Sentencia Administrativo Nº 746/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5041/2003 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00746/2008

Procedimiento Ordinario número: 5041/2003

Recurrente: Andrés

Representante recurrente: CARMEN BELO GONZÁLEZ

Letrado recurrente: ELIAS LAMELA

Recurrido: CONCELLO DE BOIRO

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA Pte.

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JULIO DÍAZ CASALES

En A Coruña a veintitrés de octubre de 2008.

Vistos por esta Sala los presentes autos, seguidos por el procedimiento ordinario número 5041/2003, promovidos por el Procurador de los Tribunales D. CARMEN BELO GONZÁLEZ, actuando en nombre y representación de Andrés , defendido por el Letrado D. ELIAS LAMELA contra el CONCELLO DE BOIRO, que no se personó en el presente recurso.

Antecedentes

Primero.- Por la parte recurrente se impugnó el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Boiro de fecha de 20 de mayo de 2003, por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal, interpuesto el recurso en el plazo prefijado por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), se ordenó reclamar el expediente administrativo, publicándose anuncios en el BOP.

Segundo.- Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, en ella, después de indicar que es propietario de una finca y casa en el lugar de DIRECCION000 número NUM000 , de la parroquia de Santiago de Lampón, que cuenta con los servicios de agua potable, saneamiento, electricidad y acceso rodado por la Carretera Comarcal C-550, señaló que ya en la aprobación inicial se clasificó su parcela como Suelo Rústico de Protección de Costas (SRPC), por lo que presentó alegaciones interesando su clasificación como Suelo Urbano de Núcleo Rural (SUNR) que fue desestimada con el argumento de que la modificación de las afecciones de Costas quedan fuera de la competencia del Plan General, de modo que en la aprobación definitiva se mantuvo la clasificación como Suelo Rústico de Protección de Costas, pese a contar con todos los servicios que imponen su clasificación como urbano, por lo que considerando tal argumento erróneo, y en atención a que la finca cuenta con la totalidad de los servicios exigidos en el Art. 11 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística de Galicia y Protección del Medio Rural, termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se anule el acuerdo recurrido y se declare que el terreno propiedad del recurrente debe ser clasificado como Suelo Urbano no Consolidado o en su defecto como Suelo de Núcleo Rural por reunir las condiciones requeridas por la Ley.

Tercero.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, a la administración demandada, que no presentó escrito alguno.

Cuarto.- Por auto de 22 de octubre de 2004 se acordó recibir a prueba el recurso, una vez practicada la admitida, con el resultado que obra en autos, se declararon las actuaciones conclusas para votación y fallo por providencia de 1 de octubre de 2008.

Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todos los trámites legales.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Primero.- Limitado el objeto del presente recurso a la clasificación que merece la finca del actor, ha de recordarse que como señalaba este Tribunal en la St. de 27 de noviembre de 2005 (Ref. el derecho 2005/274909) que "...la doctrina jurisprudencial que reitera la STS de 16-3-05 reproduciendo declaraciones de otras anteriores: "las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido...", o como reiteró el T.S. en la St. de 4 de enero de 2007 (Ref. el derecho 2007/4122 ) "...el suelo urbano lo es en atención a su situación de hecho por reunir las condiciones o requisitos que antes señalaba el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 EDL1976/19979 y en la actualidad establece el mencionado artículo 8 de la Ley estatal 6/1998 ..." conviene recordar que ésta última norma estaba en vigor a la fecha de aprobación del acuerdo impugnado.

Segundo.- Pues bien, sentado lo anterior, el recurrente no ha probado de manera efectiva, por una parte, que su propiedad esté integrada en la malla urbana, como exige el apartado 1 del Art. 11 de la LOUGA , ni siquiera que cuente con los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica mediante redes públicas, como tampoco que el mismo resulte integrado en un asentamiento poblacional singularizado que merezca la consideración de núcleo rural, como exige el Art. 13 de la misma ley , cuya carga probatoria le correspondía, ya que admitida la prueba pericial propuesta que habría de aportar tales datos el recurrente omitió la provisión de fondos, lo que determinó que quedara relevado de prestar su informe, con arreglo al Art. 342.3 de la LEC , lo que determina la íntegra desestimación de la demanda.

Tercero.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA en primera instancia se impondrán las costas a la parte que sostuviere la acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARMEN BELO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Andrés , contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Boiro de fecha de 20 de mayo de 2003, por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los diez días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO DÍAZ CASALES, en audiencia pública de la Sección Segunda del TSJ de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, doy fe.