Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 74/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2698/2015 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 74/2018

Fecha de sentencia: 23/01/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2698/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/01/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MMC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2698/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 74/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 23 de enero de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2698/2015,interpuesto porLA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA, representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz Cuellar y defendida por Letrada de sus servicios jurídicos, y por DON Borja , representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Delabat Fernández y defendido por el Letrado don Jordi Esmerats Raurell, amboscontrala sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña y recaída en el recurso nº 188/2013 , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Borja frente a la resolución dictada el día 19 de marzo de 2013 por el Secretario General del Departamento de Justicia del Gobierno de Cataluña y que le había impuesto, por considerarle autor de tres infracciones muy graves tipificadas en los artículo 95.2,g) de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público , dos sanciones de separación del servicio y una de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones por tiempo de un año.

Han sido parte demandadaDON Borja y LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA, ambos con las representaciones y defensas arriba indicadas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 2698/2015, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el día 15 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Estimar parcialmente el presente recurso interpuesto por D. Borja con arreglo al fundamento de derecho quinto, quedando fijada la sanción a imponer en seis meses de suspensión de empleo y sueldo, con estimación de las demás pretensiones, sin costas.".

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Borja y la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que la Sala de instancia tuvo por preparados acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-La representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña formalizó el recurso anunciado que lo articula por un único motivo alegado al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que "con estimación de este recurso, se case la sentencia número 383/2015, de 15 de mayo , y se resuelva en los términos que esta parte tiene interesados, declarando ajustada a derecho íntegramente la Resolución impugnada de 18.03.13, del Secretario General del Departamento de Justicia por la que se impusieron al actor tres sanciones ".

Por su parte, la representación de don Borja formalizó el recurso anunciado que lo articula por ocho motivos alegados al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que "A) Con estimación del motivo 1°,al amparo del art. 88-1°-c) LJCA , por infracción de las normas reguladores de la sentencia, del art. 218 LEC sobre deber de exhaustividad y congruencia de la sentencia, se resuelva lo que se exponía en el motivo 5° de la demanda, y en su consecuencia se acuerde ...

(1°) la nulidad de la resolución administrativa recurrida, por quebranto de las normas que regulan su contenido, por infracción del art. 138 de la Ley 30/1992 , a tenor del cual en la resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario no se pueden aceptar hechos diferentes respecto a los que sirvieron de base en el pliego de cargos y propuesta de resolución.

B) Subsidiariamente del anterior, con estimación delmotivo 2°,al amparo del art. 88-1°-c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales, por infracción del art. 218 LEC ,sobre el deber de las sentencias de efectuar la expresión y motivación de la valoración de los medios de prueba, así como también por infracción de los artículos 295¬4°, 316-2° y 376 LEC sobre deber de valoración de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica; ...

y/o

- Con estimación delmotivo 3°,al amparo del art. 88-1°-c) LJCA , y subsidiariamente del art. 88-1°-d), por infracción del art. 24 CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, ...

y/o

- Con estimación delmotivo 4°,al amparo del art. 88-1°-c) LJCA , y subsidiariamente del art. 88-1°-d), por infracción del art. 24-2° CE y 137 Ley 30/1992 sobre la presunción de inocencia, ...

y/o

- Con estimación delmotivo 6°,al amparo del art. 88-1°-c) LJCA , y subsidiariamente del art. 88-1°-d), por infracción del art. 24¬2° CE y 137 Ley 30/1992 sobre la presunción de inocencia, ...

(2)se acuerde la absolución de mi representado, por no estimarse probados los hechos referentes al cargo I° de la resolución administrativa sancionadora impugnada sobre recepción por parte de éste de llamadas telefónicas, y fuera de horas de trabajo, procedentes de un Interno de otro Centro Penitenciario y que no se halla bajo la custodia de aquél.

C) Subsidiariamente del anterior, con estimación delmotivo 5°,al amparo del art. 88-1°-c) LJCA , y subsidiariamente del art. 88-1°-d), por infracción del art. 24-2° CE y 137 Ley 30/1992 sobre la presunción de inocencia, se acuerde ...

(3)Absolución de mi representado, en virtud de la presunción de inocencia, con respecto al relato de hechos probados que se le atribuyen.

D) Subsidiariamente de lo peticionado en los anteriores puntos «A' y'B'del presente suplico, con estimación delmotivo 7°,al amparo del art. 88-1°-d) LJCA , por infracción del art. 95-2°-g) EBEP , en virtud del cual se ha impuesto la sanción recurrida, se acuerde ...

(4°)absolución de mi representado por resultar atípicos los hechos referentes al cargoI°de la resolución administrativa sancionadora impugnada sobre recepción por parte de éste de llamadas telefónicas, y fuera de horas de trabajo, procedentes de un Interno de otro Centro Penitenciario y que no se halla bajo la custodia de aquél.

E) Subsidiariamente de los anteriores, con estimación delmotivo 8°,al amparo del art. 88-1°-d) LJCA , por infracción de los arts. 95 y 96 del EBEP ,siendo que

(5°)los repetidos hechos del cargo I° sobre recepción por parte de mi representado de llamadas telefónicas, y fuera de horas de trabajo, procedentes de un Interno de otro Centro Penitenciario y que no se halla bajo la custodia de aquél .... deben ser considerados una falta leve, con la imposición de una sanción de suspensión del empleo con pérdida de retribución de 15 días.".

CUARTO.-Evacuando el traslado conferido, las representaciones de las partes recurridas se opusieron efectuando las alegaciones que estimaron ajustadas a su derecho y terminaron solicitando por la representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña el dictado de una sentencia que "declare que no ha lugar al recurso planteado de contrario" y por la representación de don Borja " se dicte sentencia de casación desestimando el mismo, confirmando la sentencia recurrida, y condenando en costas a la recurrente Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña".

QUINTO.-Mediante Providencia de 30 de noviembre de 2017 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2018.

SEXTO.-En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 17 de enero siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña y recaída en el recurso nº 188/2013 , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Borja frente a la resolución dictada el día 19 de marzo de 2013 por el Secretario General del Departamento de Justicia del Gobierno de Cataluña y que le había impuesto, por considerarle autor de tres infracciones muy graves tipificadas en los artículo 95.2,g) de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público -El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas-, dos sanciones de separación del servicio y una de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones por tiempo de un año.

La sentencia ha sido impugnada por las dos partes litigantes.

SEGUNDO.- La Administración Catalana funda su recurso en un único motivo, alegado por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley jurisdiccional y por apreciar que concurre un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente por la ausencia de valoración del material probatorio disponible con infracción de los artículos 24.1 º y 120.3º de la Constitución Española , y del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil .

A este recurso se opone el funcionario Sr. Borja postulando (1) su inadmisión, por las causa previstas en el artículo 93.2,b), al afirmar que siendo necesario haber pedido la subsanación de la falta que se denuncia -omisión de motivación-, no lo hizo en el momento procesal oportuno; y, d), en este caso por entender que el recurso carece manifiestamente de fundamento; (2) su desestimación por no concurrir el vicio que se imputa a la sentencia.

TERCERO.- Por su parte, el funcionario Sr. Borja funda el recurso en 8 motivos que son alegados por las vías establecidas en las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional , si bien, tras el Auto dictado por la sección primera de la Sala con fecha 21 de abril de 2016 declarando inadmisibles los motivos tercero a séptimo, nos corresponde examinar los restantes, siendo los siguientes:

A) Por la letra c) articula el primero y segundo por:

1º) afirmar que la sentencia impugnada vulnera el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil , sobre la exhaustividad y congruencia de la sentencia, al no dar respuesta a la petición que fue deducida en la demanda sobre de nulidad de la resolución administrativa sancionadora por infracción del artículo 138 de la ley 30/1992 y en razón de que esa resolución le sancionó por haber recibido llamadas fuera de las horas de servicio, cuando el pliego de cargos y la propuesta de resolución le imputaban la recepción en horas de servicio.

2º) mantener que la sentencia impugnada infringe el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil deber de efectuar pronunciamiento sobre los temas objeto de debate- y de los artículos 295.4 º, 316.2 y 376 de la misma ley procesal -deber de valoración de las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica-.

B) Por la letra d) articula los motivos séptimo y octavo por:

7º) considerar que los hechos por los que ha sido sancionado no tienen encaje típico en el artículo 95.2,g) del Estatuto Básico del Empleado Público.

8º) exponer que los hechos, de ser típicos tendrían encaje en una infracción leve y debieron ser sancionados con una suspensión de función de 15 días.

CUARTO.- Empezando por el análisis del recuso de la Comunidad Autónoma de Cataluña, conoceremos en primer término las causas de inadmisión opuestas por el funcionario y concluyendo que ambas deben ser rechazadas.

Efectivamente, no es posible entender concurrentes los obstáculos procesales opuestos por lo siguiente: 1º) porque es totalmente improcedente la denuncia de la inobservancia del deber de subsanación que se alega en razón de que la Administración debió intentar subsanar ante la Sala sentenciadora el vicio de falta de motivación que se denuncia, acudiendo para ello a la vía prevista por el artículo 215.2 de la ley de enjuiciamiento civil . Ello es así en razón de que esa posibilidad de subsanación lo es para los supuestos de omisión de pronunciamientos sobre pretensiones formuladas o deducidas por las partes, lo que es totalmente diferente a una supuesta falta de motivación por no valorar determinadas pruebas, que es el vicio que se atribuye a la sentencia; 2º) porque no cabe apreciar la falta de fundamento del recurso cuando la Administración expone claramente que no se han valorado las pruebas practicadas a su instancia y que acreditaban los hechos sancionados, con lo que alude a los diversas infracciones apreciadas..

En cuanto a la problemática de fondo o sustantiva de este recurso, la decisión sobre la concurrencia del motivo empleado debe ser desestimatorio pues, aun cuando admitamos que por ese cauce procesal puede denunciarse que la sentencia está huérfana de motivación sobre algún aspecto que venga obligada a abordar, como ocurre con la valoración del material probatorio disponible, lo cierto es que la sentencia anula las dos sanciones muy graves de separación del servicio realizando, en primer lugar, una tarea de concreción de los elementos probatorios empelados por la Administración -puntos 2 y 3 del fundamento de derecho tercero- y, luego, efectuando una extensa exposición de las pruebas que valora -fundamento de derecho quinto-. Es decir, que la sentencia puede que no cite alguna de las pruebas de la administración a la hora de concretar su valoración, pero no cabe afirmar que la Sala de instancia haya ignorado enteramente sus medios de prueba pues se refiere a ellos de manera expresa y realiza la valoración conjunta que considera adecuada. En relación con este argumento debe traerse a colación la doctrina que el Tribunal Constitucional ha desarrollado en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, delimitando los presupuestos de vulneración del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones de orden sustancial deducidas por las partes, de los argumentos no relevantes planteados, en los siguientes términos:"Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b).".

Finalmente, lo que subyace en el motivo es una discrepancia que se refiere al fondo de la controversia, incluidos los reproches relativos a la valoración de la prueba en los limitados supuestos en que ello tiene cabida en casación, pero para ello la vía adecuada es la del artículo 88.1.d) de la misma Ley procesal civil .

QUINTO.- Corresponde ya entrar en el análisis de los motivos del recurso de casación interpuesto por el funcionario Sr. Borja y, por lógica procesal, comenzaremos por los articulados al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de nuestra ley procesal 29/1998.

En el motivo primer se denuncia que la sentencia impugnada vulnera el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil , sobre la exhaustividad y congruencia de la sentencia, al no dar respuesta a la petición que fue deducida en la demanda sobre de nulidad de la resolución administrativa sancionadora por infracción del artículo 138 de la ley 30/1992 y en razón de que esa resolución le sancionó por haber recibido llamadas fuera de las horas de servicio, cuando el pliego de cargos y la propuesta de resolución le imputaban la recepción en horas de servicio.

Nuestra respuesta ha de ser contraria a los intereses de la parte recurrente, desestimándolo puesto que, con independencia de cuándo fueran recibidas las llamadas por el citado funcionario, lo cierto es que la integración del tipo sancionador, con independencia de su corrección -que se analizarán al afrontar el motivo séptimo del recurso- se hace con base en un hecho concreto y que viene referido a que el funcionario recibió un determinado número de llamadas telefónicas de un interno de otro centro penitenciario sin hacer nada para impedir el incumplimiento por éste del régimen de comunicaciones con el exterior, y el dato de que lo efectuara o no en horas de servicio no fue determinante de la calificación realizada.

En el segundo motivo se afirma que la sentencia impugnada infringe el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil -deber de efectuar pronunciamiento sobre los temas objeto de debate- y de los artículos 295.4 º, 316.2 y 376 de la misma ley procesal -deber de valoración de las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica-.

Tampoco este motivo puede prosperar pues, como ya hemos dicho al rechazar el motivo del recurso de la Administración, lo que subyace en el planteamiento es una discrepancia que se refiere al fondo de la controversia, incluidos los reproches relativos a la valoración de la prueba en los limitados supuestos en que ello tiene cabida en casación, pero para ello la vía adecuada es la del artículo 88.1.d) de la misma Ley procesal civil que el recurrente no ha empleado más que la improcedente forma declarada por el Auto de la sección primera de la Sala de 21 de abril de 2016.

SEXTO.- Finalmente analizaremos los motivos que el recurso del funcionario sancionado articula por la letra d) del artículo 88.1º y, en primer lugar, el referido a la vulneración del principio de tipicidad, que se emplea por considerar que el hecho sancionado no tiene encaje en las previsiones del precepto empleado, el artículo 95.2,g) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas'.

La imputación del tipo sancionador-, con independencia de que se considere probada la existencia de las llamadas recibidas, si tomamos como referencia la resolución sancionadora -consideración jurídica quinta- se basa en que el comportamiento del funcionario, pese a la existencia de una norma que delimita el régimen de comunicación del interno con el exterior - artículo 47 del Real Decreto Legislativo 190/1996, de 9 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, cuando dispone que dispone que 'Las comunicaciones telefónicas, que siempre que las circunstancias del establecimiento lo permitan se efectuarán con una frecuencia máxima de cinco llamadas por semana, se celebrarán en presencia de un funcionario y no tendrán una duración superior a cinco minutos'-, concurre un ánimo de ocultar la relación telefónica con un interno incidiendo en la irregularidad de la materia, pues como funcionario tenía la obligación de hacer cumplir esa normativa y, denunciar, en todos los casos, las irregularidades que conocía. Y al respecto conviene destacar como la sentencia de comienzo a su fundamento de derecho cuarto afirmando que es preciso señalar que efectivamente el funcionario de prisiones debe atender a aquellos principios éticos y de conducta previstos en los artículos 53 y 54 del EBEP , y debe dispensar un trato digno y justo a los internos, así como velar por la seguridad del centro.

Pues bien, siendo esta la tipificación que efectúa la administración y que convalida la sentencia impugnada, su ataque no puede ser admitido por el hecho simple de cuestionar que se le ha sancionado por recibir llamadas del exterior, lo cual no es cierto.

Por la misma razón debemos rechazar el último motivo del recurso -el octavo- donde cuestiona que los hechos que entiende sancionados, de ser típicos, tendrían encaje en una infracción leve y debieron ser sancionados con una suspensión de función de 15 días, debiendo resaltarse que la parte recurrente no especifica la infracción leve que sería de aplicación.

SÉPTIMO.- La desestimación de ambos recursos determina que no deba efectuarse pronunciamiento en costas, corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.-NO HABER LUGARa los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA y don Borja contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña y recaída en el recurso nº 188/2013 ,.

2º.-NO HACERimposición de las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.