Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 740/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 253/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0017716

Recurso de Apelación 253/2022

Recurrente: D./Dña. Javier

PROCURADOR D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 740/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 15 de septiembre de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 253/2022, que ha sido interpuesto por don Javier, representado por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez y dirigido por la Letrada doña Pilar Hermoso Gómez, contra la sentencia dictada en fecha de 24 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 316/2020 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -Don Javier interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 7 de septiembre de 2020, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 17 de febrero de 2020, denegatoria de autorización de residencia de larga duración.

El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 24 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 316/2020 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Javier interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito formalizando oposición al mismo.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 14 de septiembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso de apelación se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Javier, nacional de Marruecos, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 7 de septiembre de 2020, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 17 de febrero de 2020 que, con base en doctrina declarada en la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2018 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, recurso de casación número 3700/2017, le denegó, por motivos de orden público, la autorización de residencia de larga duración en régimen ordinario que había solicitado el 13 de diciembre de 2019, al haber sido condenado en sentencia firme ' de fecha 12/05/2017, en la causa número 249/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid ', con base en la cual la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid había emitido informe desfavorable.

La resolución de 7 de septiembre de 2020 desestimó el recurso de reposición formulada contra la anterior razonando:

"Visto lo anterior, en virtud de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2018 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso de casación número 3700/2017 , que declara que 'la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración' y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.3 del Reglamento citado anteriormente, se concluye que no procede acceder a lo solicitado, toda vez que constan antecedentes penales del trabajador en España.

Por lo anteriormente expuesto no puede considerarse que al dictar la resolución impugnada se haya incurrido en ninguna de las causas de nulidad o anulabilidad contempladas en los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 , en que se deben fundamentar los recursos, según se dispone en sus artículos 112 y 119".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia tuvo en consideración los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, y lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y en el artículo 149.3 de su Reglamento, en relación con el artículo 6 de la Directiva 2003/109/CE y con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarada en la sentencia de 3 de septiembre de 2020. Y expresó la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

"Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2020 señala que:

'...el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, tal como la interpretan algunos órganos jurisdiccionales de este, que establece que puede denegarse al nacional de un tercer país el estatuto de residente de larga duración en dicho Estado miembro por el mero hecho de que tenga antecedentes tipo de delito que haya cometido, sin examinar específicamente su situación por lo que respecta, en particular, al tipo de delito que haya cometido, al peligro que representa eventualmente para el orden público o la seguridad pública, y a la duración de su residencia en el territorio del mismo Estado miembro y a la existencia de vínculos con este último...'.

Una interpretación conjunta de esta normativa nos lleva a concluir, con la mayoría de la doctrina jurisprudencial, que la existencia de antecedentes penales no determina, automáticamente, la denegación de la autorización de residente de larga duración. Lo relevante es que se trate de antecedentes penales por delitos graves - por afectar a un interés fundamental de la sociedad - o por delitos que pueden causar un riesgo o peligro en la paz social y tranquilidad pública. Estos son, en definitiva, los dos elementos que permiten integrar y dar contenido a los 'motivos de orden público o de seguridad pública' que recoge el artículo 6 de la Directiva.

Conforme a la doctrina y Jurisprudencia, los delitos contra la violencia de género afectan a la seguridad pública, en cuanto suponen una amenaza o un atentado grave a un interés fundamental de la sociedad, cual es el de proteger la dignidad e integridad física y moral de las personas que la integran, en este caso las mujeres vinculadas por matrimonio o relación análoga de afectividad.

Por lo que se refiere al resto de circunstancias que se alegan respecto de que interesado haya contraído matrimonio con otra mujer cuya tarjeta de residencia dependa de la del recurrente y tenga un hijo con ella, que abone la pensión alimenticia a la hija común con la víctima, la condición de trabajador autónomo con dos locales de peluquería, no pueden prevalecer sobre la gravedad e importancia del delito por el que fue condenado siendo contradictorio que el recurrente invoque el interés familiar y de los menores para reclamar que se le conceda la autorización pretendida, cuando su comportamiento revela desprecio por la seguridad y el bienestar de quienes formaron parte de su familia.

Es por ello que el recurso debe ser desestimado'

TERCERO. -Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Javier solicitando la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos invoca el artículo 25 de la Constitución Española, y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de julio de 2008 y de 3 de septiembre de 2020, así como la del Tribunal Supremo, 3300/2019 de fecha 3 de octubre de 2019. Y alega que:

'...ha quedado acreditado, tal y como consta en la sentencia, que mi representado se encuentra casado con Rosana, ciudadana residente legal en España y he tenido un hijo, Jose Daniel nacido en España en fecha NUM000 de 2020. Las tarjetas de residencia tanto de su esposa como la de su hijo recién nacido depende de su tarjeta de residencia.

.../...

Igualmente, ha quedado acreditado que es padre de una menor de nacionalidad española de su anterior matrimonio ( Trinidad). Se encuentra a su cargo, tiene derecho de visitas y le abona pensión de alimentos acordada por sentencia judicial. Su exmujer, denunciante en el procedimiento por el que fue condenado realizó una declaración jurada que se encuentra aportado en el expediente administrativo donde indica que actualmente tienen muy buena relación con mi representado y que por el bienestar de la menor tanto emocional, como económico se le conceda la renovación de larga duración a su ex marido.

Respecto al ámbito laboral también quedó acreditado que es trabajador autónomo, y tiene 2 locales de peluquería abiertos al público, con 2 trabajadores contratados a su cargo, por tanto la desestimación de la sentencia no sólo provoca un perjuicio grave a mi representado, a su familia actual, a su ex mujer y su hija de nacionalidad española de su anterior matrimonio; sino que también provoca un perjuicio a terceros como son sus trabajadores que dependen de la renovación de la tarjeta de residencia de su jefe'.

Con base en lo anterior aduce que la sentencia de instancia no ha valorado el arraigo familiar, social y laboral, la excelente relación con su ex esposa, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, y que la conducta que se le reprochó penalmente no puede ahora ser calificada como un riesgo para la seguridad o el orden público, máxime cuando ha cumplido la condena impuesta y carece de otros antecedentes penales o policiales.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio, motivo de oposición formal que no puede prosperar por cuanto que, aun cuando el apelante reproduzca formalmente los motivos de oposición planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que le asisten para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición, por lo que hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

CUARTO. -Las cuestiones litigiosas planteadas por las partes han de abordarse desde la normativa reguladora de la situación de residencia de larga duración en régimen ordinario recogida en el artículo 32 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en los artículos 147 a 150 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los Nacionales de Terceros Países Residentes de Larga Duración, cuyo artículo 6 permite a los Estados miembros la denegación de la residencia de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

El artículo 32 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social define la residencia de larga duración como la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles, señalando que tendrán derecho a ella, entre otros, los extranjeros que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada y que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente, lo que implica la remisión a los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en los que se declara que, entre otros, tendrán derecho a obtener una autorización de residencia permanente -autorizándoseles a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles- los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años, mediante un procedimiento que requiere presentación personal de la solicitud y aportación, por el órgano competente para tramitarlo, del correspondiente certificado de antecedentes penales, así como de aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento.

Por su interés para el caso, señalaremos la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo número 558/2022 de 11 mayo, dictada en el recurso de casación 7466/19, sobre recuperación de la autorización de residencia de larga duración, que consideramos de aplicación al supuesto de autos y en cuyo fundamento jurídico sexto se razona lo que sigue:

"Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión.

I. Conforme a lo establecido en el auto de 2 de diciembre de 2021 (JUR 2021, 372959) , la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si, conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina, sin más, la denegación de la solicitud de recuperación de la autorización de residencia de larga duración; o si, por el contrario, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

II. Para abordar dicha cuestión es imprescindible tener en cuenta el tenor del artículo 159 del Reglamento de extranjería (RCL 2011, 811, 1154) , aprobado por Real Decreto 557/2011 -incluido en la Sección 1.ª del Capítulo IV, que lleva por rúbrica ' Recuperación de la titularidad de una residencia de larga duración' - que, en su apartado 3.b), establece:

'3. A la solicitud de recuperación de la condición de residente de larga duración deberá acompañarse la siguiente documentación:

b) Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.'

III. Del precepto transcrito se infiere que a la solicitud de recuperación deberá acompañarse el certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.

No es éste el único caso en que la normativa de extranjería exige este requisito, lo que evidencia la importancia que se le otorga. Por el contrario, este requisito es idéntico -en lo sustancial- al que se establece en el reglamento para otros supuestos, entre los que cabe citar los siguientes:

- la concesión de autorización de residencia temporal no lucrativa [artículo 48.2.b) en relación con el artículo 46.b)];

- la tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar [artículo 57.2.b)];

- la concesión y renovación de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena [artículos 64.2.b) y 71.3];

- la concesión del visado de residencia y trabajo y entrada en España [artículo 70.1.b)];

- la concesión y renovación de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados [artículo 87.1.b) y 93.2];

- la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia [artículo 105.2.b)];

- el visado de residencia y trabajo y entrada en España [artículo 108.1.b)];

- la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia [artículo 109.3];

- la concesión y prórroga de la autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de una prestación transnacional de servicios [artículos 111.1.2º y 115.1];

- la autorización de residencia temporal por razones de arraigo [artículo 124.2.a)];

- la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de colaboración con autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público [artículo 128.2.a)];

- y la concesión de autorización de residencia de larga duración [artículo 149.2.f)].

Por tanto, en lo que ahora interesa, conviene subrayar que este requisito relativo a la ausencia de antecedentes penales es exigido por el reglamento vigente tanto para la concesión de la autorización de la residencia de larga duración como para la recuperación de ésta.

IV. Esta Sala ha abordado en varias ocasiones la cuestión referida a la interpretación del citado requisito relativo a la ausencia de antecedentes penales, al analizar supuestos en los que la controversia se proyectaba sobre la concesión de autorización de residencia de larga duración.

(i) Así, en el Fundamento Sexto de la STS nº 1.150/2018, de 5 de julio (RJ 2018, 3137) (RC 3700/2017 (RJ 2018, 3137) ), tras la invocación de los artículos 32 y ss. de la LOEX, 147 y ss. del Reglamento de extranjería y 6 de la Directiva 2003/109/CE (LCEur 2004, 155) del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, se estableció:

'La cuestión controvertida consiste en determinar si en presencia de antecedentes penales deberá denegarse la autorización de residencia de larga duración o si, con carácter previo a dicha decisión estimatoria o denegatoria de la solicitud, deberán considerarse las circunstancias concurrentes.

Pese a que no con la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal, en el art. 31.5 de la L.O. 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) o en el art. 64.2.b) del R.D. 557/2011 en lo relativo a la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, también el art. 149, viene a establecer similar exigencia de carencia de antecedentes penales, cuando entre la documentación a acompañar a la solicitud de residencia de larga duración, incorpora la necesidad de aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español, esto es, no deben constar antecedentes penales, sin que pueda sostenerse que tal referencia sólo se refiera a su aportación documental, pero no a las consecuencias derivadas de su eventual contenido.

Por otra parte, no parece coherente que para la concesión de la residencia temporal se exija carecer de antecedentes penales y sin embargo para obtener una posición más beneficiosa tal requisito no sea determinante.

Tal interpretación, por lo demás no contradice el espíritu y finalidad de lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, por lo que podemos concluir que la denegación del estatuto de residente de larga duración únicamente cabe cuando concurren motivos de orden público o de seguridad pública (artículo 6.1) y que los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública, supuestos en los que puede incluirse la existencia de antecedentes penales'.

Esta doctrina, sin embargo, ha sido matizada en sentencias posteriores.

(ii) Así, en la STS nº. 1.305/2019, de 3 de octubre (RJ 2019, 4179) (RC 7163/2018 (RJ 2019, 4179) ) la cuestión planteada en el auto de admisión fue la siguiente: 'si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia larga duración o si, por el contrario, procede considerar las circunstancias personales, en el caso de nacional de un tercer Estado, que tiene la guarda y custodia de menor de edad, ciudadano de la UE, a la luz del artículo 20 del TFUE (RCL 2009, 2300) y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 y STJUE de 10 de mayo de 2017 ( TJCE 2017, 113) , Asunto C-133/15 en relación con el artículo 6 de la Directiva 2003/109 CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países, residentes de larga duración, y sí procede valorar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, a los efectos de otorgar en su consecuencia la indicada autorización'.

Y, al respecto, la Sección de Enjuiciamiento estableció:

'Por lo expuesto hasta ahora, procede contestar aquí a la cuestión de Interés Casacional planteada por la Sección Primera, de Admisión, en el sentido siguiente:

En los supuestos de solicitud de autorización de residencia de larga duración, y también temporal de residencia y trabajo, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión, además de las circunstancias personales del solicitante, nacional de un tercer Estado, si tiene el solicitante la guarda y custodia del menor de edad, ciudadano español y por tanto ciudadano de la U.E.

Por ello, los artículos 32 L.O. 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social , y 149 , 153 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RCL 2011, 811) , que aprueba el Reglamento, han de interpretarse de conformidad con los artículos 20 TFUE , 6 de la Directiva 2003/109/CE , y la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 (TJCE 2016, 341) . Así como de conformidad con la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2016 , mentada en el anterior Fundamento de Derecho'.

(iii) En la STS nº 1.398/2019, de 21 de octubre (RJ 2019, 4198) (RC 7229/2018 (RJ 2019, 4198) ) se planteaba también la cuestión de si la sola existencia de algún antecedente penal debía determinar sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración o si, por el contrario, procedía considerar y ponderar las circunstancias concurrentes en la persona del extranjero concernido, a los efectos de concluir, en su caso, que aquél no constituía una amenaza suficientemente grave y de otorgar en consecuencia la indicada autorización. Y se respondió a tal cuestión en los siguientes términos:

'Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar'.

(iv) Asimismo, en la STS nº.1.132/2020, de 29 de julio (RJ 2020, 2796) (RC 4687/2019 (RJ 2020, 2796) ) se planteaba la cuestión consistente en determinar 'si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración o si, por el contrario, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia; y si incide, y en ese caso cómo, en la respuesta a la anterior cuestión el hecho de que el solicitante tenga un hijo menor de edad de nacionalidad española'.

Y la respuesta a la cuestión indicada fue: 'Para decidir acerca de la solicitud formulada por extranjero de una autorización de residencia de larga duración, se debe considerar, primero, si tiene algún antecedente penal, y si ello ocurre, considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público por el que el solicitante fue condenado y si representa un peligro para la sociedad por su conducta. Y segundo, se debe examinar, además de lo anterior, si el solicitante tiene vínculos con el país de residencia. Si el solicitante tiene un hijo menor de edad de nacionalidad española, procede examinar la relación del progenitor con el menor, si tiene la guarda y custodia, si está a su cargo, relación con el menor, etcétera'.

V. Doctrina jurisprudencial.

A la vista de lo expuesto, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión en los siguientes términos:

1) La existencia de antecedentes penales en los últimos cinco años impide, en principio, la recuperación de la autorización de residencia de larga duración.

2) Sin embargo, ello no excluye que, atendiendo al principio de proporcionalidad, también deban tomarse en consideración para resolver dicha solicitud el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, así como su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".

QUINTO. -Se está en el caso de que don Javier tiene antecedentes penales vigentes porque fue condenado en sentencia de 12 de mayo de 2017, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid, dimanante de la causa 49/17 del Juzgado de Violencia contra la Mujer número 9 de Madrid, como autor de un delito consumado de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, lo que en principio impediría la concesión de la autorización de residencia de larga duración.

Sin embargo, a tenor de la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia, la existencia objetiva de ese antecedente penal no es la única circunstancia valorable en el caso de autos y, pese a que la decisión administrativa y la sentencia de instancia no las ha tenido en consideración, la Sala ha de ponderarlas en esta sentencia:

Adelantamos que no acogemos la tesis del recurrente sobre la escasa gravedad del delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, porque la tipificación de esas conductas en el Código Penal implica que el legislador las considera lesivas para intereses fundamentales de nuestra sociedad, y la experiencia ordinaria evidencia su enorme frecuencia y sus gravísimas consecuencias.

Además, apreciamos proximidad temporal entre la comisión del hecho delictivo y la condena penal, así como entre ésta y la solicitud de autorización de residencia de larga duración, ya que el delito se cometió el 2 de mayo 2017, la sentencia se dictó en ese mismo año, y el apelante pidió la autorización en fecha de 13 de diciembre de 2019.

La sentencia penal no se ha aportado al expediente ni a los autos, pero no se impuso pena privativa de libertad, sino la de 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad que, según resulta de la Ejecutoria 248/2017, del Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid, quedó extinguida el día 25 de octubre de 2017; el siguiente día 30 se extinguió la prohibición de acercarse a la víctima durante 6 meses y 1 día.

El recurrente carece de otros antecedentes policiales y penales, lo que conduce a la conclusión de que la precitada actuación delictiva fue aislada.

No parece que la conducta delictiva del recurrente representara un grave peligro para la víctima en el momento en que se pidió la autorización de residencia litigiosa, pues se ha acreditado su divorcio de doña Clara y que contrajo nuevo matrimonio con doña Rosana, ciudadana de Marruecos con autorización de residencia en España por reagrupación familiar -que la sentencia de instancia considera vinculada a la autorización de su esposo-, y con la que ha tenido un hijo, Jose Daniel, nacido en España el NUM000 de 2020.

Abunda en lo anterior el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad respecto a la hija común del apelante y doña Clara - nacida en nuestro país el NUM001 de 2013 y actualmente de nacionalidad española -, que se acredita con los resguardos de 27 transferencias bancarias, por importe de 150 euros, remitidas entre los meses de agosto de 2017 y agosto de 2020. Y, aunque es cierto que algunos meses no ha efectuado las transferencias, también lo es que su ex esposa ha remitido a la Delegación del Gobierno, y se ha incorporado al expediente administrativo, una declaración jurada, datada el 25 de febrero de 2020, en la que asegura que el recurrente abona la manutención de la hija de ambos, en beneficio de la cual insta que se le conceda la autorización solicitada.

Finalmente, aunque no se dispone de datos precisos sobre los vínculos de don Javier con su país de origen, lo cierto es que sí se han justificado documentalmente los que mantiene con nuestro país, estando dado de alta en la Seguridad Social y trabajando como autónomo desde el 1 de diciembre de 2017.

Por las razones expuestas, esta Sala no comparte la conclusión probatoria expresada en la sentencia apelada, al no haberse valorado en la misma todas las circunstancias concurrentes y que se han de considerar en la valoración del antecedente penal que ha obstado a la concesión de la autorización de residencia litigiosa.

Y, de conformidad con la normativa y con la doctrina jurisprudencial precitadas, consideramos que ha de acogerse la discrepancia valorativa del apelante:

Aunque la existencia del antecedente penal impediría, en principio, el otorgamiento de la autorización de residencia de larga duración solicitada, y aunque es claro que el delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar tipificado en el artículo 153 del Código Penal constituye una conducta grave que provoca un generalizado rechazo en la sociedad española y una evidente alarma social, y el antecedente penal no está cancelado, consideramos que, atendidas las circunstancias concurrentes - en especial el cumplimiento de la condena, que actualmente el delito no representa un peligro para la víctima, y la dependencia de los hijos del apelante, menores de edad y una de ellos de nacionalidad española, respecto de los medios de vida derivados del trabajo su padre, aconseja la aplicación al caso del principio de proporcionalidad,

Ello comporta la estimación del presente recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, porque en el expediente no se ha valorado la concurrencia de los demás requisitos exigidos en los artículos 147 y siguientes del Reglamento de Extranjería, ni constan en autos los elementos probatorios necesarios para que la cuestión pueda examinarse y resolverse por la Sala en esta sentencia.

Así las cosas, procede acordar la retroacción del procedimiento administrativo para que se continúe el trámite hasta dictar resolución de fondo, sin que haya lugar a denegar la autorización con base en el antecedente penal apreciado en su momento, por las razones expuestas en la presente sentencia.

SEXTO. -Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Javier contra la sentencia dictada en fecha de 24 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 316/2020 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos parciamente el recurso contencioso administrativo deducido contra las resoluciones de 17 de febrero y de 7 de septiembre de 2020, de la Delegación del Gobierno en Madrid, que anulamos, acordando la retroacción del procedimiento administrativo a los efectos declarados en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0253-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0253-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.