Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 742/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1145/2019 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00742/2021

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2019 0001065

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001145 /2019 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Teodulfo, Julieta , Leocadia

ABOGADOSANTIAGO DIEZ MARTINEZ, ,

PROCURADORD./Dª. CESAR ALONSO ZAMORANO, ,

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 742

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMA/OS. SRA/ES. SRA/ES. MAGISTRADA/OS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 22 de junio de 2021.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso número 1145/19, en el que se impugna:

La desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por los recurrentes frente a la Gerencia de Salud de Área de Valladolid, en fecha 14/06/18, de indemnización por daños y perjuicios por la prestación sanitaria recibida por don Jesús Luis.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes, D. Teodulfo, Dª Julieta Y Dª Leocadia, representados por el procurador Sr. Alonso Zamorano y defendidos por el letrado Sr. Díez Martínez.

Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE SANIDAD-, representada y defendida por letrado de sus servicios jurídicos.

Como codemandada, LA COMPAÑÍA ASEGURADORA SEGURCAIXA ADESLAS, representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Antecedentes

1. Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que: 'estimando el Recurso, declare el derecho de mis representados a ser indemnizados por los conceptos antes expuestos, condenando a las demandadas a abonar la cuantía de 370.572'87 € por el fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito. A la anterior cantidad serán de aplicación respecto de la Administración los intereses legales desde la fecha de los hechos; siendo aplicable, además, lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la Compañía de Seguros; y con expresa condena en costas a las codemandadas'.

Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

2. En los escritos de contestación de la Administración demandada y de la aseguradora codemandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en los mismos, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.

3.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.

4. Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día el pasado día 9 de junio del año en curso.

Fundamentos

1. Objeto del recurso y motivos de impugnación de la parte recurrente.

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por los recurrentes frente a la Gerencia de Salud de Área de Valladolid, en fecha 14/06/18, de indemnización por daños y perjuicios por la prestación sanitaria recibida por don Jesús Luis (en lo sucesivo, el paciente), que falleció el 5 de septiembre de 2017, a los 61 años.

Los recurrentes son su esposa, doña Leocadia, en virtud de vínculo matrimonial de 21 años, y sus hijos don Teodulfo y doña Julieta, de 19 y 17 años, respectivamente.

Prete nden que se anule la resolución recurrida y que se condene a la Administración al pago de una indemnización de 370.572'87 € por el fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de la demanda, más los intereses legales desde la fecha de los hechos respecto de la Administración y con aplicación de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la Compañía de Seguros.

Funda mentan su reclamación en que el paciente fallece como consecuencia de una peritonitis secundaria a perforación intestinal postquirúrgica, que pudo haberse evitado. Sostienen que a las pocas horas de haber sido intervenido quirúrgicamente de ileostomía el 30 de agosto de 2017, el síntoma dolor, inmediato, constante y persistente, severo del paciente hasta el punto de que los analgésicos no logran calmarlo, incluso los más potentes como el cloruro mórfico, era indicativo de que 'algo' pasaba. Este síntoma, importantísimo, obligaba a sospechar una complicación postquirúrgica, como era la perforación intestinal. Siendo, además, una complicación propia del tipo de cirugía practicado al paciente.

Sin embargo, en este caso, el dolor se trató sintomáticamente, pero en ningún momento se intentó averiguar el origen del dolor, su etiología. En estos casos, para alcanzar un diagnóstico diferencial y etiológico que explique la causa de un dolor tan intenso y recurrente, está indicado la realización de un TAC abdominal urgente y precoz. Incluso una prueba más simple, como una ecografía abdominal y una Rx simple de abdomen, hubieran podido evidenciar la perforación. La perforación intestinal postquirúrgica es una complicación frecuente, conocida y, además, factor de riesgo importante de muerte del paciente. Riesgo que guarda correlación directa con la demora diagnóstica y terapéutica, siendo el riesgo mínimo si la intervención reparadora se realiza en tiempo precoz; y, por el contrario, mortal si se demora, llegando a causar una peritonitis y shock séptico, que es precisamente lo que sucedió en el presente caso. Aportan informe elaborado por don Eulogio, especialista en Medicina Interna.

Aplic ando el Baremo contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, la indemnización que solicitan la desglosan en los siguientes conceptos:

TABLA 1.A: PERJUICIO PERSONAL BÁSICO:

- A doña Leocadia (esposa): tras 21 años de matrimonio y contando don Jesús Luis con 61 años a la fecha de su fallecimiento: 96.000 €.

- A don Teodulfo y doña Julieta (hijos menores de 20 años): 80.000 € por cada uno de ellos.

TABLA 1.C: PERJUICIO PATRIMONIAL:

1. Perjuicio patrimonial básico: 400 € por cada uno de ellos.

2. Gastos fúnebres: 1.994'87 €.

TABLA 1.C.1: LUCRO CESANTE DEL CÓNYUGE: 40.192 €.

Don Jesús Luis, durante los años previos a su fallecimiento, percibió unos ingresos medios anuales de 16.131'47€. Teniendo doña Leocadia 50 años a la fecha de fallecimiento de su esposo, tras 21 años de matrimonio.

TABLA 1.C.2: LUCRO CESANTE DE LOS HIJOS (Art. 82): Siendo Don Teodulfo y Doña Julieta, contando con 19 y 17 años de edad, respectivamente, a la fecha de fallecimiento de su padre, dependientes económicamente de éste, con quien convivían, corresponde a cada uno de ellos la siguiente indemnización por tal concepto:

a. A don Teodulfo (19 años): 34.202 €.

b. A doña Julieta (17 años): 36.984 €.

TOTAL INDEMNIZACIÓN por todos los conceptos antes indicados: 370.572'87 €.

a. A la viuda, Doña Leocadia: 136.592 €.

b. Al hijo D. Teodulfo: 114.602 €.

c. A la hija Dª. Julieta: 117.384 €.

d. Gastos por funeral/entierro: 1.994'87 €.

2.Opo sición de la Administración demandada.

La Administración demandada se opone alegando que no concurre la exigida relación de causalidad necesaria para que pueda declararse la responsabilidad de la Administración Pública ya que el paciente fue valorado y tratado según la sintomatología y clínica que presentaba, no siendo imputable a la administración sanitaria una complicación producida con posterioridad. No hay infracción de la lex artis y aunque la hubiera, tampoco hay evidencia, siquiera a nivel de presunción de que, de haberse realizado la prueba que ahora considera esencial la parte recurrente en el momento de empezar a padecer el intenso dolor abdominal el paciente tras la operación, se hubiese evitado el fatal desenlace con un alto grado de probabilidad. Se opone a la cuantía reclamada en cuanto se refiere a un baremo que tiene un carácter meramente orientativo.

3.Opo sición de la parte codemandada.

Se opone a la demanda la compañía aseguradora alegando que, durante el postoperatorio,

el paciente no presentó signo objetivo del cuadro que posteriormente sufrió el paciente, es decir, de un cuadro de peritonitis secundaria a perforación intestinal, que llevó al fallecimiento del paciente, puesto que la única sintomatología que refirió el paciente fue dolor, no detectándose ningún dato que hiciera sospechar el padecimiento de dicha patología, como fiebre, dolor abdominal, náuseas o vómitos; el síntoma del dolor no fue constante, remitiéndose en los días posteriores a la intervención abdominal; el síntoma de dolor no es motivo para la realización de una prueba de imagen, más concretamente, un TAC; no se puede valorar la asistencia por la evolución posterior, sino en este caso a la vista de los síntomas que fue presentando el paciente; El paciente empezó a presentar en el quinto día del postoperatorio, 4 de septiembre de 2017, signo de sepsis, aunque debido a los antecedentes de EPOC y la alteración de la auscultación pulmonar, sin existir exploración abdominal sin hallazgos significativos, se sospechó que se trataba de una complicación pulmonar, por lo que se inició tratamiento broncodilatador y se solicitaron la realización de pruebas complementarias, en particular EKG, analítica y Rx de tórax, por el Servicio de Medicina Interna. A continuación, el mismo día quinto del postoperatorio, 4 de septiembre de 2017, tras la intervención por parte de Medicina Interna, el paciente empezó a presentar signos claros de complicación abdominal, por lo que fue en ese momento cuando se solicitó la realización de un TAC correctamente y se pautó tratamiento antibiótico adecuado previo al diagnóstico. Debido a que durante las maniobras por parte del Servicio de Reanimación se produjo la punción de la arteria carótida, no se pudo realizar finalmente el TAC abdominal, por lo que el paciente fue intervenido para el cierre de la punción e inmediatamente después se

llevó a cabo una laparotomía exploradora para comprobar el origen de la sepsis de origen abdominal, encontrándose finalmente perforación del ileon. A su entender, los profesionales sanitarios actuaron correctamente, instaurando los tratamientos correctos de acuerdo con los signos que fue presentando el paciente, falleciendo finalmente por un fracaso multiorgánico del que fue pertinentemente tratado, pero al que no respondió el paciente. Aun suponiendo que el diagnostico de sepsis grave o de shock séptico se hubiese podido hacer antes, la aplicación de los protocolos, en lugar de la actuación según criterio clínico, no asegura que no ocurra una evolución fatal de la sepsis que tiene una mortalidad, con tratamiento del 20% en la sepsis grave, 50% en el shock séptico y 90% en el fracaso multiorganico. El paciente sufrió una complicación propia de la cirugía de ileostomía realizada, concretamente peritotinis por fístula instestinal, contemplada en el consentimiento informado que el paciente firmó en fecha de 15 de mayo, de 2017, que no presentó ningún signo de alarma hasta el, 4 de septiembre de 2017, quinto día del postoperatorio. Impugna la cuantía reclamada por no existir obligación de indemnizar y responder aun baremo que es orientativo.

4.Pri ncipios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Sin modificaciones sustanciales en lo que aquí interesa, la regulación vigente a la fecha de la reclamación es la prevista en los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

5. Sobre la responsabilidad patrimonial en los supuestos de prestación sanitaria.

Tratá ndose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igual mente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

6. Sobre la prueba.

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

7. Estimación del recurso.

Const an acreditados mediante el expediente administrativo, en el que figura la historia clínica del paciente, nacido el NUM000 de 1956, y los informes periciales, los siguientes antecedentes:

*EPOC en tratamiento con broncodilatadores inhalados.

*Diag nosticado en mayo de 2016 de un adenocarcinoma de recto del que tras recibir quimioterapia y radioterapia neoadyuvante fue intervenido quirúrgicamente por vía laparoscópica el 25 de octubre de 2016en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid mediante una resección rectal e ileostomía derecha con incidencia operatoria de una laceración esplénica.

* Intervenido quirúrgicamente a las 08:55 del 30 de agosto de 2017, constando profilaxis antibiótica previa, en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid para el cierre de la ileostomía.Concl uyó el acto quirúrgico a las 09:45, con salida de quirófano registrada a las 09:50. A la finalización de la intervención quirúrgica se prescribió el tratamiento con suero glucosalino, omeprazol 40 mg, analgesia intravenosa con paracetamol 1g/8 horas.

* A las 14:51 'refiere dolor moderado, se adelanta la analgesia de las 16:00'; a las 20:21 está cubierto con la analgesia pautada y a las21:31 está 'dolorido a pesar de la analgesia, se avisa a médico de guardia y se describe 'dolor que precisó adelanto de la analgesia'. Por la noche según consta en las hojas de evolutivo de enfermería ' tiene un dolor muy intenso tipo punzante en zona abdominal calificado como insoportable'.'Administrado todo el tratamiento pautado incluido con analgesia se comenta con cirujano de guardia que pauta alprazolam y cloruro mórfico de rescate a las 00:00 del 31 de agosto.En hoja de evolución médica se anotó a las 23:17 que se añade cloruro mórfico por dolor con abdomen blando, depresible, sin signos de peritonismo.

*El 31 de agosto, a las 02:10, se anotó en los evolutivos de enfermería que 'pongo varios rescates de morfina durante la noche'. Que el 31 de agosto se describe en las hojas de evolutivo médico: 'primer día tras cierre de ileostomía, se encuentra muy dolorido tipo cólico; en la exploración física se anotó en la exploración abdominal: 'con cierta defensa, doloroso a la palpación difusa; plan: observación'.

*Según evolutivos de enfermería durante el 31 de agosto 'continuó durante el día con dolor muy intenso en menor grado que ayer pese a la morfina precisando a las 21:00 un bolo adicional de mórfico y se avisa a médico residente para valoración quien no modifica la medicación'.

* Que el 1 de septiembrea las 02:15 según evolutivos de enfermería 'continua con dolor pese a la analgesia' precisando en dos ocasiones el adelanto de la analgesiacorrespondiente de las 16h y 20 hora.

* El 2 de septiembrea las 05:22 se apunta en los evolutivos de enfermería que cede el dolor con la analgesia pautada. En los evolutivos médicos se apunta que prese nta dolor que cede con analgesiay la frecuencia cardiaca es a las 09:06 de 124 latidos por minuto, Tensión arterial 112/81 mmHg, con abdomen blando y depresible a la exploración (DOC. 6) y que según los evolutivos de enfermería se anotó a las 10:47 que 'precisa rescate de mórfico por la mañana por dolor y que a las 18:36 está dolorido y precisa analgesia de rescate a las 16:00. Que a las 21:00 se administró de nuevo cloruro mórfico'.

* Que el día 3 de septiembresegún evolutivos de enfermería 'tiene dolor de espalda calificado de tipo postural' y a las 14:43 'dolor persiste controlado con analgesia pautada' y 'pide analgesia que se tiene que adelantarsegún consta en evolutivo de las 00:15 del día 4 de septiembre.

* Desde el postoperatorio y en especial durante los días 2 y 3 de septiembre no consta la administración de antibióticos o la solicitud de pruebas de imagen como radiografía de tórax, de abdomen o una ecografía abdominal.

* El 4 de septiembrea las 06:15 presentó sensación de disnea y mareos mostrando en la exploración física hipotensión arterial y sudoración, pautándose por el cirujano broncodilatadores inhalados y una radiografía de tórax. Que se avisó a medicina interna que anotó: 'avisan por disnea y desaturación con saturación del 96%, afebril, TA 110/60 mmHg se

encuentra sudoroso y taquipneico, pauto oxigenoterapia, urbason y 500 cc de suero fisiológico rápido. A las 10:48 se apreció el abdomen distendido, fallo hemodinámico y se solicitó un TAC abdominal e ingresó en la unidad de reanimación. En la reanimación se colocó un catéter venoso yugular con la incidencia de presentar una punción arterial carotídea iatrógena que precisó reparación quirúrgica urgente por cirugía vascular. A continuación, a las 13:10, fue intervenido quirúrgicamente de forma urgente mediante una laparotomía exploradora, apreciándose unaperit onitis purulenta difusa.La peritonitis era secundaria a una perforación puntiforme de aspecto isquémico en la zona pre-anastomótica del íleon.Tras la cirugía urgente ingresó en la unidad de reanimación general, falleciendo el 5 de septiembre de 2017 por un fracaso multiorgánico tras el shock séptico secundario a una peritonitis difusa por perforación intestinal postquirúrgica.

El inspector médico y el especialista en Cirugía Ortopédica y del Aparato Digestivo, autor del informe aportado por la parte codemandada señalan que en el consentimiento informado para cierre de estoma por cirugía abierta se refleja la posibilidad de que haya peritonitis por fístula intestinal con probabilidad aunque remota de posibilidad de muerte.

Esto es, la posibilidad de una complicación por peritonitis está prevista para este tipo de intervenciones. Como señala el perito de la parte recurrente, entre las complicaciones que causan dolor abdominal persistente o intenso destacan la dehiscencia de suturas y la perforación intestinal. En ambos casos el riesgo de una infección del peritoneo o peritonitis aguda es muy elevado si no se realiza un diagnóstico precoz. Para el diagnóstico precoz se usa la radiografía simple de abdomen que evalúa la presencia de aire libre intraabdominal y sobre todo el TAC abdominal que es una prueba incruenta, exenta de complicaciones relevantes y cuya relación o balance riesgo-beneficio en el postoperatorio abdominal resulta indudablemente favorable a su uso precoz ya que permite establecer en el 80-90% de los casos el origen de la complicación postoperatoria incluida la perforación intestinal. En un paciente con dolor abdominal postoperatorio la presencia reiterada de taquicardia inexplicable obliga a evaluar su origen, confirmar o excluir una sepsis asociada y por ello se debe al menos solicitar una analítica de sangre sencilla con hemograma y bioquímica dirigida para valorar la

presencia de leucocitosis u otros reactantes de fase aguda propios de la sepsis y sus complicaciones. En las consideraciones médico-legales del perito de la parte recurrente se señala que el paciente falleció por un shock séptico tras una peritonitis aguda secundaria a una perforación intestinal postquirúrgica cuyo origen no se puede establecer de certeza no pudiendo excluirse el iatrogénico (producida accidentalmente por bisturí, de debut más precoz, que la de origen isquémico, consecuencia anómala de cicatrización). Desde el mismo día de su intervención quirúrgica el 30 de agosto de 2017 el paciente presentó dolor abdominal intenso, en ocasiones de carácter insoportable, que precisó adelanto en la administración pautada de analgesia y de la administración de múltiples dosis de rescate de morfina hasta al menos el día 4 de septiembre correspondiente al 5º día del postoperatorio. En al menos una ocasión, el 31 de agosto, se apreció 'cierta defensa a la palpación abdominal' lo cual es propio de peritonismo. En la cirugía por cierre de ileostomía, que no es una cirugía que precise de una extensa laparotomía y duró menos de 90 minutos, es propia la reducción de la intensidad y constancia del dolor abdominal a partir de las primeras 24 horas y pasar a un carácter de dolor leve o ausencia de dolora partir del tercer día del postoperatorio; no se solicitó el TAC que estaba indicado desde al menos el día 2 de septiembre. En una perforación intestinal postquirúrgica el riesgo de complicaciones y muerte guarda fundamentalmente relación con la demora en la intervención siendo mínimo si la cirugía reparadora de la perforación es precoz y mortal si la demora llega a causar peritonitis y shock séptico. Si se hubiera realizado cuando estaba indicado el TAC abdominal se habría obtenido el diagnóstico precoz de la perforación, intervenido quirúrgicamente de forma urgente mediante cirugía reparadora y evitado las complicaciones causantes del fallecimiento del paciente.

El perito de la parte codemandada señala que el dolor es el síntoma distintivo de la peritonitis y su asociación con parálisis intestinal es frecuente. Las características del dolor (localización, irradiación, factores que lo alivian o lo agravan, etc.) pueden sugerir el diagnóstico. En la exploración hay inmovilidad (el enfermo tiende a no moverse), ausencia de ruidos hidroaéreos, gran sensibilidad a la palpación abdominal, con signos de irritación peritoneal. Clínicamente debe sospechar la existencia de una peritonitis postoperatoria cuando hacia el quinto o sexto día del postoperatorio aparece dolor abdominal acompañado de fiebre elevada por encima de los 38 ºC y escalofríos, unido a distensión abdominal. signos de irritación peritoneal y, si hay peritonitis generalizada, aparecerá un vientre en tabla o una ocupación del fondo de saco de Douglas. En la mayoría de los pacientes se podrá constatar, además, una disminución de la diuresis, taquicardia y en situaciones más avanzadas, caída de la presión arterial. El diagnóstico se hará habitualmente mediante la realización de una TAC abdominal. El tratamiento de la peritonitis postoperatoria tiene tres aspectos:

- Antibióticos.

- Cirugía precoz, para corregir el origen de la peritonitis.

- Otras medidas terapéuticas atendiendo a la gravedad de su situación clínica y a su comorbilidad.

A juicio de ese perito, no es posible asegurar el momento en que se produjo la perforación de ileon, pero, teniendo en cuenta que la causa era isquémica, se puede asegurar que no fue

inmediatamente después de la cirugía y por tanto el dolor no era debido a la perforación. Por otro lado, el dolor debido a una perforación intestinal es un dolor creciente y que se acompaña de otros síntomas y signos como los signos de irritación abdominal (rebote, vientre en tabla), la ausencia de ruidos intestinales por la aparición de un íleo paralítico y el enfermo no se mueve porque el movimiento aumenta el dolor. Nada de esto ocurrió en este enfermo hasta el 5º día después de la intervención: El dolor persistió en estos días, pero cada vez con menor intensidad, según se recoge en las notas de enfermería, en ningún momento hasta el final hubo datos de irritación peritoneal ya que el abdomen era blando y depresible, los ruidos intestinales estaban presentes e incluso el 4ª día del postoperatorio hizo deposición, lo que indica que no existía íleo paralítico, y el enfermo no estaba inmóvil si no que paseaba por la habitación. A su juicio, si la perforación ocurrió antes del 5º no dio ninguna manifestación que orientara a su existencia y, por tanto, no era posible diagnosticarla. Independientemente del momento de la perforación la aparición de la sepsis ocurrió el 5º día del postoperatorio. Antes de ese momento el enfermo no tuvo fiebre en ninguno momento y tampoco reunía los criterios de sepsis y menos de sepsis grave y shock séptico.

A la vista de los antecedentes y de los informes periciales, la Sala considera que sí hubo infracción de la lex artis desde el momento en que la posibilidad de una infección y de que se produjera una peritonis está contemplada como una complicación inherente al tipo de cirugía a que fue sometido el paciente, por ello debía extremarse las precauciones ante el mínimo síntoma que pudiera evidenciarla, siendo el dolor uno de esos síntomas, aunque no concurrieran otros. La persistencia del dolor postoperatorio intenso, aunque hubiera algún momento en que cediese, que obliga a continuos rescates mórficos y que perdure con intensidad al tercer día del postoperatorio debió hacer sospechar la presencia de una complicación postoperatoria. No parece justificado que pese a la posibilidad cierta de que se produzca una infección y ante la realidad de un dolor intenso que sufría el paciente tras una intervención quirúrgica que por su duración no justifica esa intensidad de dolor, estando el paciente en un recinto hospitalario, no se lleve a cabo una mínima actividad dirigida a excluir las causas que motivaban el dolor sufrido, más allá de enmascararlo mediante el suministro de morfina.

Por ello, estimamos que concurren los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial al constarse el daño antijurídico y la relación causal del mismo con la deficiente actuación sanitaria prestada, en la medida en que un diagnóstico precoz de la perforación y la intervención quirúrgica urgente posiblemente hubiera evitado las complicaciones que determinaron el fallecimiento del paciente, aunque no cabe excluir por completo que este resultado se hubiera producido en cualquier caso, lo que incide en la determinación de la indemnización que procede reconocer a los recurrentes, reduciendo en un 20% el importe de la indemnización que reclaman y para cuya fijación la Sala no está vinculada al baremo empleado por los recurrentes, pues, como dice el Tribunal Supremo, en la sentencia de 14 de octubre de 2016: ' en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran.'

Por lo expuesto, procede fijar, atendiendo a la edad del fallecido, de su esposa e hijos menores, así como a los ingresos que percibía, una indemnización a favor de doña Leocadia de 109.273 €, a favor del hijo don Teodulfo de 91.681 € y a favor de doña Julieta de 93,907 €, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

No procede la pretensión del incremento de los intereses del artículo 20 de la L.C.S. a cargo de la compañía aseguradora de la Administración que ha incurrido en responsabilidad patrimonial, siguiendo el criterio expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009, entre otras, hemos de señalar que dicho incremento no procede 'mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido', pero desaparecida esa incertidumbre con la presente sentencia, deberá regir lo dispuesto en el art. 576.3LEC para la compañía aseguradora.

8. Costas.

Al estimarse el recurso, se imponen las costas causadas a la parte recurrente por mitad a las partes demandadas ( art. 139.1 y 4 de la LJCA) con el límite máximo de 2000 €, IVA excluido.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Leocadia y sus hijos don Teodulfo y doña Julieta, debemos anular y anulamos la resolución recurrida y condenamos a las demandadas a abonar a los recurrentes las cantidades expresadas en el fundamento de derecho 7, con imposición de las costas por mitad a las partes demandas con el límite señalado en el último fundamento de derecho.

Notif íquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 1245 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados, salvo el Magistrado Sr. FRESNEDA PLAZA, de permiso oficial, firmando en su nombre la Presidenta de la Sala Sra. MARTINEZ OLALLA.