia de relación de causalidad así como que la actuación médica ha sido conforme a la "lex artis ad hoc", y en segundo lugar la ausencia de lesión antijurídica.

Aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (articulo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio y laya citada de 22 de diciembre de 2001.

No existe prueba alguna que avale las alegaciones de la recurrente de que una de las ginecólogas intervinientes en el parto tiró de uno de los brazos de la criatura y le produjo la lesión del plexo braquial derecho, y más bien todo indica que la distocia de hombros surgió como un evento impredecible e imprevisible en el curso del parto, reaccionando las facultativas de modo idóneo mediante las maniobras habituales de Resnik y Mac Roberts, que consiste en la flexión de los muslos sobre el abdomen de la paciente, acompañado de presión suprapúbica por la ayudante, realizando al mismo tiempo tracción e intento de rotación de hombro anterior al diámetro oblicuo. La doctora doña Pilar , al deponer como testigo, ha especificado las maniobras realizadas para resolver la distocia de hombros que se presentó, en primer lugar la ampliación de la episiotomia, y seguidamente la presión suprapúbica, las maniobras de Mac Roberts, flexionando los muslos sobre el abdomen y manteniendo aquella presión suprapúbica, y la maniobra de Resnik para la extracción del hombro posterior, que, a la vista del dictamen del especialista don Carlos José , a cuyo dictamen nos referiremos más adelante, son las adecuadas para resolver aquella distocia de hombro.

Desde el momento en que ninguna de las partes (tampoco la recurrente) ha propuesto prueba pericial ginecológica a practicar por especialista designado judicialmente, la prueba que principalmente aporta como apoyo la recurrente es el dictamen del especialista en valoración médica del daño corporal don Fernando , quien realmente, en correspondencia con la titulación que ostenta, no entra en el examen de la adecuación o no a la "lex artis" de la actuación de las ginecólogas intervinientes, sino que se limita a constatar que la menor Catalina presenta, en relación con el parto, una parálisis braquial obstétrica del plexo braquial superior derecho, que el proceso asistencial hasta la estabilización se prolongó durante 1.171 días y que a la secuela le corresponderían 55 puntos, en aplicación de los criterios establecidos en el baremo incluido en el anexo de la Ley 30/1995 . Y cuando, en respuesta a las preguntas que le han sido dirigidas, el mencionado testigo-perito emite juicios de valor en torno a la asistencia prestada se está excediendo en primer lugar de lo que propiamente constituye su especialidad, y en segundo lugar del cometido que le fue encargado como objeto de aquel dictamen, por lo que no se pueden tomar en consideración dichas valoraciones, máxime en lo que discrepan del emitido por quien si ostenta aquella especialidad de Obstetricia y Ginecología don Carlos José , cuyo informe ha sido aportado con la contestación de la aseguradora y ha de surtir plena eficacia probatoria pues si bien en el escrito de conclusiones la actora se la niega en base a que no ha sido ratificado judicialmente, nada impedía que la propia recurrente lo solicitase si deseaba solicitar aclaraciones, cuestionarlo, ponerlo en duda o incluso poner de manifiesto alguna contradicción, pero nada de ello ha hecho, por lo que ante esa inactividad no cabe ahora invocar una hipotética inobservancia del principio de contradicción que sólo su conducta omisiva habría propiciado. En este informe del especialista en Ginecología y Obstetricia se hace constar que la parálisis braquial obstétrica es, después de la fractura de clavícula, la lesión obstétrica más frecuente, siendo consecuencia del estiramiento y tracción de los axones que constituyen el plexo braquial durante el proceso del parto, habiendo realizado Catalina rehabilitación continua de la que ha resultado una buena evolución, aunque no se ha conseguido la recuperación total; se destaca en dicho dictamen que de los informes se deduce que la señora María Consuelo tuvo un embarazo de desarrollo normal en el cual se le practicaron todos los controles habituales, aviniéndose desarrollado correctamente el parto hasta el punto de que gracias a la actuación de las dos ginecólogas no se produjo sufrimiento fetal, habiéndose observado en todo momento la "lex artis" pues resolvieron con suma pericia, y sin prolongación del periodo expulsivo y consecuente sufrimiento fetal una complicación obstétrica inesperada y grave cual la distocia de hombro; se añade que en el caso de la recurrente la indicación era un parto vaginal normal, sin que pueda afirmarse que estuviera indicada cesárea, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que la madre no era diabética, el feto no pasaba de 4.250 gramos, posición fetal era cefálica, concurría bienestar fetal, la bolsa se conservaba integra y del desarrollo del parto no se derivaban complicaciones que indicasen aquella cesárea, pues sólo al momento de la expulsión se presentó la distocia de hombros; asimismo se reseña que la distocia de hombro no se puede predecir ni prevenir porque se carece de métodos precisos para identificar a los fetos que desarrollan esta complicación, acompañándose hasta el 25 % de las distocias de hombro de morbilidad fetal de consideración y, en algunos casos, de mortalidad fetal, siendo casi todos los problemas consecuentes lesiones transitorias del plexo braquial.

En consecuencia, es evidente que la atención dispensada a la actora en el centro hospitalario en que se produjo el alumbramiento resultó en todo momento correcta si tenemos en cuenta que el embarazo se desarrolló normalmente sin ningún tipo de problema, que el parto, hasta que se apreció, tras la expulsión de la cabeza del feto, la distocia de hombros, discurrió también por los cauces de la normalidad y que nada hacia presagiar la distocia de hombros aludida, al no tratarse de madre diabética gestacional o de macrosomía fetal.

No es de recibo mantener que, en tal situación, ante el sufrimiento fetal provocado, debió acudirse a la práctica de una cesárea toda vez que la realización de ésta supondría incluso más tiempo en su preparación y práctica que el empleado en la extracción total del feto por los cauces elegidos.

Por tanto, no concurre el requisito de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario, que fue correcto y adecuado en todo momento, y el daño sufrido.

Tampoco concurre el presupuesto de la antijuridicidad de la lesión pues al estar definida ésta como aquella que el perjudicado no tiene obligación de soportar, en el caso presente se ha acreditado que la distocia de hombro es un evento imprevisible, las ginecólogas extremaron su diligencia en el abordaje del parto, la evolución del embarazo y de aquel no presentaban anomalía alguna que hiciera conveniente optar por la realización de una cesárea, de modo que las secuelas no pueden considerarse daño indemnizable pues se presentan como parte del riesgo que entraña el abajo del parto y que, aún empleando toda la diligencia exigible, las facultativas no pudieron prever ni evitar y, como tal, ha de ser asumido por la recurrente.

El argumento de la actora de ausencia de información tampoco es asumible ni puede ser compartido porque la distocia de hombros se presentó de improviso en el curso del parto y las maniobras realizadas resultaban imprescindibles para evitar la muerte del feto, por lo que en esa tesitura no habla opción alguna ni cabria exigir consentimiento alguno previo. Cuando los hechos ocurrieron (junio de 1999) todavía no se hablan dictado ni la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el articulo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril , General de Sanidad, con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo articulo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". Ni la urgencia admitía demoras ni la madre se hallaba en condiciones de prestar el consentimiento, por lo que se presentan dos de los supuestos de excepción enumerados, y respecto a la opción por el parto vaginal ya hemos visto que el dictamen de especialista en Ginecología ha avalado que no cabía indicar la conveniencia de cesárea en este caso pese a que en el primer parto hubiera tenido lugar.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA María Consuelo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte del Conselleiro de Sanidad, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia que le ha sido prestada en el Hospital Comarcal del Barbanza con ocasión del nacimiento de su hija Catalina el día 21 de junio de 1999; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.