Sentencia Administrativo Nº 74/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 69/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 69/2014

SENTENCIA NUMERO 74/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA.MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 4.11.2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso- administrativo número 37/2013 .

Son parte:

- APELANTE: Adrian , representado por la Procuradora DÑA.BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA y dirigido por el Letrado D.JON ANDA LAZPITA.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE VITORIA AREA DE FUNCION PUBLICA, representado por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D.JON KEPA ZARRABE GARCIA

- Bibiana , representado por la Procuradora DÑA.MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por la Letrada DÑA.CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Adrian recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO. - El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20/1/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Don Adrian recurre en apelación la sentencia n.º 210/2013, de fecha 4 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado n.º 37/2013. La sentencia inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el día 8 de noviembre de 201, por la que solicitaba el nombramiento para ocupar la plaza dejada vacante por Don Leon .

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento Jurídico Segundo:

' SEGUNDO.Alega la Administración recurrida y la codemandada, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso toda vez que la resolución impugnada no es sino la reproducción de otra anterior consentida y firme conforme a lo dispuesto en el art. 69c) en relación con el art, 28 LJCA :

Al respecto procede comenzar señalando en relación con la alegada causa de inadmisibilidad que el artículo 24.1 de la Constitución ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional a través de una serie de Sentencias (ente otras 11/1982, de 29 de marzo ; 37/1982, de 16 de junio ; 68/1983, de 26 de julio ; 182/2004 de 2 de noviembre ) en el sentido de que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal. El contenido normal del derecho es la de obtener una resolución de fondo, salvo cuando exista alguna causa impeditiva prevista por la Ley, que no vaya en contra del contenido esencial del derecho que ha de respetar el legislador ( arts. 81 y 53 de la Constitución ).

En relación con el concreto supuesto de inimpugnabilidad previsto en el art. 28 LJCA , anterior art. 40 a) LJCA , la STC de 126/1984 de 26 de diciembre señaló que 'Desde esta perspectiva, el artículo 40,a), de la LJCA tiene el sentido, con carácter general, de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros, sin que interese considerar en este momento los diversos medios a través de los cuales puede conseguir el administrado que la Administración lleve a efecto los actos de reproducción o los confirmatorios , ni sea preciso tampoco determinar ahora el régimen específico aplicable a los supuestos de nulidad de pleno derecho', añadiéndose, en la misma STC, que 'Por otra parte, el artículo 40,a), de la LJCA circunscribe el ámbito de los actos no impugnables, en los términos que indica, a los que sean reproducción o confirmación de otros actos anteriores, es decir, de otros actos administrativos, categoría que la propia Ley distingue de las disposiciones generales con toda nitidez, por lo que ha de concluirse que el artículo 40,a), de la LJCA no impide en absoluto la impugnación de los actos que sean de aplicación de las mismas'.

Con posterioridad, dicha causa de inadmisión ha sido perfilada, más aún, por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en la STC 132/2005, de 23 de mayo señaló que 'La constitucionalidad de esta causa de inadmisión de los recursos contencioso-administrativos que, prevista en la actualidad en el art. 28 de la Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) de 1998 [precepto éste que sustituye al art. 40 a) de la vieja LJCA de 1956 es expresión del principio de seguridad jurídica (punto V de la exposición de motivos de la LJCA/1998), ha sido expresamente admitida por este Tribunal. Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha exigido una interpretación restrictiva de la misma por parte de los órganos judiciales al objeto de hacerla compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva. Hemos afirmado, en concreto, que: «el art. 24.1 de la Constitución garantiza el acceso a la justicia en la defensa de los derechos e intereses legítimos, y garantiza como contenido normal el que se obtendrá una resolución de fondo. De aquí que las causas de inadmisión, en cuanto vienen a excluir el contenido normal del derecho, han de interpretarse en sentido restrictivo después de la Constitución. Desde esta perspectiva, el art. 40 a) LJCA [de 1956 tiene el sentido, con carácter general, de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros» [ SSTC 126/1984, de 26 de diciembre, F. 3 c ), y 48/1998, de 2 de marzo , F. 4; y en similar sentido SSTC 143/2002, de 17 de junio , FF. 2 y 3 , y 24/2003, de 10 de febrero , F. 4]'.

Y, más recientemente, la STC 87/2008, de 28 de julio , se ha insistido en que 'Este Tribunal, lejos de haber declarado irrelevante la impugnación en tiempo de los actos administrativos, como parece entender el recurrente, ha reconocido la legitimidad constitucional de las normas que garantizan su firmeza, con la consiguiente imposibilidad de impugnar los actos posteriores que fueran reproducción de aquéllos, como el que es objeto de este recurso de amparo, que no hace sino reiterar la declaración de no apto que aquél había recibido en su momento. Como dijimos en la STC 182/2004, de 2 de noviembre , tales actos «no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos , se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso , lo que supondría defraudar las normas que establecen los plazos para recurrir. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el art. 28 LJCA establezca que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de este tipo de actos. De este modo, la finalidad que persigue este requisito procesal respeta e/ contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado'.

Partiendo de estas consideraciones que han de informar la apreciación de esta causa de inadmisión del recurso, ha de tenerse en cuenta, que para que surja un acto confirmatorio han de darse tres identidades consistentes en los mismos hechos, en los mismos fundamentos y en los mismos sujetos ( STS 12/3/2002 ), siendo por tanto que debe existir entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos.

Pues bien, teniendo en cuenta tales consideraciones, y ya en relación con el caso concreto, debe acogerse las alegaciones de la parte demandada, pues el presente recurso contencioso administrativo se dirige contra el acto administrativo presunto por silencio desestimatorio de la petición que D. Adrian formuló el 8/11/2012, siendo que este acto presunto no es sino reproducción de un acto administrativo previo (la resolución de 30/7/2012) firme y consentido. ( STS País Vasco 2/4/2009 ).

Así, debe señalarse que examinado el expediente administrativo podemos comprobar que D. Adrian formuló por primera vez en fecha 21/5/2012 la petición de que se le nombrara para la plaza que D Leon había dejado vacante el 18/5/2012, siendo que su solicitud obtuvo una respuesta expresa mediante la resolución del Concejal Delegado de Función Pública del Ayuntamiento de fecha 20/6/2012. En esta resolución se hizo constar los recursos que cabían frente a la misma, resultando que D. Adrian volvió a reiterar la misma solicitud en fecha 24/7/2012. Ciertamente D. Adrian no presentó un recurso de reposición formalmente frente a la Resolución de fecha 20/6/2012, pero habida cuenta del propio contenido de la solicitud de fecha 24/7/2012, resulta que la misma no puede tramitarse sino como recurso de reposición, tal y como hizo el Ayuntamiento, siendo que mediante la resolución de 30/7/2012 se puso fin a la vía administrativa y se dejaba abierta la vía contenciosa administrativa, tal y como en la misma se informaba al interesado. En este sentido debe señalares que la Administración ha sido clara al responder a las pretensiones de actor y le ha indicado en todo momento si entendía que estaba resolviendo un recurso, por lo que fue la propia Administración la que dio el cauce procedimental adecuado a las pretensiones de D. Adrian .

Finalmente, señalar que mediante la solicitud de fecha 8/11/2012, D. Adrian no viene sino a reiterar sus pretensiones en relación con la plaza de D. Leon , las cuales ya fueron resueltas en virtud de las resoluciones de fecha 20/6/2012 y 30/7/2012, siendo que se aprecia tanto la identidad en los sujetos, como en las pretensiones que el recurrente sostiene como en la fundamentación jurídica de las mismas.

Por tanto, de acuerdo con los art. 68.1 a), 69c ) y 28 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se está en el caso de declarar la inadmisibilidad del recurso'.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La parte apelante solicita que ' se dicte nueva Sentencia, estimando éste y revocando la resolución de instancia declarando la inexistencia de causa de inadmisibilidad del recurso; y entrando y analizando el fondo del asunto estime el recurso contencioso administrativo deducido en su día contra la 'DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO del escrito presentado en fecha 8 de noviembre de 201P en el que se solicita el nombramiento del Sr. Adrian para ocupar la plaza dejada vacante por don Leon de vigilante de aparcamiento, todo ello con fecha efectos de 21 de noviembre de 2012', anulando la Resolución impugnada y reconociendo el derecho de don Adrian a ser nombrado para la plaza de vigilante de aparcamiento dejada vacante por don Leon , así como al abono de las retribuciones, y el resto de derechos, que le hubieran correspondido desde el día 21 de noviembre de 2012 hasta que se produzca el efectivo nombramiento, más los intereses legales que correspondan, con condena en costas a la administración demandada-recurrida de ambas instancias '.

A tal fin la parte apelante argumenta, en primer lugar, que se ha aplicado incorrectamente el art. 69.c), en relación con el 28, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En este sentido, resume los hechos relevantes afirmando que el 21 de mayo de 2012 el recurrente presentó escrito al Departamento de Función Pública en el que comunicaba que había quedado vacante la plaza reservada a minusválido ocupada por Don Leon , que había sido adjudicada a Doña Bibiana , la cual carecía de dicha condición. Por tal razón se interesaba el nombramiento del recurrente para la plaza indicada en el supuesto de que finalizase su nombramiento actual. La Resolución del Concejal Delegado del Área de Función Pública, de fecha 20 de junio de 2012, desestimó dicha petición por cuanto el recurrente era titular de un nombramiento y la pretendida reserva de plaza para minusválidos sólo era posible en el caso de que se hallaran en situación de alta/disponible. El 24 de julio de 2012, el ahora apelante presentó nuevo escrito por el que solicitaba que se mantuvieran sus derechos a ocupar la plaza reservada a minusválido en el supuesto de que volviera el titular de la plaza que aquél estaba desempeñando. Por Resolución de 29 de octubre de 2012 se acordó dar por concluida la relación del recurrente con el Ayuntamiento al haberse producido la cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba. El 8 de noviembre de 2012 el recurrente formuló la solicitud dirigida a que se le nombrara para la plaza dejada vacante por D. Leon .

A la vista de estos hechos, considera la parte apelante que las situaciones existentes en los meses de mayo y noviembre de 2012 son totalmente distintas, ya que en mayo el recurrente estaba en situación de activo y, en noviembre, no. Añade que no sería, por otra parte, posible apreciar la causa de inadmisibilidad declarada en la sentencia dado que la solicitud formulada en el mes de noviembre de 2012 no ha recibido contestación expresa., invocando en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 43/1992 , conforme a la cual no cabe aplicar la doctrina del acto firme y consentido a los casos de silencio negativo.

En segundo lugar, el recurso de apelación reitera el escrito de demanda. Por lo que concierne a los Fundamentos de Derecho de la misma, en síntesis, alega que la provisión temporal de puestos, en caso de urgencia y necesidad, en el ámbito del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, se encuentra regulada en el Reglamento regulador de la gestión de las listas de contratación temporal, aprobado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de enero de 2009 (BOTHA n.º 30, de 11 de marzo de 1999), que en su art. 7 dispone: ' En los casos de sustitución de un trabajador/a afectado con una discapacidad se seleccionará de la Lista de contratación al primer candidato/a, por orden de la misma, que tenga reconocida una minusvalía igual o superior al 33% y excluyendo las minusvalías incompatibles con el desempeño del puesto'. Añade que, a la vista de este precepto, la cuestión estriba en determinar si el recurrente tiene derecho al nombramiento para la plaza en cuestión, dada su condición de minusválido, pues en otro caso se estaría incumpliendo uno de los requisitos asignados a la plaza en la Relación de Puestos de Trabajo. Invoca el art. 51 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. E igualmente la Instrucción del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, que interpreta y actualiza los criterios de actuación para la cobertura de sustituciones de personal, de fecha 30 de noviembre de 2012, que establece: 'En todas las solicitudes de sustitución de puestos, cuyo/a titular tenga la condición de minusvalía, deberá hacerse constar dicha circunstancia, al objeto de garantizar el derecho de reserva de las personas de las Listas de Contratación que se encuentren bajo dicha condición'.Finaliza la parte apelante indicando que 'el Ayuntamiento ha tratado de interpretar en perjuicio del Sr. Adrian los escritos presentados por este en mayo y julio, ya que en ninguno de los dos se solicitaba el inmediato nombramiento cuestión a la que ha querido limitar el Ayuntamiento la discusión. Los escritos de mayo y julio ponen en conocimiento la situación existente y advierten de que se produzca un cambio con la reincorporación de don Benjamín a su puesto de trabajo y el consiguiente desplazamiento del Sr. Adrian . Y no es hasta el escrito presentado el día 8 de noviembre de 2012 cuando se solicita el nombramiento para la plaza dejada vacante por don Leon , reservada para minusválido y ocupada por una persona que no lo era. Es en el momento en el que se produce el cese en la plaza que ocupaba cuando el Sr. Adrian se encuentra en situación de Alta- Disponible y puede solicitar el nombramiento ya que hasta ese momento se encontraba en situación de activo'.

D) POSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ.

Solicita la desestimación del recurso de apelación considerando acertada la argumentación de la sentencia de instancia y remitiéndose, en cuanto al fondo, a lo expuesto en el acto de la vista.

E) POSICIÓN DE DOÑA Bibiana .

Se opone a la estimación del recurso de apelación.

Afirma que la parte recurrente ha dejado firmes y consentidas las siguientes Resoluciones: la Resolución del Concejal Delegado del Área de Función Pública, de 20 de junio de 2012, que desestimó pretensiones idénticas a las de la demanda; la Resolución de fecha 30 de julio de 2012, del mismo Concejal y del mismo contenido que la anterior, pues se remite a ella por entero; la Resolución que acordaba el cese del recurrente como funcionario interino, de fecha 20 de noviembre de 2012; y, por último, el nombramiento de la apelada Doña Bibiana . Añade que el recurrente no puede pretender que se le reconozca mejor derecho que a mi representada para ser nombrado en el puesto que solicita porque nunca ha estado en una situación de verdadero concurso con ella. Igualmente alega que la Relación de Puestos de Trabajo no incluye como requisito del puesto que sea desempeñado por persona con discapacidad. Requisito que tampoco deriva de la OPE en la que el recurrente participó, además, por el turno libre. Por último sostiene que el art. 7 del Reglamento invocado en el recurso de apelación no es aplicable por cuanto, en el presente caso, no existe un supuesto de sustitución y concluye que la apelada ocupa legítimamente la plaza.

SEGUNDO.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

La primera cuestión a resolver versa sobre la causa de inadmisibilidad apreciada en la sentencia de instancia, derivada de la aplicación del art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional , en relación con el art. 28 del mismo Texto Legal , y basada en la denotación siguiente: ' el presente recurso contencioso administrativo se dirige contra el acto administrativo presunto por silencio desestimatorio de la petición que D. Adrian formuló el 8/11/2012, siendo que este acto presunto no es sino reproducción de un acto administrativo previo (la resolución de 30/7/2012) firme y consentido. ( STS País Vasco 2/4/2009 )'.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que, por una parte, el recurrente, ocupando un puesto de forma temporal, formula una solicitud de cobertura igualmente temporal de otro puesto de trabajo vacante (' que la plaza que deja vacante su hasta ahora titular¿ se me otorgue a mí', folio 4 del expediente). A dicha solicitud contesta la Administración municipal indicando que dicho derecho no podía ejercitarse por el recurrente al estar detentando otro puesto de trabajo (Resolución de 20 de junio de 2012, folio 7 del expediente). Frente a esta respuesta, el interesado modifica su solicitud y reitera su petición de adjudicación si bien en esta ocasión de forma condicionada: ' se mantengan los derechos de quien suscribe a ocupar la plaza reservada a minusválido dejada vacante por don Leon en el supuesto de que vuelva el titular de la plaza que ocupo', folio 10 del expediente ). Tramitada esta segunda petición como recurso de reposición, la misma se desestima por Resolución de 30 de julio de 2012 ¿folio 11 del expediente-. En cambio, en la solicitud formulada el 8 de noviembre de 2012, como sostiene la parte apelante, se incorpora un hecho nuevo, que modifica el contenido de la solicitud, pues lo que se interesa del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz es, habiendo cesado en su anterior puesto de trabajo, el derecho preferente a ocupar un puesto de trabajo frente al ocupante temporal del mismo, por razón de reunir aquél y no éste la condición de persona discapacitada.

A pesar de que se trata de una cuestión de contornos dudosos y de que la interpretación que se contiene en la sentencia de primera instancia resulta razonable, entendemos que no estamos en presencia de solicitudes idénticas, estrictamente hablando, dado que en un caso se está ejercitando un eventual derecho ex antey, en el otro caso, ex post.

La interpretación anterior resulta conforme al carácter restrictivo con el que deben interpretarse las causas de inadmisibilidad, pues como ha establecido el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 25 de enero de 2013 (Rec. 3.800/2009 , F.J. 4º, Ponente Doña María del Pilar Teso Gamella): '¿no está de más recordar que la interpretación del citado artículo 28, en relación con la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) de la LJCA , ha de ser restrictiva por afectar al acceso a la jurisdicción incluido en el artículo 24.1 de la CE . En este sentido, la STC 182/2004, de 2 de noviembre declara lo siguiente: '[...] de forma reiterada el art. 24.1 CE viene siendo interpretado por este Tribunal en el sentido de que el derecho fundamental a la tutela efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma [...] . Hemos fijado el criterio de que la aplicación razonada de la causa legal de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas conforme a la Constitución que respete el derecho fundamental ( SSTC 19/1983, de 14 de marzo FJ 4 ; 61/1984, de 16 de abril , FJ 4 ; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3 ; y 259/2000, de 30 de abril , FJ 2, por todas). [...] En definitiva, como quiera que estamos ante un supuesto de acceso a la jurisdicción, el control constitucional de la decisión de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro actione, que implica 'la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican' [...]'.'.

Descartada la anterior causa de inadmisibilidad, también deben rechazarse las que defiende en su escrito de oposición la defensa de Doña Bibiana pues la solicitud de 8 de noviembre de 2012 presupone la validez tanto del cese del recurrente en su anterior nombramiento, como de la ocupación de la plaza controvertida por la Sra. Bibiana en el ínterin entre la fecha de su efectividad y la fecha de finalización de aquél. Es decir, lo que está en juego no es la validez de este nombramiento durante el período en que el recurrente estaba ocupando un puesto distinto. Lo controvertido es si, una vez finalizado el nombramiento del recurrente para un puesto distinto, su condición de persona discapacitada le confiere el derecho a desplazar a quien no la reuniera para ocupar temporalmente el puesto en litigio.

En consecuencia, debemos desestimar las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo analizadas.

TERCERO.- CONSECUENCIAS DE LA REVOCACIÓN DE LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD.

Al haberse revocado la causa de inadmisibilidad apreciada en la resolución de primera instancia y tratarse de un procedimiento abreviado, debemos aplicar la doctrina de esta Sala sobre las consecuencias en orden a la posibilidad, en tales supuestos, de entrar a conocer sobre el fondo del asunto, dado que todas las partes interesan que se proceda a un pronunciamiento al respecto.

A tal efecto, podemos citar, entre otras muchas, la reciente sentencia de la Sección Segunda de este mismo Tribunal de fecha 7 de octubre de 2014 (Rec. 638/2013 , Pte. D. Ángel Ruiz, ROJ STSJ PV 3036/2014, F. J. 7º) que se pronuncia sbre tal cuestión en los siguientes términos:

'SÉPTIMO.- El Juzgado debe resolver el fondo del asunto.

Para ratificar la decisión que ahora tomamos, como defiende la Administración al oponerse al recurso de apelación, y así mismo el apelante con carácter subsidiario, que lleva a no entrar en el estudio de la cuestión de fondo, retomaremos las conclusiones que alcanzó el Pleno de la Sala y que se han trasladado a distintos pronunciamientos, el primero de ellos la Sentencia 60/2010, de 11 de febrero, recaída en el recurso de apelación 609/2007 [- a la que, como veíamos, se han referido las partes -], en la que, en lo que interesa, la Sala razonó en su FJ 3º como sigue:

"Procede la reposición de las actuaciones al estado anterior a aquel en que, en el curso de la vista del procedimiento abreviado, debió resolverse de forma desestimatoria sobre la causa de inadmisibilidad alegada.

A.1. En su escrito de apelación la parte recurrente limita su pretensión al dictado de sentencia en la que, con revocación de la dictada en la primera instancia, se declare la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

A.2 . La pretensión de la parte debe examinarse atendiendo a una interpretación sistemática del artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en relación con la norma procesal dispuesta por el artículo 78.8 de la propia Ley Jurisdiccional y con lo dispuesto por los artículos 465, apartados 2 y 3 , y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre esta cuestión existen pronunciamientos distintos en diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Sobre todo en lo relativo a si el asunto a resolver no sea de los que tuvieren posterior recurso de apelación por razón de la cuantía. Y con justificación en que una interpretación sistemática del anterior precepto en relación con el art. 81.1 de la misma Ley conlleva la atribución en exclusiva del conocimiento, en cuanto al fondo, a los órganos unipersonales de este orden jurisdiccional. (Así la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 23 de octubre de 2006 ).

A.3. Esta sala de justicia, rectificando el criterio mantenido en la reciente sentencia de 30 de octubre de 2009, dictada en el recurso de apelación nº 388/07 de esta Sección 3 ª, considera que no le corresponde, en supuestos como el que nos ocupa, el dictado de la sentencia sobre el fondo. Sino que han de reponerse las actuaciones al momento de la vista oral en el Procedimiento Abreviado en que se debió resolver sobre la cuestión de inadmisibilidad, sin dejar su resolución para la sentencia ahora apelada.

Y ello por las razones siguientes:

A.4. La norma procesal dispuesta en el artículo 78.8 de la propia Ley Jurisdiccional impone al Magistrado-Juez el deber procesal de resolver en la vista del juicio oral, y no en sentencia, lo que proceda a fin de subsanar, con anterioridad al dictado de sentencia sobre el fondo, la cuestión de la inadmisibilidad planteada.

A.5. El acta de la vista del proceso de instancia documenta, a este efecto, un grave defecto procesal. Toda vez que aducida por la parte demandada la causa de inadmisibilidad fundada en la inexistencia de acto administrativo enjuiciable; y oída la alegación de la parte recurrente oponiéndose a dicha excepción perentoria, el Magistrado-Juez no llega a resolver ni a disponer sobre la cuestión de inadmisibilidad suscitada; limitándose a recoger el acta del juicio que (sin solución en la continuidad) el proceso se recibió a prueba, practicándose la declaración testifical propuesta por la parte actora.

De forma que va a ser en la sentencia cuando, por primera vez, se enjuicie y decida en sentido estimatorio sobre la causa de inadmisibilidad por carencia de objeto material del proceso suscitada por la defensa de la Administración demandada al amparo del supuesto tipificado por el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional . Sin que se ofrezca en la sentencia el pertinente juicio fáctico dimanante de la valoración judicial de las pruebas practicadas en la vista del procedimiento abreviado.

A.6. Se aprecia, por tanto, la comisión de una infracción neta de lo dispuesto por el artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 que, de no resolverse el recurso de apelación en el sentido indicado, habría de conducir a una infracción encadenada de la competencia funcional atribuida a esta sala de apelación y susceptible de ser apreciada de oficio ( art. 240.2, 'in fine', de la LOPJ ). Y ello es así porque a la referida infracción procesal, el órgano de instancia añade la irregularidad formal consistente en resolver la declaración de inadmisibilidad mediante sentencia; siendo así que, de haberse cumplido con lo preceptuado por el artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, el incidente suscitado en el acto de audiencia del juicio oral hubiera debido decidirse mediante auto o en la vista, documentándose debidamente en el acta. En cuyo caso, respecto de esas resoluciones que declaran la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo el ámbito de enjuiciamiento de esta sala de apelación en ningún caso podría haber alcanzado al conocimiento sobre las cuestiones de fondo planteadas en la primera instancia.

El artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/ 1998 dispone que, oído el demandante sobre las cuestiones obstativas para la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, '...el Juez resolverá lo que proceda, y si mandase proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad. Lo mismo podrá hacer el demandante si el Juez, al resolver sobre alguna de dichas cuestiones, declinara el conocimiento del asunto a favor de otro Juzgado o Tribunal o entendiese que debe declarar la inadmisibilidad del recurso'.

Según la economía procesal que se sigue del precepto, en los supuestos en los que en la vista oral del procedimiento abreviado se suscite la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, la continuación del juicio y su decisión mediante sentencia requiere preceptivamente que se resuelvan por la autoridad judicial en sentido desestimatorio aquellas cuestiones que puedan obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

De donde debe concluirse que el cumplimiento de la reiterada norma procesal y de las previsiones legales en la distribución de las competencias orgánicas materiales y funcionales entre los órganos judiciales de instancia y de apelación, determinan que, en el procedimiento abreviado, la estimación de la causa de inadmisibilidad suscitada al amparo de alguno de los supuestos tipificados en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, ha de revestir preceptivamente la forma de auto o de resolución dictada oralmente ( art.247LOPJ ). Sin que nada impida, para el caso de que no se den las condiciones de resolución inmediata de la causa de inadmisibilidad planteada, la suspensión por el tiempo necesario para ello y la posterior reanudación, del mismo modo que ocurre en el supuesto del artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

A.7. No resulta ocioso afirmar que las anteriores conclusiones interpretativas guardan completa coherencia con las que se desprenden de la naturaleza oral del Procedimiento Abreviado, que a diferencia del ordinario, conlleva la aplicación en su regulación de los principios de inmediación y concentración.

A fin de que no queden privados de eficacia jurídica los principios de oralidad, inmediación y concentración que operan conjuntamente en el Procedimiento Abreviado, esta misma naturaleza del proceso seguido en la instancia reclama que sea el Magistrado-Juez que ha practicado las pruebas y ha presidido la vista del juicio oral quien valore y declare el resultado probatorio en la sentencia que se dicte en la instancia, de acuerdo con la garantía que, de manera general, se recoge en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y se proyecta en las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias (Exposición de Motivos, apartado IX, artículo 209.2 ª).

De forma que la existencia de un juicio fáctico llevado a cabo en la sentencia dictada en la instancia opera como presupuesto para poder alcanzar el propósito de la normativa general reguladora de la apelación de agotar 'las posibilidades de corregir con garantías de acierto eventuales errores en el juicio fáctico y, (,) lograr que, en el mayor número de casos posible, se dicte en segunda instancia sentencia sobre el fondo' (Exposición de motivos de la LEC, apartado XIII).

Siendo coherente con el anterior presupuesto el que el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil discrimine en cuanto a las consecuencias jurídicas de supuestos diferentes en sus apartados 2 y 3.

Así, en el concreto caso en el que la infracción procesal no se haya cometido al dictar sentencia en la primera instancia sino en un trámite anterior (como es el caso contemplado en los autos) se prescribe en el apartado 3 del precepto que si la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el tribunal de apelación debe disponer la reposición de las mismas al estado en que se hallasen cuando se cometió la infracción.

A.8. Solo la atención de los anteriores presupuestos procesales permite hacer efectiva la distribución legal de atribuciones, en cuanto al juicio fáctico, entre el juzgado de instancia y la sala de apelación.

En cuya virtud, compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

En tanto que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

Debiéndose concluir que, en el Procedimiento Abreviado, la valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial y la declaración del resultado probatorio entendido como juicio fáctico, es función básica del juzgador de instancia.

A.9 . La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la reposición de las actuaciones procesales al estado que hubieran debido tener al momento de la vista del procedimiento abreviado, en el que por la Magistrada-Juez se hubiera debido resolver, en sentido desestimatorio, sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuesta por la defensa de la Administración demandada. Todo ello a fin de que, una vez enjuiciada definitivamente por esta sala de apelación la causa de inadmisibilidad opuesta, el órgano judicial de instancia disponga lo que proceda sobre la tramitación del proceso y sobre la validez de las actuaciones practicadas en el acto del juicio oral".

De ello hemos de sacar como conclusiones relevantes, en relación con las causas de inadmisibilidad en el ámbito del Procedimiento Abreviado, que si se van a apreciar debe efectuarse a través de Auto o resolución oral en Sala, decisión que será susceptible de recurso de apelación, con independencia de la cuantía, para que por el Juzgado decida con carácter firme, en su caso, la cuestión de fondo.

Por todo ello y en conclusión, con estimación en lo fundamental del recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada y dejamos sin efecto el pronunciamiento de inadmisibilidad, para que por el Juzgado se resuelva la cuestión de fondo, estando al contenido de los autos de primera instancia'.

CUARTO.- COSTAS Y DEPÓSITO.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que ' En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En consecuencia, en el presente caso, no ha lugar a su imposición.

La conclusión alcanzada, estando a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , determina la devolución del depósito al apelante.

Fallo

CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 69/2014, INTERPUESTO POR DON Adrian CONTRA LA SENTENCIA N.º 210/2013, DE FECHA 4 DE NOVIEMBRE DE 2013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA-GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 37/2013, DEBEMOS:

1º.- REVOCAR LA SENTENCIA APELADA, DEJANDO SIN EFECTO EL PRONUNCIAMIENTO DE INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

2º.- DECLARAR LA REPOSICIÓN DE ACTUACIONES PROCESALES A LA CONCLUSIÓN DEL ACTO DE LA VISTA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, PARA QUE SE RESUELVA POR EL ÓRGANO JUDICIAL SOBRE LA CUESTIÓN DE FONDO.

3º.- NO HACER PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LAS COSTAS.

4º.- DEVOLVER EL DEPÓSITO AL APELANTE.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.