Sentencia Administrativo Nº 741/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 471/2012 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000471/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0007403

SENTENCIA Nº 741/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a uno de diciembre de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000471/2012, promovido por el Procurador D. JOSÉ LUÍS MEDINA GIL en nombre y representación de D. Iván , contra la desestimación presunta luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 19/diciembre/2012, de RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI HANNOVER representada por la Procuradora Dª Mª ISABEL FAUBEL VIDAGANY.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 1 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 19/diciembre/2012, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Los hechos en lo que funda su demanda, podemos resumirlos del siguiente modo:

El 24/1/2004 sufrió un accidente de circulación con resultado de:' fractura aplatamiento1/3 distal tibia derecha', el 28 de enero se le intervino en el hospital Clínico Universitario de Valencia, se le practico reducción y osteosisntesis mediante placa atornillada tibia derecha reducción y osteosistensis maléolo tibial mediante dos tornillos, alineación fractura bifocal conminuta peroné y osteosistesis con aguja endomedular. El 18 de febrero se le intervino por presentar perdida de sustancia, con posterioridad ha tenido que ser intervenido en cinco ocasiones mas, siendo imputables estas cinco operaciones al mal funcionamiento del centro al no haber utilizado otra técnica quirúrgica que hubiera evitado la infección del hueso . La elección del método quirúrgico no fue el adecuado pues se debió optar por sistemas axiales de fijadores externos.

A la vista de las secuelas que padece solicita una indemnización de 105.751,47 euros, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe el 17 de enero de 2012, siendo sus conclusiones a partir de su apartado C):

'C). De acuerdo con lo descrito exhaustivamente en el cronograma asistencial, como en el juicio critico, el paciente tras sufrir el accidente de circulación tras ser diagnosticado y previamente a la cirugía permanece unos días en espera de la evolución de la las lesiones en partes blandas, aspecto importante en la prevención de posibles complicaciones, con cobertura antibiótica y curas locales.

La intervención se realiza de acuerdo con la técnica adecuada a la situación del paciente, que firma consentimiento informado para la Intervención (modelo semejante al que a continuación se relaciona:

Donde entre otras se contempla la infección ósea profunda, necrosis cutánea, retirada del material de osteosintesis, etc.

Pocos días después de la intervención se aprecia áreas de necrosis cutánea que precisa la intervención de Cirugía Plástica en dos actos, sucesivos, los controles postoperatorios aconsejan la retirada de material de osteosintesis (aparición de fístulas coincidiendo con los tornillos de la placa).

Las siguientes intervenciones tienen como objetivo eliminar los posibles focos de infección (retirada de EMO, limpieza quirúrgica, perlas de cemento con gentamicina, injerto óseo autólogo, flstulectomia, curetaje, lavado).

Finalmente en octubre de 2007 se plantea la posibilidad de nueva cirugía para corrección de equino y varo del pie, que finalmente se descarta, tras explicar al paciente y a su madre los importantes riesgos derivados del estado de la piel y de reactivación de la infección.

Con posterioridad el paciente acude a centro privado donde se realiza la intervención pospuesta en el sistema público, sin que exista constancia de la solicitud de una segunda opinión reglada

D) Las secuelas que padece la reclamante están consideradas por la literatura médica corno riesgos inherentes al tipo de intervención a la que se sometió, tal y como se expresa en los documentos de consentimiento informado firmados por el paciente.

E). - El paciente desarrolla actividad laboral constando el alta en la Seguridad Social desde el 27 de julio de 2006, con periodos de prorroga de asistencia de la misma forma existen procesos de incapacidad temporal relacionados con diferentes intervenciones (18/12/06 a 0/02/07; 03/11/08 a 16/04/10, etc).

F). - Por lo anteriormente expuesto no se aprecia responsabilidad del sistema público en el expediente informado.'

El Jefe de Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Clínico emito informe sobre la asistencia prestada al recurrente:

'Este paciente acudió de urgencias el 24 de enero de 2004 con un grave aplastamiento de la pierna derecha, con fractura del 1/3 distal.

La cirugía se demoró hasta el día 28 de enero, esperando la recuperación de las partes blandas. Dicho día se practicó el tratamiento quirúrgico realizando una reducción abierta y osteosíntesis con placa.

En el postoperatorio presentó una necrosis cutánea con exposición de material de osteosíntesis, por lo que el 18 de febrero de 2004 tuvo que ser intervenido por el Servicio de Cirugía Plástica practicándole desbridamiento e injerto de la piel parcial y colocando un sistema de succión VAC. El 16 de marzo de 2004, cuando ya se había conseguido un buen tejido de granulación, fue nuevamente intervenido por Cirugía Plástica, realizando un injerto de piel.

En el seguimiento de esa última intervención presentó una fístula con supuración en la parte operatoria que no se resolvió con tratamiento antibiótico.

El 21 de marzo de 2005 se realizó nueva intervención de retirada de material de osteosíntesis, limpieza ósea y colocación de perlas de cemento con gentamicina.

Ante la persistencia de la supuración, el 6 de octubre de 2005, se realizó nueva limpieza del foco con extracción de las perlas de gentamicina e injerto óseo.

El 4 de noviembre de 2005 sufrió nuevo accidente de moto, lo que provocó un empeoramiento de la herida.

Posteriormente presentó una nueva fístula, por lo que se realizó, el 19 de diciembre de 2006, una fistulectomía, curetaje y colocación de perlas de cemento con gentamicina.

Finalmente se curó la infección y se hizo informe médico para el reconocimiento de minusvalía el 27 de octubre de 2008.

En conclusión, se trataba de una grave fractura por aplastamiento que evolucionó por su gravedad a una necrosis cutánea con contaminación del foco de fractura. Por lo tanto, no puede considerarse una infección nosocomial.'

El recurrente aporto informe pericial emitido por valorador del daño corporal, del que interesa destacar:

'Todo ello hace que debamos proceder a indicar que el tratamiento quirúrgico empleado, a sabiendas de la alteración importante de piel existente, no fue el que debía haberse empleado. La operación, siempre traumática y contaminante, en la zona de unos trastornos graves de piel, que ya se ha descrito que mostraba signos de gran contusión y de necrosis (muerte celular), ayudo a provocar que en muy pocos días se produjera la muerte lógica de la piel, la abertura total de la herida, la exposición del hueso y del material de osteosíntesis al exterior (ver resumen del inf.C.S. en su página 2.21, del día 5.2.04, tras la operación del día 28,1.04), y lógicamente la infección osteomielítica que tan nefasto futuro ha provocado.

Con lo cual se debe seguir concluyendo que la elección del método quirúrgico no fue el correcto, y que sin duda no se obró con la suficiente lucidez y acierto al realizarlo de dicha forma y no mediante sistema axiales de fijadores externos. La no aplicación directa de cirugía y material 'extraño' a la zona del foco de fractura hubiera evitado la infección, y de haber habido algo, si hubiera podido ser detenida con los medios antibióticos existentes hoy en día.

Por lo tanto hay que considerar que la mala elección del acto quirúrgico ha sido causa principal necesaria del mal resultado final y de las secuelas subsiguientes (ya anotadas en apartados posterior y la posterior valoración secuelar) en las condiciones que existían en el accidentado. '

Al folio 45 del expediente consta incorporado informe del doctor Cavadas.

'El paciente de referencia ha sido intervenido quirúrgicamente en el Hospital Virgen del Consuelo de Valencia con fecha 03-11- 2008, bajo el diagnostico de malunión artrodesis tibiotalar derecha con cobertura inestable medial.

Se realiza osteotomía metafisaria de cierre de tibia y fijación con dos tornillos 4.5 m,m AO, Colgajo PTP-SSF.

Con fecha 30-04-2009 y bajo el diagnostico de no unión osteotomía supramaleolar tibia derecha e intolerancia al material de osteosintesis se realiza EMO y resección foco de no unión y nueva osteotomía de sustracción anterior para corrección de equino (artrodesado tobillo previo). Fijación con tres tornillos 4.5 mm AO.

Fue alta por nuestra parte en fecha 14-05-2009'

QUINTO.-A juicio del recurrente y con amparo en su dictamen pericial, la infección osteomielítica que sufrió y sus secuelas se derivan de la errónea utilización en el Hospital Clínico de Valencia, de la técnica quirúrgica y de la falta de medidas de asepsia.

Sin embargo considera la Sala que lo afirmado por el perito del recurrente sobre la errónea utilización de la técnica quirúrgica, ya que a su juicio se debió abordar mediante sistema axiales de fijadores externos. Y de este modo se hubiera evitado la infección, y de haber habido algo, si hubiera podido ser detenida con los medios antibióticos existentes hoy en día, no puede prevalecer sobre el resto de informes médicos analizados y contrastados con la historia clínica. Lo explicamos a continuación.

El perito del recurrente basa su afirmación de -mala elección de la técnica quirúrgica- fundamentalmente en el contenido del informe del inspector medico en sus paginas 11-15, donde se describen con carácter general los diferentes tratamientos para tratar las graves lesiones que sufría el actor, exponiendo sus ventajas e inconvenientes, y aunque la técnica de fijación externa reduce el porcentaje de complicaciones de tratamiento mediante ORIF, esta técnica tampoco esta exenta de complicaciones, siendo la infección del tracto de los clavos una de las mas frecuentes. Se trata por tanto de una descripción genérica de las diferentes técnicas que pueden aplicarse, siendo lo relevante si la aplicada al actor fue correcta o errónea, y aquí el inspector nos dice: 'La intervención se realiza de acuerdo con la técnica adecuada a la situación del paciente, que firma consentimiento informado para la Intervención, donde entre otras se contempla la infección ósea profunda, necrosis cutánea, retirada del material de osteosintesis, etc.

Y lo afirmado por el inspector guarda relación con el hecho de que el actor acudió de urgencias el 24 de enero de 2004 y la cirugía se demoró hasta el día 28 de enero, esperando precisamente la recuperación de las partes blandas, y con tratamiento antibiótico desde el ingreso, por lo que tampoco cabe entender que no se aplicaran las medidas de asepsia correctas, y mas teniendo en cuenta que no se trato de una infección nosocomial.

Es decir con las afirmaciones genéricas del perito de parte no podemos tener por acreditado que la elección de la técnica quirúrgica infringiera la lex-artis, pues consta que la operación se demoro para la recuperación de las partes blandas, así como que se instauró desde su ingreso tratamiento antibiótico, lo que indica que se tuvo en cuenta la situación clínica concreta del paciente y se actuó de acuerdo con lo que se considero la mejor opción terapéutica.

En definitiva la infección que padeció el actor se debió a la evolución torpida de la grave fractura que sufrió por aplastamiento derivada del accidente de motocicleta, siendo las secuelas un riesgo inherente a la intervención que se le practico, riesgos y secuelas que conocía el recurrente al constar en el consentimiento que firmo.

SEXTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede declaración expresa en relación con las mismas al deducirse el recurso inicialmente frente a una desestimación presunta.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso promovido por el Procurador D. JOSÉ LUÍS MEDINA GIL en nombre y representación de D. Iván , contra la desestimación presunta luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 19/diciembre/2012, de RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.