Sentencia Administrativo Nº 746/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1085/2006 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00746/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1085/2006

RECURRENTE:

José , Olga , Claudio , María Cristina , Agustín ,

Esther , Jose Enrique , Maribel , Juan , Victoria , Cosme , Beatriz

Procurador Don José Luis Barragues Fernández

RECURRIDO

Ayuntamiento de Madrid

Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid

S E N T E N C I A

Nº R/ 746

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a diecinueve de Abril del año dos mil siete

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de

Apelación nº 1.085 de 2.006 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 92 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por José , Olga , Claudio , María Cristina , Agustín , Esther , Jose Enrique , Maribel , Juan , Victoria , Cosme , Beatriz representados por el Procurador Don José Luis Barragues Fernández y asistido por el Letrado Don José Pastor Callejo contra el auto dictado en la misma. Han sido parte el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de Julio de 2.007, se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 92 de 2.006 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «No ha lugar a la suspensión de las resoluciones impugnadas.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de quince días ante este Juzgado.- Así lo manda y firma Dña. EMILIA PERAILE MARTÍNEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo NE 17 de Madrid, de lo que doy fe.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 2 de Octubre de 2.006 el Procurador Don José Luis Barragues Fernández en nombre y representación de José , Olga , Claudio , María Cristina , Agustín , Esther , Jose Enrique , Maribel , Juan , Victoria , Cosme , Beatriz interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que tras formular las alegaciones que tenía por pertinentes terminó solicitando que en su día tras los trámites legales se dictara resolución por la que estimando íntegramente el Recurso se revoque la recurrida y se acceda a la medida cautelar solicitada.

TERCERO.- Por providencia de 5 de Octubre de 2006 se admitió a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la administración demandada, que presentó escrito el día 3 de Noviembre de 2.006 impugnando el recurso de apelación interpuesto de contrario, con base en los hechos y argumentos jurídicos que tenía por pertinente solicitando que en su día previa la tramitación del oportuno recurso este Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictara resolución desestimando el recurso de apelación y confirmara en todas sus partes el auto apelado.

CUARTO.- Por providencia de 8 de Noviembre de 2.006 se acordó elevar la pieza de separada de suspensión del acto administrativo a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 13 de Abril de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los actos objeto de recurso y cuya suspensión se solicita están constituidos por 6 acuerdos de 12 de mayo de 2006 del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid que en relación con las infraviviendas ocupadas por los recurrentes textualmente señalan que en relación con las chabolas del Poblado del Cañaveral (Vicálvaro) que se encuentra construidas sin autorización alguna en suelo de titularidad municipal, añadiendo que se encuentran en Suelo Urbanizable Programado U.Z.P. 2.03 "Desarrollo del Este - Los Ahijones" y suponen un obstáculo para la ejecución del planeamiento urbanístico de desarrollo. Se trata de construcciones que carecen de las condiciones mínimas de habitabilidad y están ocasionando graves problemas de seguridad puesto que ocupan las calles y dificultan las actuaciones necesarias en caso de emergencia, por ello se acuerda ordenar a los titulares de las construcciones que en el plazo máximo de UN MES procedan al desalojo y demolición de las chabolas advirtiéndoles que en caso de incumplimiento se instará la pertinente autorización judicial de entrada en domicilio para proceder a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, con intervención de las Fuerzas de Seguridad del Estado si fuera Preciso".

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia -artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -artículo 130 -. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

CUARTO.- Como hemos señalado en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2006 dictada en el recurso de apelación número 625/05 la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. Ello comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo del Tribunal de 3 de junio de 1997 "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. Debe la Sala indicar que al respecto nada se indicaba en la solicitud salvo la genérica alegación referente a la destrucción de riqueza, alegación que debe ser deducida del contexto general.

QUINTO.- Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. AS de 20 de mayo de 1993). La resolución de instancia no entra indebidamente en su análisis para conceder la suspensión aunque la petición se fundamenta primordialmente en ese análisis de fondo.

SEXTO.- Conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

SEPTIMO.- Respecto de la ponderación de intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo des 3 de junio de 1997 ), entre otros muchos).

OCTAVO.- Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 , entro otros).

NOVENO.- Pues bien desde los presupuestos doctrinales expuestos no es posible acceder a la solicitud formulada, pues este Tribunal ha reconocido la posibilidad de desalojo de chabolas para cumplir el deber de mantener los terrenos en condiciones de salubridad a los que se refiere el artículo 19 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y valoraciones y el artículo 168 y 170 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , en concreto en Sentencias de 4 de Octubre de 2002 dictada en el rollo de Apelación nº 172 de 2.002 dimanante del Procedimiento Ordinario número 127 de 2.001, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de Madrid y en el 28 de Febrero de 2002 dimanante del rollo de Apelación nº 323 de 2.001 dimanante del Procedimiento Ordinario número 112 de 1.999, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de los de Madrid , en las que ya se reconocía nuestro ordenamiento jurídico posibilita el desalojo y demolición de las viviendas chabola por diversas causas entre otras las razones constatadas de seguridad o salubridad, y así lo entendió correctamente la sentencia de instancia. Debe además tenerse en cuenta que como también hemos señalado en nuestra Sentencia de 15 de Septiembre de 2005 del año dos mil cinco. dictada en el rollo de Apelación nº 436 de 2.005 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 28 de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de Madrid si de la suspensión de la ejecución pudiera seguirse perturbación grave a los intereses generales o de tercero, el conflicto de intereses surgido entre las partes ha de resolverse en favor con el interés público, que exige en el presente caso la no suspensión del acto administrativo pues, dejando a un lado que la demolición de una chabola no puede considerarse como un acto de destrucción de riqueza, el mantenimiento de la infravivienda dificulta la ejecución del planeamiento, por lo que el acto administrativo no puede ser suspendido, ya que ni siquiera nos encontramos ante el supuesto en que conforme con la antigua doctrina ya abandonada por este Tribunal al entender que la construcción de una chabola no es acto de uso del suelo prohibido ni permitido, es provisional y en precario, y es, al menos hasta hoy día, al parecer, inevitable, debe examinarse el ordenamiento jurídico urbanístico para tratar de deducir algún principio o criterio lógico de aplicación en este ámbito. Y al respecto, la Sala consideraba, en doctrina ya no vigente que del artículo 17 de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril (con anterioridad a ella, el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio o el artículo. 58.2 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 ) se pueden deducir los siguientes argumentos para considerar tolerable, en principio, el expresado uso del suelo: primero, que la vivienda chabola no haya de dificultar la ejecución del planeamiento o la edificación; segundo, que no suponga o implique un uso expresamente prohibido por las leyes o el planeamiento; y tercero, que cuando proceda su demolición (por no concurrir las expresadas circunstancias o cuando lo justifiquen motivos de seguridad o salubridad, o cuando los terrenos sean dominio público), no procederá indemnización alguna. Pues bien incluso con dicha doctrina favorable a los intereses del recurrente el acto administrativo no ha de ser suspendido pues la chabola no solo dificulta sino que impide la ejecución del planeamiento, el derribo esta justificado por razones de salubridad, a mas de que no constituye el domicilio habitual del recurrente, que conforme a aquella vieja doctrina era condición sine quae non para que pudiera acordarse la suspensión de la demolición. Por tanto el Recurso de apelación ha de ser desestimado, pues la sentencia impugnada realiza una correcta valoración de las pruebas practicadas y realiza una correcta selección y aplicación las normas jurídicas que precisa el supuesto de hecho enjuiciado.

DECIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don José Luis Barragues Fernández en representación de José , Olga , Claudio , María Cristina , Agustín , Esther , Jose Enrique , Maribel , Juan , Victoria , Cosme , Beatriz contra el auto dictado el día 31 de Julio de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 92 de 2.006 que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.