Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 744/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 929/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0040824

Procedimiento Ordinario 929/2021

Demandante:GENERALI ESPAÑA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

MARINA DOR ENERGIAS SL

PROCURADOR D./Dña. JAVIER IGLESIAS GOMEZ

Demandado:Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

GENERALI ESPAÑA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

SENTENCIA Nº 744

Presidente:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Magistrados:

D./Dña. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 929/2021, en los que figura como parte recurrente MARINA DÂ?OR ENERGIAS, SL, representada por el procurador Javier Iglesias Gómez y defendida por el letrado Federico Rivas García; y, como recurrida, la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el día veintiocho de septiembre, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 12 de mayo de 2021, del Secretario General Técnico, de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 13 de julio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, del citado Ministerio, por la que se acuerda la incautación de la garantía prestada en relación al proyecto o instalación denominado INSTALACION FOTOVOLTAICA EN CUBIERTA EN EL PUIG (VALENCIA), inscrita en el extinto Registro de preasignación de retribución, con número de expediente FTV-000072-2100-E, en la convocatoria correspondiente al primer trimestre de 2011, de la que la entidad MARINA DÂOR ENERGIAS, SA fue titular, ya que, posteriormente, ha traspasado la titularidad de la instalación a la entidad INSERYAL, SL.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la citada resolución y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se declare que no es conforme a Derecho el procedimiento de incautación de la garantía que prestó la recurrente, ordenándose a la Administración que archive dicho procedimiento.

SEGUNDO.- En la demanda se citan los elementos fácticos de los que trae causa la resolución impugnada en el presente procedimiento, que se reproducen seguidamente, puesto que sirven para delimitar el debate, objeto de la Litis:

' Por Resolución de Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, del 9 de Julio de 2021 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por mi representada contra la resolución de la Dirección General de Políticas y Minas, de fecha 31 de julio, por la que se acuerda la incautación de la garantía depositada en relación con la 'INSTALACIÓN FOTOVOLCÁICA EN CUBIERTA DE 172,8 KWP DE POTENCIA EN EL PUIG (VALENCIA)'.

Que con fecha 14.01.2010 mi representa depositó garantía en la sucursal de la Caja General de Depósitos de Castellón por una cuantía de. 86.400.-€, cuyo garante fue la ESTRELLA,S.A de Seguros y Reaseguros (actualmente GENERALI ESPAÑA,S.A) con número de registro 2010 00012 00000030 a los efectos previstos en el artículo 9 del Real Decreto 1578/2008 de, 26 de septiembre .

En fecha 31.03.2011 se publicó en el BOE y en la página web del Ministerio de Industria, la resolución de la Dirección de Política Energética y Minas, por la que se inscriben en el registro de preasignación de retribución, asociadas a la convocatoria del primer trimestre de 2011, los proyectos incluidos en los cupos correspondientes. Así pues, mediante la citada resolución se resolvió inscribir 'LA INSTALACIÓN FV' de 172.8 KW (cuyo titular en ese momento era MARINA D ÂOR ENERGIAS RENOVABLES, S.A.) con número de expediente FTC-0072-2010-E, debiendo comenzar la venta de energía el 31 de marzo de 2011 correspondiente al plazo de doce meses a contar a partir de la notificación individual recibida por esta parte, siendo la fecha límite el 7 de agosto de 2012.

En fecha 27.07.2012 'LA INSTALACIÓN FV' dispuso de inscripción definitiva en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial de la Comunidad Valenciana, con una potencia pico ejecutada de 160 kW. (Se adjunta como DOCUMENTO Nº 1) la resolución de la Dirección de Energía por la que se otorga la citada inscripción).

Que en fecha 17.12.2013, INSERYAL, S.L, mercantil dedicada a la compraventa de solares, locales comerciales, naves industriales, así como a su arrendamiento no financiero y a la construcción, con CIF-B-98013071, presentó instancia ante el Servicio Territorial de Energía de Valencia, en la que solicitaba la emisión del documento de cambio de titularidad en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica, otorgado en su día a mi representada. Asimismo a mi representada, le fue concedida por el Servicio Territorial de Energía de Valencia, en fecha 11.02.2014, la Autorización de Transmisión de titularidad así como el Acta de puesta en servicio de la misma otorgada por el citado Servicio en fecha 15/05/2012 y el contrato técnico de energía eléctrica con la empresa distribuidora Iberdrola distribución Eléctrica, S.A.I de fecha 13/06/2014, tras el cumplimiento de los requisitos estipulados en el artículo 12 del Real Decreto 661/2007, 25 de mayo .

Que en fecha 01.12.2015, la Dirección General de Energía resolvió otorgar la inscripción definitiva, cuyos datos se hacen constar a continuación, a nombre de INSERYAL, S.L, en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial de la Comunidad Valenciana: (Se adjunta como DOCUMENTONº 2) la resolución por la que inscribe el cambio de titularidad).

Que en fecha 28.07.2016I NSERYAL,S.L, titular de 'LA INSTALACIÓN FV', recibió notificación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se trasladaba el acuerdo adoptado por la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, en sesión de fecha 29.04.2015, de iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro retributivo específico en estado de preasignación asociada al número de expediente FTC- 0072-2010-E, de 8 kW del total de la potencia inscrita, correspondiente a la instalación denominada 'INSTALACIÓ FOTOVOLCAICAEN CUBIERTA DE 172.8 kWp de potencia en el Puig'. (Se adjunta como DOCUMENTO Nº 3el acuerdo citado). Se hace constar que el fundamento cuarto del citado acuerdo de Iniciación indicaba que: 'El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, establece en el punto 7 de la disposición adicional séptima que la cancelación por incumplimiento de las inscripciones en el registro de régimen retributivo supondrá la ejecución de las garantías depositadas para solicitar la inscripción en el mismo'.

En fecha 28.07.2016, por parte de Inseryal, S.L y mi representada, se presentaron alegaciones ante el acuerdo de iniciación de procedimiento de cancelación por incumplimiento específico en estado de preasignación al número ERP- 010344-2014-E, haciendo hincapié que el proyecto, aun habiéndose inscrito en el registro de preasignación con una potencia pico de 168kW, por motivos de replanteo en la ejecución material de obra se modificó a una potencia de 160 kW en su construcción siendo autorizado por Industria de la propia CCAA y sometido a licencia urbanística, sin que en el proceso de legalización a 160 kW fuese en ningún momento sometido a objeción legal alguna por la administración habilitante. (Se adjunta como DOCUMENTO Nº 4el citado escrito de alegaciones).

Que con fecha 02.12.2016, la Dirección General de Políticas y Minas resolvió cancelar por incumplimiento la inscripción en el registro de régimen atributivo específico para una potencia de 8 KW, correspondiente a la parte de la potencia preasignada a dicho proyecto.

Que en fecha 05.06.2020, es decir CUATRO AÑOS DESPUÉS de la Resolución por la que acordaba cancelar la inscripción por incumplimiento, la Dirección General de Política y Minas acordó incoar el procedimiento para solicitar incautación parcial de la garantía depositada, siendo esta notificada a 'MARINA D'OR ENERGÍAS,S.A.'en la actualidad transformada a S.L. En fecha 15.07.2020mi representada presentó escrito de alegaciones ante el Ministerio para la Transición y el Reto Demográfico, planteando las siguientes cuestiones:

1. La inexistencia de cancelación por incumplimiento, debido a que la instalación se encontraba definitivamente inscrita en el RAIPRE y había comenzado el vertido a red dentro del plazo conferido.

2. La procedencia de la devolución del aval pues si ya se procedía a la devolución de este en los casos en que el desistimiento era 'no voluntario', debía existir dicha devolución al haber una mínima reducción de potencia por el replanteo en la ejecución material de la obra.

3. La expiración del plazo máximo estipulado en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, 26 de septiembre , para iniciar el procedimiento de ejecución del aval.

Que el 13.08.2020 la Dirección General de Políticas y Minas resolvió las alegaciones presentada por mi representada en sentido desestimatorio, acordando procedente solicitar la incautación a la Caja General de Depósitos de la Administración General del Estado de la garantía, en la cantidad de 6.400.-€por el importe correspondiente a la potencia no ejecutada de la instalación 'INSTALACIÓN FOTOVOLCACIA EN CUBIERTA DE 172.8 KWP DE POTENCIA EN EL PUIG (VALENCIA). Seguidamente, en fecha 24.09.2020 interpuso ante la Secretaria de Estado de Energía, RECURSO DE ALZADA contra la resolución desestimatoria de la Dirección General de Políticas y Minas, reiterando las alegaciones expresadas ante el Ministerio para la Transición y el Reto Demográfico.

Finalmente, en fecha 9.06.2021, la Secretaria General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto demográfico resolvió el recurso de alzada desestimándolo y confirmando por tanto la resolución de la Dirección General de Políticas y Minas, y con ello la procedencia de solicitar la incautación de la garantía'.

En la demanda se aduce que no procede la ejecución de la garantía por cuanto habría caducado el procedimiento administrativo, dado que no se inició el mismo dentro del plazo de un mes desde la cancelación de la inscripción ; así como que no procedería dicha ejecución, puesto que el incumplimiento, parcial, de la potencia concedida no se debe a causas imputables a la recurrente, sino a circunstancias inherentes al replanteo de la obra en fase de ejecución, que motivaron, que de los 168 Kw concedidos, tan solo se hayan puesto en funcionamiento 160 kw.

TERCERO.- La reciente sentencia de esta Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Madrid, de 18 de noviembre de 2021, procedimiento ordinario 307/2021, con remisión a la previa, también de esta Sección 6ª, de 14 de octubre de 2019 (PO 283/2018), resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, que coadyuvan a la desestimación del presente recurso:

'El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja General de Depósitos de la garantía constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008 .

La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su día instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia, prescripción de la acción para instar la incautación -ejecución- de la garantía, ex art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre ; incumplimiento del plazo para instarla; circunstancias relativas a la falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su día por la administración para la cancelación original de la inscripción, no existiendo perjuicio sufrido por la administración y enriquecimiento sin causa. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que:

'La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho'.

A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación:

'será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente'.

Jurisprudencialmente, en materia de incertidumbre regulatoria, el Tribunal Supremo, al FJ 5 de su STS de 23 de octubre de 2017 (rec. núm. 1611/2015 ), sienta que:

'La Sala considera que la incertidumbre regulatoria a que se refiere la demanda, derivada según se acaba de exponer de noticias relacionadas con un recorte de los incentivos de las energías renovables, forma parte del riesgo regulatorio propio de esta actividad, sobre el que se ha pronunciado con reiteración esta Sala, que supone la admisión de que los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables no son inamovibles, sino que pueden ser modificados en atención a las circunstancias concurrentes, y al respecto la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 12/2005 ), señalaba que 'Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los riesgos regulatorios a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye...'.

En igual sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ) recuerda que es criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el valor de seguridad jurídica no puede oponerse sin más, como argumento invalidante de una modificación reglamentaria, 'por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.' Y de la misma forma que dicho valor de seguridad jurídica no es argumento suficiente para invalidar una modificación de los parámetros retributivos de una instalación de energía renovables, tampoco puede serlo para dejar sin efecto el compromiso adquirido por un promotor para llevar a cabo una determinada inversión en dicho sector.

Añade la sentencia de esta Sala citada en último lugar que 'La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad.'

En materia de las consecuencias de la no iniciación o resolución por la administración en plazo del procedimiento de ejecución de avales del art. 8.4 del RD 1578/2008 esta Sala tiene dicho, por todas al FJ 5 de nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 (Rec. núm. 283/2018 ), que:

'En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida.

Más recientemente cual recoge sin precisión de mayor detalle la STS 18.07.18 (varias), entre tantas otras:

'....Para que tales alegaciones resultaran relevantes a efectos de la pretendida anulación del acto impugnado, sería necesario, como la propia parte indica con la referencia a los arts. 47 y 48.2 de la Ley 39/2005 , que las deficiencias denunciadas constituyeran un supuesto de nulidad absoluta, impidieran al acto alcanzar su fin o dieran lugar a indefensión, ninguna de cuyas circunstancias resulta apreciable en este caso, según se desprende del examen de la solicitud formulada por la República Popular China, que se ha aportado a las actuaciones, en la que constan de manera ordenada y circunstanciada: los datos generales del sujeto a la extradición; la autoridad competente que requiere la extradición; una amplia relación de hechos, que comprende los de carácter general, atendiendo a la circunstancia de que se trata de operación de alcance internacional, y los que en particular se atribuyen a cada uno de los más de doscientos ciudadanos chinos afectados por la extradición; la fundamentación jurídica, con indicación de la jurisdicción penal, plazo de prescripción, del concreto delito, estafa, precepto que lo tipifica, art. 266 del Código Penal de la República Popular China y sus penas; derecho de investigación penal; y condiciones aplicables y límites de conmutación y libertad condicional. La solicitud viene acompañada de los anexos correspondientes a los datos generales del presunto delincuente, la autorización de detención de la correspondiente fiscalía, orden de detención e información sobre algunos casos delictivos cometidos en el centro de operación en que actuaba el interesado. Todo ello en español con doble sello, uno de ellos el mismo que figura en los documentos redactados en el idioma del país requirente y el otro que identifica la autoría de la traducción'.

En consecuencia con lo anterior no podemos dar lugar a la impugnación actora por el presente motivo, apartándonos así en lo que corresponde del precedente único que alega la actora, cual es posible razonadamente y permite, como no podía ser menos, nuestro ordenamiento jurídico, administrativo y constitucional'.

En lo atinente a la de prescripción de la acción de ejecución de los avales a examen, el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, sienta que:

'La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro '

Finalmente, el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS ) establece que 'las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas'.

Tercero.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a reseñar, en primer lugar, que la aseguradora de caución, recurrente en el presente procedimiento, solo aventuró con carácter general y abstracto la prescripción de 'cualquier tipo de acción' en su escrito de 25 de febrero de 2020, de alegaciones a la incoación del procedimiento de ejecución de la garantía, y es en la demanda donde desarrolla e individualiza debidamente tal motivo, no obstante la resolución impugnada, donde se resuelve sobre las consecuencias de la falta de incoación en el mes siguiente a la cancelación, ex art. 8.4 del RD 1578/2008 , aduciendo para ello el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre , en vigor desde el 2 de enero de 2021, i.e., posterior a la resolución solicitando la incautación impugnada, con lo que se ha de acudir a la regulación anterior al respecto, i.e., al 8.4 del 1578/2008, que es un plazo procedimental y no de caducidad, y a las normas generales en materia de prescripción, con lo cual la jurisprudencia nuestra al respecto, plasmada por todas en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 transcrita en el Fundamento que precede, es plenamente aplicable. Decayendo tal motivo.

En todo caso cumple razonar que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS ) hace alusión a la prescripción en 2 o 4 años de 'las acciones que se deriven del contrato de seguro' entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantía, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de caución -como la demanda califica especialmente a la presente garantía en su pág. 13- por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996 ), en relación con avales dados a las empresas para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000 , que:

'Es patente que el denominado 'aval caución' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administración que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de determinadas obras, señalando, a continuación, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepción del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimación del motivo'.

Procede pues, por todo lo expuesto, el decaimiento de sendos motivos de prescripción y nulidad por falta de incoación del procedimiento de solicitud en el plazo normativamente establecido...

Quinto.- Finalmente, y en cuanto a las pretendidas lesiones que la recurrente anuda a la inexistencia de perjuicio sufrido por la administración y a un pretendido enriquecimiento sin causa, ha lugar a manifestar que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo 'supondrá' imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto , en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción, decayendo tal motivo en vista igualmente de que, al solicitar la inscripción, el recurrente aceptó las condiciones y naturaleza del citado aval lo que, a su vez, conlleva la inexistencia del enriquecimiento injusto pretendido, con decaimiento de los últimos motivos de la demanda y la conclusión desestimatoria que seguirá.

Sexto- Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3)'.

Por todo lo anterior, no cabe apreciar prescripción alguna de la acción de la Administración para ejecutar la garantía, en la medida en que la resolución por la que se acuerda la cancelación de la inscripción se dictó el 2 de diciembre de 2016, y el 10 de junio de 2020 se dictó la resolución por la que se acuerda la incoación el procedimiento de incautación, sin que, entre una u otra, haya transcurrido el referido plazo de cuatro años; sin caducidad alguna del procedimiento de ejecución de la garantía, como se ha razonado en las sentencias transcritas.

CUARTO.- Por la parte recurrente se invoca que, finalmente, no pudo instalar toda la potencia concedida (168 Kw), fue por problemas surgidos en la fase de replanteo de la obra previa al inicio de las labores de ejecución de la instalación; pero, que finalmente se instalaron 160 Kw, y que, se inició la venta de la energía procedente de dichos 160 kw dentro del plazo fijado; por lo que, al no serle imputable, de forma voluntaria o negligente, el no haber instalado los 8 Kw restantes, no procedería la ejecución de la garantía; incluso, la Administración ha cancelado el aval en su casi totalidad, ya que ha devuelto 80.000 euros

La Administración desestima el motivo, aduciendo que la DA 7ª del RD 413/2014, de 6 de junio, establece que, en casos como el presente, no procederá la ejecución de la garantía, cuando la potencia instalada sea de al menos el 95% de la autorizada, siempre que la diferencia de la garantía prestada, entre la autorizada y la ejecutada sea inferior a 1.000 euros; circunstancia, que no concurre en el caso de autos en que la diferencia es de 6.400 euros.

Por otra parte, no es posible deducir que la falta de instalación de esos 8 Kw se deba a la intervención de terceros o de la propia Administración; puesto que los problemas surgidos en la fase replanteo son imputables, exclusivamente a la propia solicitante, que debió antes de presentar su solicitud, examinar y analizar con exhaustividad las circunstancias de la instalación y de todas las circunstancias que pudieran surgir durante la obra. Sin que pueda prescindirse del hecho que, al ser una convocatoria de pública concurrencia, de una potencia global, a la que se presentaron múltiples solicitantes, los Kw que se autorizaron a la recurrente, no se pudieran adjudicar a otros participantes en la convocatoria.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala y Sección 6ª, en la sentencia de 3 de julio de 2022, procedimiento ordinario 521/2020:

' Se añade la reciente Jurisprudencia del TS sobre esta materia., que guarda relación con el argumento del recurrente de que cabría no ejecutar el aval cuando la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos se debe a la actuación de terceros o a circunstancias que no pudo prever o de las que no es responsable de manera clara y directa.

Así partiendo de la doctrina sentada por el TS en Sentencia de 19 de julio de 2021, rec. 7274/2020 que analiza un caso semejante, si bien tiene en cuenta la regulación del RD ley 6/2009 pero en este punto es idéntica a la contenida en el RD 1578/2008, se dispone:

Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido.

Por tanto, la regla general es la prevista, y solo si estuviera claro que no es imputable el interesado el incumplimiento cabe llegar a otra conclusión. Así lo ha considerado el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de noviembre de 2021, rec. 4751/2020 , en la que sigue su doctrina anterior, examinando las circunstancias de cada caso. Y en esta sentencia recuerda que:

La conclusión alcanzada por este Tribunal afirma que existen supuestos en los que no procede la ejecución del aval por cuanto el incumplimiento de las obligaciones asumidas con la preinscripción no le era imputable al solicitante. A tal efecto, la STS nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016 ), ya declaró que la cancelación de la inscripción no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 .

Y en sentencias posteriores - SSTS nº 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017 ) y nº 1777/2018, de 14 de diciembre de 2018 (RCA 393/2018 )- se consideró que 'el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto , ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución'. En dicha sentencia ya sostuvimos que no cabe equiparar incumplimiento con desistimiento voluntario respecto a la ejecución del aval argumentando que '[...] no cabe dar el mismo tratamiento al supuesto en que, como aquí sucede, no hay un desistimiento 'voluntario' sino que la instalación prevista resulta inviable por causas ajenas a la voluntad del solicitante, como es el hecho de que, por decisión de un tercero, que altera de forma sustancial las condiciones técnicas no vaya a ejecutarse la instalación.

Solo impropiamente puede hablarse en este caso de 'desistimiento'; y lo que no cabe, desde luego, es calificarlo de 'voluntario'. En consecuencia, aunque proceda la cancelación de la inscripción, porque la instalación ciertamente no se va a realizar, no resulta procedente la ejecución del aval sino su devolución, pues falta la nota de voluntariedad sin la cual no cabe equiparar el desistimiento a un incumplimiento'.

En la sentencia STS 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017 ) se consideraron circunstancias ajenas a la voluntad del solicitante que debían de ser tomadas en consideración para la devolución del aval, el supuesto en el que después de haber obtenido la conformidad de los afectados por las servidumbres y las licencias urbanísticas correspondientes se produjo el cambio de criterio de uno de los afectados por las servidumbres y la posterior denegación de la licencia urbanística por parte del Ayuntamiento para el nuevo trazado.

Igual criterio mantuvimos en otro supuesto en el que un tercero incurrió en retrasos en las obras de conexión necesarias para la instalación (RCA 21/2017) o en aquéllas en que el retraso en la inscripción que hubiese determinado la pérdida del aval fue imputable a la tramitación administrativa de la solicitud. '

Y continúa diciendo:

Por todo ello, se considera que la pérdida de la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a un tercero o a la conducta de la Administración.

En el caso examinado, la actora presentó varios escritos, una vez concluido el plazo para ejecución, alegando imposibilidad de aquélla por problemas derivados de la crisis económica y falta de financiación, así como de los cambios normativos. Estas cuestiones no se han acogido. Se ha acordado la cancelación tal como se ha detallado, siendo resolución firme en vía administrativa, y se ha resuelto en Sentencia de esta Sección sobre la devolución del aval, rechazando su procedencia. No se aprecian en el caso examinado circunstancias excepcionales de exoneración de responsabilidad en la actuación del interesado que no ha puesto en marcha la instalación, y solo cuando concluyó el plazo, prorrogado a su instancia, manifestó que no iba a hacerlo. Desistiendo por tanto, aunque alegando que era debido a la situación económica y cambios normativos, aspectos insuficientes para exonerar su responsabilidad.

Como dice el TS en la Sentencia citada de 4 de noviembre de 2021 , 'En conclusión, el incumplimiento de la empresa que inicialmente era la titular no es imputable aquí a la intervención o conducta de un tercero o de la Administración. Y si no se ha producido esa intervención ajena como causa del incumplimiento, no procede la aplicación del principio de responsabilidad individual para atemperar las consecuencias y, por tanto, el incumplimiento comporta la incautación de la garantía. -'

En fin, ha de acudirse a cada supuesto concreto y examinar las particulares circunstancias. En el caso examinado, el recurrente no cumplió las obligaciones establecidas en el art. 8 del Real decreto puesto que no llevó a cabo la instalación. Y cuando comunicó que no lo haría fue después de que hubiera finalizado el plazo, prorrogado a su instancia.

No existe motivo que pueda servir de justificación a su actuación, tema ya examinado como se ha explicado. Y rechazando la causa alegada de caducidad y preclusión de la facultad de la Administración, el recurso ha de ser desestimado'.

QUINTO.- Al desestimarse íntegramente el presente recurso, se impondrán las costas a la recurrente, si bien se limitará su importe ( art. 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso interpuesto, por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debemos confirmar y confirmamos la resolución de 12 de mayo de 2021, del Secretario General Técnico, de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 13 de julio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, del citado Ministerio, por la que se acuerda la incautación de la garantía prestada en relación al proyecto o instalación denominado INSTALACION FOTOVOLTYAICA EN CUBIERTA EN EL PUIG (VALENCIA), inscrita en el extinto Registro de preasignación de retribución, con número de expediente FTV-000072-2100-E, en la convocatoria correspondiente al primer trimestre de 2011, de la que la entidad MARINA DÂ?OR ENERGIAS, SA fue titular, ya que, posteriormente, ha traspasado la titularidad de la instalación a la entidad INSERYAL, SL.

Se desestiman todos los pedimentos del suplico de la demanda.

Se imponen a la recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 2.000 euros, por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0929-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0929-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.