Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 744/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 528/2022 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0036717

Recurso de Apelación 528/2022

Recurrente: D./Dña. Mariola

PROCURADOR D./Dña. MARTA OTI MORENO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 744/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 16 de septiembre de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 528/2022 de su registro, que ha sido interpuesto por don Mariola, representado por la Procuradora doña Marta Oti Moreno y dirigido por el Letrado don Alfonso Mantero Martínez, contra la sentencia dictada en fecha de 9 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 342/2021 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Mariola interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 24 de mayo de 2021, que inadmitió a trámite solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social.

En fecha de 9 de marzo de 2022, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid dictó sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 342/2021 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Mariola interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que formalizó su oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 14 de septiembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Mariola, nacional de Pakistán, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 24 de mayo de 2021, que inadmitió a trámite la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social que había presentado el día 17 de abril de 2021, en aplicación de la Disposición Adicional Cuarta, apartado 1.e), de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que tenía prohibida la entrada en España porque le constaba una prohibición de entrada en territorio Schengen, por Italia, vigente hasta el 29 de enero de 2024, según informe policial emitido al efecto.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en los artículos 31.5 de la Ley Orgánica de Extranjería, 124.2 y 241 de su Reglamento, y 25.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, considerando la inaplicación al caso de los dos últimos preceptos porque en los mismos no se contempla 'el supuesto en el que es otro país el que ha acordado una prohibición de residencia con una prohibición de retorno, aparte de que se limita a los casos de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , referidas a estancia irregular en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y al supuesto de encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no se cuente con autorización de residencia válida'.

A lo anterior añade que:

'Concurría, por tanto, en el actor, la primera causa de denegación de la autorización de residencia solicitada, por lo que, aun cuando pudiera discutirse la segunda, por no haberse abierto un periodo probatorio en el expediente administrativo para examinar la viabilidad de la actividad empresarial en la que se insertaba el contrato de trabajo aportado, la concurrencia de una causa de denegación es suficiente para desestimar el recurso'.

SEGUNDO.- Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Mariola, que solicita la revocación de la sentencia impugnada, y la estimación del recurso contencioso administrativo con anulación de la resolución administrativa impugnada y declaración del ' derecho del recurrente a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo o, subsidiariamente, la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación de la solicitud'.

Como primer motivo de recurso el apelante basa sus pretensiones en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, por incongruencia omisiva de la sentencia, al no haberse pronunciado sobre las alegaciones complementarias y los documentos presentados en escritos de 21 de diciembre de 2021 y de 14 de febrero de 2022, en los que razonaba que:

'1. Que sobre el ahora apelante no existe prohibición de entrada alguna, como se deduce de sendos informes policiales de la Dirección General de la Policía, fechados el 22 de octubre de 2021 y el 9 de febrero de 2022 (se acompañaron ambos documentos).

2. Que no cabe que la Administración complete el expediente de forma extemporánea con el documento que fundamenta la resolución.

3. Que los informes policiales aportados por el recurrente tienen fuerza probatoria plena del artículo 319 LEC , en contraposición al aportado por la Administración, informe realizado exprofeso a posteriori de la resolución para justificarla'.

Como motivo de recurso relacionado con el anterior se aduce error en la valoración de la prueba al haber otorgado fuerza probatoria al informe policial realizado 9 meses después de la inadmisión de la solicitud y aportado por la Administración con la contestación a la demanda -informe desfavorable que se limita a recoger la constancia 'en los servicios informáticos de la D.G.P. los siguientes antecedentes: prohibición de entrada en territorio Schengen ordenada por Italia con fecha de entrada en vigor 5 de febrero de 2018 y fecha de cese 29 de enero de 2024'-, al tiempo que la sentencia omite la valoración de los dos informes de la Dirección General de la Policía aportados por el demandante, uno anterior y otro posterior al antedicho informe negativo, según los cuales ' no obran reclamaciones vigentes, futuras ni cesadas con relación al interesado'.

Añade que ese informe policial negativo, emitido 'ad hoc' y extemporáneamente presentado no efectúa la menor referencia a la decisión administrativa italiana que sustenta la prohibición de entrada en territorio Schengen, ni tampoco se ha probado su contenido por otros medios.

Aduce, finalmente, el apelante la errónea interpretación en la sentencia del artículo 25 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, al no haberse efectuado la consulta previa que en dicho precepto se recoge.

La Abogacía del Estado ha impugnado el recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio y por haberse dictado conforme a derecho la sentencia impugnada, a cuyos fundamentos jurídicos se remite.

TERCERO.- Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. - Al apelante le asiste la razón en el motivo de recurso en el que acusa incongruencia omisiva.

Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012, con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010, 'para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril , de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

(...) Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 , decíamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales'.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 complementa y matiza la doctrina anterior al declarar:

'Según hemos indicado en recientes sentencias de esta misma Sección de 13 de marzo de 2006 ( casación 3350/2000 , 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ), 19 de junio de 2006 (casación 1328/01 ) y 21 de junio de 2006 (casación 3066/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 LJCA/1956 y artículo 67.1 LJCA/1998 ; y en esas mismas sentencias hemos recordado la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, cuya evolución la explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 ( casación 4080/99 ) en los siguientes términos:

'(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 [ RJ 19912755] , 3 de julio de 1991 [ RJ 19915351] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 19918365] , 25 de junio de 1996 [ RJ 19965333] y 13 de octubre de 2000 [ RJ 20008630] , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 '.

(...) lo que interesa sobre todo destacar aquí es que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no haber examinado ese concreto alegato, pues según la doctrina que antes hemos reseñado, no se trata de una pretensión planteada en el proceso y ni siquiera de una cuestión controvertida sino tan solo de una alegación articulada por uno de los litigantes en el seno de su discurso lógico-jurídico, al que, como hemos visto, el tribunal sentenciador no viene imperativamente obligado a ceñirse.

En definitiva, el hecho de que las razones expuestas en la sentencia recurrida no den una respuesta exacta y pormenorizada a las alegaciones del demandante en modo alguno permite afirmar, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia. Por tanto, este segundo motivo de casación deber ser desestimado'.

Esta doctrina se ha mantenido en multitud de sentencias posteriores, entre las que citamos, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016, recurso de casación 1300/2014, al declararse en ella lo que sigue:

'La congruencia de las resoluciones de los jueces y tribunales constituye un imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional que reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 (RTC 1987, 13) , FJ 3 º, y 48/1989 (RTC 1989, 48) , FJ 7º). Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más -incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum -, o por defecto, dando menos de lo interesado -incongruencia por omisión o ex silentio -. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones ( sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998 (RTC 1998, 9), FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ( sentencias del Tribunal Constitucional 1/1987 (RTC 1987, 1) , FJ 2 º; 168/1987 (RTC 1987, 168) , FJ 3 º; 211/1988 (RTC 1988, 211) , FJ 4 º; 183/1991 (RTC 1991, 183) , FJ 2 º; 88/1992 (RTC 1992, 88) , FJ 2 º; y 305/1994 (RTC 1994, 305) , FJ 2º).

Dentro de la incongruencia, la calificada como omisiva o exsilentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 (RTC 2008, 44) , FJ 2º). De este modo, 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007 (RTC 2007, 176) , FJ 2 º; y 29/2008 (RTC 2008, 29) , FJ 2º). En suma, 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 (RTC 2007, 180) , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 (RTC 2007, 138) , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [pueden consultarse las sentencias de 12 de abril de 2012 (RJ 2012, 5187) (casación 5216/2006 , FJ 3º; ES:TS:2012:2303 ), 16 de abril de 2012 (casación 846/2010, FJ 2º; ES:TS:2012:2257 ) y 1 de julio de 2013 (casación 713/2012, FJ 3º; ES:TS :2013:3808 ].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica'.

Pues bien, al comparar la pretensión y los motivos de impugnación deducidos en la instancia con la respuesta judicial, procede concluir que ésta ha incurrido en incongruencia por omisión o 'ex silentio' ya que no ha resuelto todas las pretensiones planteadas por la parte actora en los escritos de alegaciones complementarias posteriores al auto de suspensión de la vista y al trámite conferido después de la contestación a la demanda, en los que, con respaldo documental, se aducía que en sendas consultas a la Dirección General de la Policía únicamente se había informado de la existencia de un único antecedente del apelante, por infracción de extranjería, resultante de las diligencias número 8322 de la Comisaría Local de Talavera de la Reina, de fecha 15 de septiembre de 2020.

Nada se argumenta en la sentencia acerca de la infracción procedimental derivada de la extemporánea aportación en trámite de contestación a la demanda de un informe policial negativo emitido después de la resolución impugnada en la instancia, ni sobre la valoración de éste a la vista del resultado de las consultas formuladas por el demandante, ni sobre su conclusión de inexistencia de prohibición de entrada alguna. Pero es posible otorgar al recurrente tutela judicial efectiva por vía del presente recurso de apelación y resolver en esta sentencia los motivos de impugnación cuyo examen y decisión se omitieron en la instancia.

QUINTO.- Se está en el caso de que el día 17 de abril de 2021 don Mariola solicitó la autorización de residencia a que este proceso se refiere.

Aportó con la misma un contrato trabajo indefinido, de fecha 13 de abril 2021, como mozo de comercio al por mayor y menor no especializado, de 40 horas semanales (de lunes a domingo), así como la escritura de constitución de la empresa contratante, que es una sociedad limitada unipersonal, además del permiso residencia de su representante legal y de la declaración del impuesto de sociedades acreditativa de la solvencia de dicha empresa.

El apelante acreditó la carencia de antecedentes penales y policiales en España y en Pakistan, y aportó el informe preceptivo de arraigo social, emitido por de la Comunidad de Madrid, en fecha de 30 de marzo de 2021 y en sentido favorable.

Justificó asimismo la residencia continuada en España desde el 20 de noviembre de 2017, mediante 5 certificados de empadronamiento, documentación sanitaria y certificaciones de remisión de varias remesas.

Señalaremos que la resolución de inadmisión tuvo por fundamento la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la cual:

'1. La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos:

a) Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación.

b) Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.

c) Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado.

d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta ley.

e) Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España.

f) Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento.

g) Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3.

h) Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por ley'.

Y ya se ha dicho que la resolución de 24 de mayo de 2021 inadmitió a trámite la solicitud con base en el apartado 1.e) del precepto citado ' Al tener prohibida su entrada en España, constándole prohibición de entrada en territorio Schengen, por Italia, hasta el 29/01/2024, según informe policial emitido al efecto'.

Pero el antedicho informe policial no aparece en el expediente administrativo.

Es más, en sede de alegaciones complementarias al expediente administrativo, el recurrente solicitó el acceso a sus datos personales incluidos en el fichero de antecedentes de las personas de interés policial - Fichero Personas-. El archivo de la Dirección General de la Policía, autorizó el acceso el 22 de octubre de 2021, y el documento se descargó ese mismo día, aportándose luego a los autos.

En el documento descargado, que es un informe de antecedentes policiales, constan las señas de identidad del interesado coincidentes con las del pasaporte, con número de persona y numero ordinal de informática, y en el mismo solo aparece una única detención por infracción de extranjería el día 15 de septiembre de 2020, diligencias 8322 instruidas por la comisaría local de Talavera de la Reina.

Otro tanto consta en un posterior informe de la Dirección General de la Policía sobre los antecedentes policiales del recurrente, descargado en fecha 9 de febrero de 2022, y aportado a los autos en trámite de alegaciones a la contestación a la demanda, a la vista del informe que la Abogacía del Estado había presentado.

Sin embargo, el informe policial adjuntado al escrito de contestación a la demanda es un informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha 26 de enero de 2022, es decir, emitido 8 meses después de que la solicitud de residencia se hubiera inadmitido a trámite.

En el mismo se recoge:

'En relación a la petición de INFORME solicitado por la Delegación del Gobierno de Madrid- ÁREA DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES sobre la solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias excepcionales del ciudadano/aextranjero D./D Mariola con número de NIE NUM000 se contesta lo siguiente:

De acuerdo a lo dispuesto en el vigente Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, al existir motivos tipificados en la vigente instrucción DGI/SGRJ/09/2008, y Circular de Comisaría General de Extranjería y Fronteras(5/09) aptdo.11 en relación con los artículos del vigente Reglamento de la Ley mencionada y aprobada por Real Decreto 557/11 de20 de Abril: art.48.4 , 56.4 , 69.1 .e, 106.5 y 39.3 , el informe emitido por esta Brigada se considera DESFAVORABLE, al constar en los servicios informáticos de la D.G.P. los siguientes antecedentes: PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN TERRITORIO SCHENGUEN ORDENADA POR ITALIA con fecha de entrada en vigor 05/02/2018 y fecha de cese 29/01/2024.

Con el fin de acreditar si está en curso o no el proceso penal, el órgano competente para resolver el expediente podrá requerir al interesado para que aporte los documentos judiciales justificativos de su situación, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 39/15, de 1 de octubre , del PAC de las AAPP.

Lo que se comunica a los efectos que proceda'

Este informe no está respaldado con ningún documento impreso de las bases de datos en las que pudiera constar la prohibición de entrada en territorio Schengen ordenada por Italia, ni se designa en el mismo qué concreto archivo se ha consultado ni cual era, en su caso, el contenido de la ficha, de manera que no se sabe si la eventual prohibición de entrada dimana de una orden de expulsión, o de cualquier otra causa, de ahí que sea irrelevante la fundamentación jurídica que apoya la desestimación del recurso contencioso administrativo en el artículo 241 del Reglamento de Extranjería.

Las antedichas circunstancias afectan al motivo de recurso que cuestiona la valoración de la prueba en la sentencia impugnada, siendo de señalar que la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas en lo que interesa tanto a la observancia de los principios rectores sobre su carga como a la valoración conjunta y racional y del material probatorio efectuado por el Juez de instancia y, en definitiva, puede revisar si la valoración del material probatorio ha sido, o no, arbitraria, errónea u opuesta a las reglas de la sana critica.

Pues bien, examinando los argumentos y los medios de prueba con que el apelante apoya este motivo de recurso señalaremos que la valoración conjunta y racional de los informes policiales obrantes en el proceso arroja resultados contradictorios: no existe conexión lógica entre el presentado por la Abogacía del Estado y los dos aportados por el recurrente, por lo que, en ausencia de elementos probatorios adicionales que respalden cualquiera de ellos, no es posible despejar las dudas que ha suscitado la confrontación de los informes y, lo que impide llegar a conclusiones firmes e indubitadas sobre la existencia de la prohibición de entrada en territorio Schengen del apelante, en contra del cual no se han despejado las incógnitas que han surgido de las pruebas practicadas en la instancia, de donde se concluye que la Administración apelante no ha cumplido con la carga de acreditar el presupuesto fáctico de la decisión de inadmisión de la solicitud de autorización de residencia, y que la sentencia tampoco se ha ajustado a las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, al haber omitido toda consideración sobre los informes que aportó el recurrente.

Habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la sentencia impugnada, la Sala concluye, sin necesidad de entrar en el examen de los demás motivos de recurso, la procedencia de estimar la pretensión principal del recurso de apelación y del recurso contencioso administrativo, anulando la resolución administrativa recurrida en la instancia, y declarando el derecho de don Mariola a que se le conceda la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social que solicitó, ya que en el expediente administrativo y en los autos obran los elementos de juicio necesarios para que la Sala examine y resuelva la cuestión de fondo, y se está en el caso de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 124.2 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

SEXTO.- El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas al haberse estimado el recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Mariola contra la sentencia dictada en fecha de 9 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 342/2021 de su registro, la cual revocamos, y en su lugar estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 24 de mayo de 2021, que anulamos, y declaramos el derecho del recurrente a que se le conceda la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social presentada el día 17 de abril de 2021. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0528-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0528-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.