Sentencia Administrativo Nº 745/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 589/2011 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0176424

Procedimiento Ordinario 589/2011

Demandante:Dña. Laura

PROCURADORA Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Codemandado: QBE INSURANCE EUROPE LIMITED. SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 745/2013

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ÁLVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a dieciséis de octubre de dos mil trece.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 589/2011seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Laura , representada por la Procuradora doña OLGA ROMOJARO CASADO, contra la desestimación de la reclamación por ella formulada al Servicio Madrileño de Salud, en concepto de responsabilidad patrimonial por importe de 150.000 euros por los daños y perjuicios causados como consecuencia del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y, codemandada, QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador, don FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se condene a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora la suma de 150.000 euros.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Francisco Jose Abajo Abril, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 2 de octubre de 2013, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por doña Laura , al Servicio Madrileño de Salud, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios por ello sufridos como consecuencia del defectuoso funcionamiento de sus servicios sanitarios, por importe de 150.000 euros.

Frente a la citada resolución alza doña Laura en esta instancia jurisdiccional solicitando le sea reconocido su hecho a percibir la cantidad citada en atención a los hechos que narra en su demanda, que en esencia, son los siguientes: que era auxiliar de enfermería del Hospital Príncipe de Asturias pero que con motivo del accidente de trabajo que sufrió fue declarada Invalidez Total desde el día 30 de abril de 2009; que el día 9 de julio de 2007 en el Hospital Príncipe de Asturias, y realizando las labores propias de su condición de auxiliar de enfermería sufrió un dolor intenso en la muñeca izquierda por el que tuvo que acudir a Urgencias de dicho hospital, siéndole diagnosticada tendinitis y vendándole la mano, fue y remitida al traumatólogo en 15 días; que siendo el dolor intenso, volvió a urgencias diciéndole que podría tener roto el fibrocartílago triangular; que en la consulta, el traumatólogo, le mandó una RMN y una vez hecha le dijeron que tenía roto el fibrocartílago, decidiendo operarla mediante artroscopia; que a las pocas horas de la intervención notó muy rígidos los dedos de la mano izquierda por lo que avisaron al traumatólogo quien decidió reintervenirla porque, al parecer, le habían cosido los nervios; que le pusieron escayola y a los 15 días, después de retirarle la escayola, le salió un 'huevo' en donde se sitúa el fibrocartílago, por lo que acudió de nuevo traumatólogo que le diagnosticó tendinitis, vendándole la muñeca e indicando revisión a la semana; pasada una semana volvió a la consulta del traumatólogo quien le prescribió dos meses de rehabilitación, si bien ante la falta de una buena evolución de la muñeca volvió al traumatólogo; que en la siguiente consulta prescribió otra RMN que puso en evidencia que el fibrocartílago seguía roto, informándole que tenían que volver a operarla siendo derivada al Hospital Gregorio Marañón, y siendo operada de la muñeca por artroscopia con fijación noble; que estuvo escayolada tres meses acudiendo a rehabilitación durante otros cuatro meses, habiéndosele realizado pruebas tales como RMN, gammagrafías, EMG, etc., pero siempre con el resultado de artrosis y fibrocartílago roto; que le realizaron una artrodesis de muñeca con la técnica de Sauve-Icapangi el 26 de abril de 2009, realizando posteriormente rehabilitación durante seis meses; que, sin embargo, en el momento actual padece dolor, no puede mover la mano y ha aparecido la Enfermedad de Sudeck, por lo que tampoco podrían realizar una nueva operación para retirar el tornillo y tensar los nervios de la muñeca.

Por su parte la COMUNIDAD DE MADRID, Administración demandada, así como QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, se opusieron a la estimación de la demanda, alegando, básicamente, que la actuación sanitaria cuestionada se ajustó en todo momento a buena praxis médica y que no concurren, por tanto, los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial al no existir actuación antijurídica. La citada compañía aseguradora alegó, en primer lugar, la prescripción de la acción para reclamar.

SEGUNDO.- Así establecidos por la actora los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la 'lex artis', pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la 'lex artis' -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el artículo 141.1 LRJyPAC al disponer que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos'.

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 'ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente'.

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica 'fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos'. Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar'.

De manera insistente se nos recuerda ( STS de 11 de julio de 2007 ) que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria'.

TERCERO.- También debemos recordar que tiene importancia en esta materia las reglas que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determinan que corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( Ss. de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque de lo anterior pareciera que da la razón a quien reclama cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

CUARTO.- Teniendo cuenta lo anterior debemos atender al resultado de las pruebas y datos que obran en las actuaciones. Consta en el expediente administrativo el informe elaborado por la Inspección Sanitaria a consecuencia de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora, informe que en sus conclusiones afirma lo siguiente:

'A nuestro juicio, y a pesar de cómo habíamos comentado sobre la complejidad quirúrgica de la articulación de la muñeca, consideramos que en esta ocasión no se ha actuado correctamente ya que desde la primera intervención se produjo una complicación sobre el nervio cubital que no debía haberse producido y que no se realizó la reparación correctamente del fibrocartílago triangular.'

Dicha conclusión descansa en las siguientes consideraciones médicas que se realizan por la Inspección Sanitaria:

- En la historia clínica consta que la paciente sufrió un traumatismo en muñeca el día 10 de julio de 2007, siendo diagnosticada de lesión CFCT (complejo del fibrocartilago triangular) y tendinitis de Quervain, siendo tratada de forma conservadora sin mejoría por lo que se realiza una RMN confirmándose la rotura de CFCT, por lo que se propuso la intervención quirúrgica a través de artroscopia. También describe la existencia de un cúbito corto.

- El día 27 de septiembre del citado año se realiza la artroscopia y en la exploración radiocarpiana no se evidencian lesiones. Existe rotura periférica de CFCT. Sutura fuera-dentro. Control artroscópico y cierre por planos. Sin embargo, a las pocas horas se detecta paresia cubital tras sutura de CFCT, por lo que se procede a la retirada de sutura y exploración del nervio cubital. Se amplía la zona de sutura, se extrae el material de sutura. Se comprueba la continuidad del nervio cubital. Cierre cutáneo.

- En el informe de alta de esta intervención consta la complicación de la neuropraxia del nervio cubital secundario a la sutura del fibrocartílago triangular. De forma urgente la paciente fue intervenida retirando la sutura, recuperando la sensibilidad y capacidad motora de la musculatura interósea.

- En la hoja de evolución puede leerse a fecha 4 diciembre que el dolor persiste en la zona FCT. Probable rotura no reparada. Se pide RMN y se valora el 3 de enero de 2008 con persistencia FCT.

- con esa misma fecha 3 enero se deriva a la paciente al Hospital Gregorio Marañón, haciendo constar la siguiente anotación 'Operada en una ocasión de artroscopia muñeca izquierda por rotura FCT. Horas después de la cirugía hubo que reoperarla para quitar el punto de sutura del FCT al irritar el nervio cubital el cual presentaba parálisis. Por tanto queda evidente que persiste la rotura FCT en el área cubital y clínicamente la duele'.

- con fecha 15 de mayo de 2008 ingresa en el Hospital Gregorio Marañón para reparación de secuela vía artroscópica rotura CFCT.

- En la hoja de evolución del Hospital Príncipe de Asturias consta a fecha 8 de julio de 2008 que la paciente refiere dolor y en fecha 12 septiembre que acude la paciente muy mal por dolor e incapacidad con exploración de atrofia en eminencia hipotenar y dificultad de interóseo a dicho nivel.

- Consta en informe de 7 de julio de 2009 que la paciente lleva varios años con patología del CFCT con erosión sobre el nervio cubital. La evolución nunca ha sido satisfactoria persistiendo el dolor en dicha zona. Se practicó cirugía de Sauve.Kapandji y aunque la radiología demuestra lo correcto de la técnica, persiste la clínica dolorosa.

- en informe del Servicio de Rehabilitación de fecha 3 de noviembre de 2009 se recoge que el dolor persiste y que la paciente no responde a los tratamientos habituales.

- El informe del Jefe de Servicio de Traumatología describe lo ocurrido como una complicación intraoperatoria por la técnica de sutura, debida al fruncido de tejidos blandos que pueden comprimir estructuras nerviosas. Se complicó el cuadro con un síndrome de Sudeck y está en lista de espera para prótesis de muñeca.

- El fibrocartílago triangular (FCT) es una estructura que se extiende horizontalmente entre la cabeza del cúbito y la primera fila ósea cubital del carpo. Debe su nombre a su composición histológica: fascículos fibrosos a los que se añaden elementos cartilaginosos en porción variable. Funcionalmente el FCT actúa como un importante estabilizador de la articulación radiocubital inferior, limitador de la desviación cubital evitando el choque entre el piramidal y la cabeza del cúbito y separar el carpo del cúbito.

- El tratamiento inicial de una lesión del fibrocartílago triangular es médico a través de la inmovilización de la zona afectada durante un periodo de 8-12 semanas. Cuando el tratamiento conservador no es efectivo debe plantearse una reparación quirúrgica a través de artroscopia. El tratamiento quirúrgico de estas lesiones persigue eliminar el tejido fibroso inestable y corregir las incongruencias articulares que puedan existir. La cirugía de la muñeca requiere la intervención de personal especializado para atender este tipo de patologías, ya que debido a la compleja relación de las estructuras que la forman, la convierten en una entidad difícil de tratar.

- En el caso que nos ocupa existe constancia en el informe de alta que en la operación efectuada el día 27 de septiembre de 2007 existió una complicación quirúrgica consistente en paresia del nervio cubital tras sutura de FCT, debiendo ser liberado a través de la retirada de dicha sutura, recuperando la sensibilidad y movilidad, a pesar que al cabo de unas semanas, el dolor persistía dando lugar a una tórpida evolución negativa para la paciente.

- La paciente fue derivada al Hospital Gregorio Marañón para ser nuevamente intervenida ya que persistía la rotura del FCT a nivel cubital, siendo operada el día 16 de mayo de 2008, encontrando desinserción del FCT de la estiloides, reinsertando con dos puntos. Sin embargo el dolor persistió así como la discapacidad presentando atrofia de la eminencia hipotenar y dificultad de interóseo (lesión cubital como se describió anteriormente).

- Por último presentó un síndrome de Sudeck a consecuencia de las intervenciones realizadas y los periodos de inmovilidad a los que tuvo que ser sometida. La enfermedad de Sudeck es una respuesta excesiva de una extremidad lesionada que se caracteriza por dolor intenso, trastornos vasomotores, recuperación funcional tardía y cambios tráficos.

QUINTO.- También ha sido aportado a las presentes actuaciones por la actora el informe pericial elaborado a su instancia en el que se realizan las siguientes consideraciones clínico-ergonomicas:

'I. Relación de causalidad: concausas emergentes.

Existe evidente nexo de causalidad cronológico y topográfico con el accidente de trabajo del día 9/07/2007 y las lesiones de muñeca izquierda.

El trabajo habitual consiste en unas tareas que ocasionan traumatismos de repetición en manos, muñecas, codos, hombros.

2. Estabilización lesional:

Existe estabilización lesional (7) ya que no tratamiento útil (8) existiendo sólo tratamiento paliativo, en unidad del dolor, con dosis máximas, habiendo alcanzado techo terapéutico y, siendo el alivio esporádico, ya que el tratamiento rehabilitador ha sido agotado.

El tratamiento quirúrgico pendiente consiste en una técnica casi experimental, cuyo objetivo no es la corrección de la lesión sino la minimización del dolor.

3. La lesión no está consolidada (9) ya que puede evolucionar y modificarse en el futuro pues la tendencia esperable es el empeoramiento y complicaciones añadidas.

4. Perjuicio estético:

El derivado de la disminución de la autoestima por inseguridad v dolor en maniobras de la vida cotidiana.

5. Quantum doloris:

La lesión de la mano supone una elevada carga mental para una persona que utiliza ambas manos de forma continuada simultánea y alternativamente.

6. Perjuicio d'agrement:

Existe incidencia en la vida doméstica y de ocio, social y de expansión personal que ahora se ve recortada por la limitación de la autonomía de los movimientos de miembro superior.

7. La cuestión ergonómica:

Del estudio de la relación lesión - tarea y lesión - actividad, se deduce, según H. Monod que se trata de una inadaptación en sus vertientes (10):

- Iconográfica o estructura dañada con agravamiento de las lesiones por aspectos técnicos extrahumanos siendo altamente probable un aumento de accidentabilidad para su persona y para terceros cuando se realice un trabajo en equipo:

-Iconológica o repercusión funcional por la limitación en la movilidad y la repercusión de generación de dolor;

-En la relación signo-función: proceso global de ambos que trasladado a las exigencias laborales la función perturbada, las actividades antiergonómicas, así como peligrosidad en las tareas para terceros y para sí mismo indica una mayor prevalencia de accidentabilidad laboral y error. Todo ello señala una acomodación insatisfactoria de la relación lesión-tarea.

-La evaluación del riesgo según el método RULA (Rapad Upper Limb Assesment), para trabajadores expuestos a sobrecargas musculoesqueléticas, posturas prolongadas, movimientos repetitivos, y fuerzas excesivas capaces de originar trastornos en miembros superiores, indica que para el grupo A brazo-hombro, antebrazo y mano-muñeca existe una evidente limitación en flexo-extensión, inclinación lateral y giro.

8. Valoración según baremo de la tabla vi de clasificación y valoración de secuelas, BOE 2003.

Trastorno depresivo reactivo 7

Síndrome residual postalgodistrofia 4

Perjuicio estético moderado 7

9. Valoración según real decreto 1971/1999 para calificación del grado de minusvalía

Capítulo 2. Sistema músculo-esquelético: evaluación de las deficiencias de los dedos debida a pérdida sensorial longitudinal del nervio colateral cubital y considerando que es de dos dedos, 4º y 5º dedos. La estimación de la minusvalía se cifra en 35%.

Pronostico

Las alteraciones estructurales descritas en el aparato locomotor son susceptibles de modificarse por la degeneración de las articulaciones y de los ligamentos intrínsecamente liada a la patología estructural muy especial y compleja de las articulaciones y a la edad, que progresan a partir de la tercera década de la vida.

La evolución es hacia una mayor algodistrofia con deformidad y anquilosis, además de síndrome de túnel del carpo, por lo que es imprescindible la evitación de posturas que produzcan o perpetúen la lesión.

Conclusiones o propuesta de revisión clínica de la incapacidad.

1. El trabajo habitual consta de un profesiograma que se descompone en tareas con estructuras de elevada sobrecarga mental y estrés así como de tareas antiergonómicas como mantenimiento de posturas generadoras de patología y tareas con sobrecarga física excesiva, manipulación de carga. Estas tareas conllevan un elevado riesgo para la salud y existe alta probabilidad de accidentabilidad.

2. La afectación funcional consiste en dolor continuo, elevado riesgo de accidentabilidad alteración de la movilidad del brazo izquierdo. El síndrome degenerativo es factor complementario en la determinación de la rigidez y atrofia muscular.

3. No existe tratamiento útil, reparador, siendo la rehabilitación y el tratamiento del dolor sólo paliativo, no curativo, con alta probabilidad estadística de no mejoría en cambio de añadir secuelas permanentes, por lo que existe una estabilización lesional, sin que por ello se considere su consolidación pues la tendencia esperable es la evolución a niveles de empeoramiento o de complicaciones ulteriores, precisando un plan de cuidados preventivos del aumento de la osteoporosis, la evitación de patología postural.

4. Se trata de un sistema de relación hombre- tarea dinámico que puede evolucionar hacia niveles de empeoramiento, de forma que la repercusión funcional de la merma orgánica incide en el trabajo de forma total.'

SEXTO.- En primer lugar debemos analizar si, como sostiene la compañía aseguradora, la acción para reclamar ejercitada por la actora está prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 que establece que el lesionado dispondrá de un año, desde que pudo ejercitar la acción, para plantear la correspondiente reclamación por responsabilidad patrimonial. Sostiene la compañía aseguradora que el plazo que, en el caso de lesiones físicas o psíquicas, como es el caso que nos ocupa, se inicia cuando se produce la curación o la determinación del alcance de las secuelas, y que en el presente caso la reclamación se presentó el día 27 de abril de 2010, por lo que considerando la actora que la situación en la que se encuentra en la actualidad tiene su origen en la intervención quirúrgica artroscópica realizada el día 27 de septiembre de 2007, ha de estimarse transcurrido con creces el plazo de un año.

No puede, sin embargo, aceptase tal alegación dado que el cómputo del dies a quo no puede situarse, tal y como se sostiene por dicha parte, el día en el que se llevó a cabo la intervención quirúrgica artroscópica, esto es, el día 27 de septiembre de 2007, dado que en esa fecha resulta obvio que la actora desconocía las consecuencias de la citada intervención las que no se manifestaron hasta un momento posterior, no habiéndose manifestado en aquella fecha las secuelas por ella padecidas, las cuales, también como se pone de manifiesto en el informe de la inspección sanitaria, se manifestaron en un momento posterior como se refleja en el curso de las sucesivas intervenciones y actos médicos y de rehabilitación a los que hubo de someterse. Recordemos que el artículo142 de la Ley 30/1992 , también establece que '... En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Una consolidada doctrina jurisprudencial interpretativa del citado precepto parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados. Así, la STS de 12 de noviembre de 2007 que declara de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. A tal efecto, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados ' son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo '. Y por eso, para este tipo de daños, 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos', o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. Pero ( STS de 28 de febrero de 2007 ) una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten. Por lo tanto, dependerá de la concreta enfermedad ( STS de 18 de enero de 2008 ), si no es posible una curación propiamente dicha, si el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable. Por ello 'surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento '. Pero advierte que dichas secuelas no pueden 'confundirse con los padecimientos que lamentablemente derivan de ellas y que, ciertamente, evolucionan en el tiempo'. Puede consultarse también la STS de 1 de diciembre de 2008 . La STS Sala 3ª, sec. 6ª, 2-3-2010, rec. 3994/2005 , decía '... En definitiva, no se justifica la determinación de las secuelas definitivas de la perjudicada como consecuencia de la caída en cuestión, con la certeza necesaria para limitar en el tiempo el ejercicio de la acción de responsabilidad por los afectados, limitación que por su propia naturaleza debe interpretarse en sentido restrictivo ' y la STS Sala 3ª, sec. 6ª, 15-12-2009, rec. 3425/2005 . afirmaba ' ...por más que pudiera hablarse de una situación continuada y evolutiva de la enfermedad, la determinación del alcance de las secuelas invocadas, en definitiva, el momento en que se objetivaron las lesiones con el diagnóstico definitivo e irreversible, así como la cronicidad de las mismas, momento que hay que identificar con el cabal y completo conocimiento por parte de la perjudicada de la trascendencia del daño sufrido, se ha producido con anterioridad muy superior a la del año anterior al del ejercicio de la acción aquí examinada ...'. También la STS Sala 3ª, sec. 6ª, 30-6-2009, rec. 1859/2005 , precisa que '... el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no alteran el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal'. La STS abunda en esta última idea '... En supuestos como el presente debido a la gravedad de las secuelas o lesiones permanentes el perjudicado necesita de un tratamiento continuado después de la determinación del alcance de las lesiones, pero ello no significa que las secuelas no estén consolidadas, es decir, que no se conozca el alcance del resultado lesivo producido, momento en el que se inicie el cómputo para el ejercicio de la acción de responsabilidad, conforme al tenor del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . De no ser así, la acción de indemnización se podría ejercitar de manera indefinida, lo que es contrario al precepto legal mencionado y al principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española '.

SÉPTIMO.- En orden a la concreta cuantificación de la indemnización por el daño sufrido por la actora hemos de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de mayo de 2012 ) reitera unas afirmaciones que pueden sintetizarse en los siguientes términos: A) Cierto es que ha de proclamarse el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993 , 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994 , 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995 , 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996 , 24 de enero , 19 de abril y 31 de mayo de 1997 , 14 de febrero , 14 de marzo , 10 y 28 de noviembre de 1998 , 13 y 20 de febrero , 13 y 29 de marzo , 12 y 26 de junio , 17 y 24 de julio , 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , 5 de febrero , 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 , o, más recientemente, la de 9 de junio de 2009 , etc., etc.). B) Ahora bien (por todas, sentencias de 25 de Septiembre y 9 de Octubre de 2.001 , o las más recientes de 2 de marzo , 9 de junio y 3 de julio de 2009 ), la determinación del 'quantum' indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre su irracionalidad o la infracción de las normas o principios que regulan la valoración de los medios probatorios. C) Asimismo, en materia de indemnización de daños morales se declara ( sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996 , 5 de febrero de 2000 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 , etc., etc.) que la fijación de la cuantía de la indemnización por tal concepto, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal 'a quo', sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación. Y D) Se afirma incluso (así por ejemplo en las sentencias de 22 de octubre de 2001 y 4 de febrero de 2005 ) que «aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia». En definitiva, la valoración del daño, determinante de la cuantía indemnizatoria, es una cuestión de hecho, no susceptible de impugnación en casación salvo que se denuncie y acredite la infracción de las normas que disciplinan la valoración de pruebas tasadas o se constate que las inferencias obtenidas por el órgano 'a quo' resultan ilógicas o irrazonables y que, por consiguiente, constituyen manifestación de un uso arbitrario de la potestad jurisdiccional, prohibida por el artículo 9, apartado 3, de la Constitución (así, entre otras muchas, las sentencias ya citadas de 2 de marzo , 9 de junio y 3 de julio de 2009 , dictadas respectivamente en los recursos de casación números 8080/2004 , 1822/2005 y 334/2005 , así como las que éstas mencionan).

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 (casación 3056/2008 ), dice 'Planteado el debate en el tema relativo a la discrepancia en cuanto a la cuantía de la indemnización reconocida por la sentencia de instancia, debemos traer al presente asunto la reciente sentencia de esta Sección de veintiuno de junio de dos mil once, recurso de casación 2036/2007 :

'NOVENO.- El principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral.

El daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, Rec. casación 8158/2003, Sección Sexta ).

No ofrece duda la compatibilidad con otras formas de resarcimiento pero sin hacer por ello abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías ( STS 12 junio de 2007, Rec. casación 9603/2003 y las allí citadas).

Recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09 , (con cita de otras anteriores) que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

No debe olvidarse que, como dice la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 17 de noviembre de 2009, recurso de casación 2543/2005 , constituye una cuestión de hecho no revisable en sede casacional.

Y como expresa la Sentencia de 23 de marzo de 2010, de esta Sala, Sección Sexta, recurso de casación 4925/2005 , (con cita de otras anteriores) solo cabrá la revisión de la cuantía de las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre la prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2010, recurso de casación 3353/2088 hacíamos mención a otra anterior de fecha 2 de marzo de 2005 citada en la sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002, Sección Sexta , para insistir en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional. O, en términos de la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 14 de mayo de 2010, recurso de casación 650/2006 , con cita también de otras anteriores, no es revisable en sede casacional siempre que el Tribunal de instancia hubiere observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y la razonabilidad de su compensación. La antedicha sentencia recuerda otra anterior, la de 22 de octubre de 2001, acerca de que al Tribunal de casación aunque tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía no le está permitido corregir la evaluación que hubiese hecho el Tribunal sentenciador si respetó la razonabilidad y la ponderación en atención a los hechos declarados probados.'

Los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor para la fijación de la cuantía indemnizatoria tienen un carácter orientativo como, entre otras muchas, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2012, Rec. Casación 2441/2010 .

En el caso que venimos analizando la actora solicita una indemnización de 150.000 euros correspondientes a 90.000 euros por la incapacidad permanente total que sufre para su trabajo habitual, 20.000 euros por los puntos que certifica el informe pericial que se acompaña y 40.000 euros, por los días que estuvo de baja antes de la incapacidad.

Pues bien, este tribunal estima que de los daños alegados por la actora y cuya indemnización reclama le corresponde percibir reparación por los conceptos de la secuela derivada de la intervención quirúrgica, cuatro puntos, cuantificados a título orientativo a partir del baremo del seguro de uso y circulación de vehículos de motor, así como la indemnización por los días de incapacidad por los sufridos desde la fecha en la que tuvo lugar la segunda intervención quirúrgica hasta la declaración de incapacidad total para su profesión, así como por la incapacidad total para profesión declarada desde el 30 de abril de 2009, incrementada en un 10%.

En primer lugar y en relación a las secuelas de la actora procede reconocer 4 puntos por el síndrome residual al que se refiere la actora remitiéndose al informe pericial por ella ha aportado, sin que se pueda acceder al resto de los 7 + 7 puntos que se solicitan por trastorno depresivo reactivo y perjuicio estético moderado, por entender que dichas lesiones no constan acreditadas ni que se trate de una consecuencia directa derivada de la intervención quirúrgica. Por lo que tomando con valor orientativo el citado baremo procede reconocer a favor de la actora la cantidad de 4.000 euros.

En segundo lugar y en relación a los días de incapacidad por ella sufridos y partiendo desde la fecha en la que se realiza la artroscopia el día 27 de septiembre de 2007 hasta el día 30 de abril de 2009, fecha en la cual fue declarada su incapacidad permanente total para su profesión habitual, periodo durante el cual sufrió incapacidad para dedicarse a sus ocupaciones habituales y que abarca un periodo cercano a tres años, procede reconocer una indemnización de 37.000 euros, teniendo en cuenta que en ese periodo de tiempo la actora ha tenido un corto período de estancia hospitalaria y que en el resto del periodo ha estado impedida para dedicarse a sus ocupaciones habituales.

Por último, y en relación a la incapacidad permanente total para su profesión habitual, tal y como consta en la documentación incorporada al presente procedimiento, la actora ha obtenido la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 30 de abril de 2009, fecha a partir de la cual consta que la actora ha percibido la prestación correspondiente. Tomando en consideración con valor meramente orientativo de lo dispuesto en el baremo citado, y por resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y teniendo en cuenta la edad actora en atención a los datos que sobre este particular obran en el expediente administrativo, que no han sido objeto de discusión.

Tal y como en el informe de la inspección sanitaria existe constancia en el informe de alta que en la operación efectuada el día 27-09-07 existió una complicación quirúrgica consistente en paresia del nervio cubital tras sutura de FCT, debiendo ser liberado a través de la retirada de dicha sutura, recuperando la sensibilidad y movilidad, a pesar que al cabo de unas semanas, el dolor persistía dando lugar a una tórpida evolución negativa para la paciente; que la paciente fue nuevamente intervenida ya que persistía la rotura del FCT a nivel cubital, y fue operada el día 16 de mayo de 2008 encontrando desinserción del FCT de la estiloides, reinsertando con dos puntos, a pesar de lo cual el dolor persistió así como la discapacidad presentando atrofia de la eminencia hipotenar y dificultad de interóseo y por último síndrome de Sudeck a consecuencia de las intervenciones realizadas y los periodos de inmovilidad a los que tuvo que ser sometida. Concluye dicho informe de ya que desde la primera intervención se produjo una complicación sobre el nervio cubital que no debía haberse producido y que no se realizó la reparación correctamente del fibrocartílago triangular.

Pues bien, estima la sala que por tal concepto corresponde reconocerle la cantidad de 90.000 euros habida cuenta de la edad de la actora y el reconocimiento que obra en el presente procedimiento de la incapacidad total para su profesión habitual, constando también en el dictamen médico el cuadro clínico residual determinante de la declaración de incapacidad, el cual está en relación directa con los hechos narrados en la demanda.

Por todos los conceptos citados se reconoce a la actora el derecho a ser indemnizada en la cantidad total de 131.000 euros, incrementada en un 10% como factor de corrección, que supone un total de 144.100 euros.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso administrativo número 589/2011, interpuesto por doña Laura , representada por la Procuradora doña OLGA ROMOJARO CASADO, contra el acto administrativo identificado en el fundamento del derecho primero de la presente sentencia reconociendo su derecho a percibir la cantidad de 144.100 euros, cantidad actualizada la fecha de la presente sentencia; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.