Sentencia Administrativo Nº 748/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 461/2009 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso número: 461/09

S E N T E N C I A N º 748/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Miguel Soler Margarit

Magistradas

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Dª Estrella Blanes Rodríguez

En Valencia, a 29 de septiembre del 2011

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo nº 461/09 promovido Dª Delfina , contra la resolución de 23 de febrero del 2009 de la Dirección General de la Función Publica que declaró inadmisible el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta del escrito de fecha 17.4.09, por el que solicitaba la adscripción al grupo B en los términos del Estatuto básico de la Función Publica

Habiendo sido parte en nombre y representación del Ministerio de Administraciones Públicas el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia estimando su pretensión.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo y señalando la votación para el día 27 de septiembre del 2011 teniendo así lugar.

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la pretensión de nulidad de la resolución de 23 de febrero del 2009 de la Dirección General de la Función Pública, que declaró inadmisible el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta del escrito de fecha 17.4.09 por el que solicitaba la adscripción al grupo B, en los términos del Estatuto básico de la Función Pública y que se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser adscrita al grupo B de los establecidos en el articulo 76 del EBEP , con las consecuencias jurídicas y económicas con efectos desde el uno de enero del 2008 .

La actora es funcionaria de carrera del cuerpo General de la administración del Estado Grupo C y esta clasificada en grupo C1 en la actual relación funcionarial, considerando que debió ser clasificada en el Grupo B, de acuerdo con el estatuto Básico del Empelado público 7/2007

La Resolución impugnada declara inadmisible los recurso acumulados entre ellos el de la actora , por inexistencia de actividad administrativa impugnable considerando que el escrito de la Dirección General de la Función pública, remitido a los 11.800 peticionarios era meramente informativo y el colgado en la web mera comunicación y por tanto no existe actividad administrativa susceptible de impugnación

SEGUNDO: Constan en el expediente los siguientes extremos relevantes.

1º..- No consta en el expediente, ni ha sido aportado por la actora el escrito formulando la petición de la solicitante a que se refiere el recurso de alzada interpuesto el 3.11.08 (folio 33), ni tampoco la fecha de su presentación.

2º.- Consta el recurso de alzada interpuesto por la actora el 3.11.04 que se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de su petición.

3º.- Consta en el expediente la denegación de certificación de acto presunto por considerar que la solicitud formulada por el recurrente no tiene cabida en los procedimientos Administrativos configurados por al ley, lo que impide que produzca los efectos del silencio así como dar respuesta a su petición por ser de manera palmaria y evidente contraria a la ley por incidir en materia sujeta a ley, que regule el reconocimiento de nuevos Derechos o situaciones jurídicas de los empleados públicos

Así las cosas el litigio suscitado en el presente recurso debe centrarse en la de la conformidad a Derecho de la inadmisibilidad del recurso de alzada por interponerse contra un acto no susceptible de impugnación, sin que las partes hayan alegado nada al respecto

La pretensión de la recurrente de integración de cuerpo o Escala al que pertenece en el Grupo o Subgrupo inmediatamente Superior de los dispuestos en el articulo 75 y 76 del Estatuto Básico de Empleado publico se considera por la Administración inadmisible por no tener cabida en ningún procedimiento Administrativo previsto por la ley .

Para resolver esta cuestión resulta preciso examinar el fondo del asunto y pronunciarse sobre la naturaleza de la pretensión ejercitada por la actora

TERCERO : En cuanto al fondo del asunto la actora considera vulnerados los artículos 16 ,72,75 y 76 de la Disposición transitoria Tercera de la Ley 7/2007 del estatuto básico del empleado público, la Disposición octava de la ley 30/84 de medidas de la reforma de la función pública, la normativa de equivalencias a efectos laborales de las titulaciones s, Orden Ministerial, de 26.11.75 Disposición Adicional 31 de la Ley Organiza 272006 de Educación ,Ley Orgánica 57 /2002 de las cualificaciones de formación profesional y art. 22 de la Ley de PGE 2008 y considera que la citada Disposición Transitoria Tercera del estatuto no ha resuelto la integración de cuerpos y escalas siendo temporal o momentánea, considerando que la Ley de presupuestos Generales del Estado permite la aplicación definitiva del art. 72 y 76 del estatuto básico, que no nos encontramos ante una reserva de ley sino ante la aplicación del estatuto básico y la determinación de la titulación de acceso a Cuerpo o escala .

Ahora bien partiendo de que desconocemos cual es la titulación que la actora tenia cuando ingresó en el cuerpo en el Grupo C,en el que estaba antes de la entrada en vigor del EBEP, el argumento esgrimido acerca de que se le exigió titulación de bachiller, Formación Profesional de Segundo Grado o equivalente en ampliación de la normativa vigente, si el titulo de formación profesional de Segundo grado o técnico especialista ha desaparecido y le ha sustituido el titulo de técnico Superior y ésta titulación es la exigida para el grupo B, debe ser reclasificada en este Grupo en aplicación del Estatuto , no solamente es contraria a la Disposición Transitoria Tercera del EBEP que establece la equivalencia del Grupo C con el subgrupo C1, sino que no puede serle aplicada la exigencia de una determinada titulación, para participar en un proceso selectivo para acceder a un cuerpo y escala; para modificar la clasificación en la que se encuentra en razón de la titulación exigida en el momento de su acceso a la función pública

Dicho de otra manera los requisitos de titulación son los exigibles a partir de la entrada en vigor del EBEP y no afectan a las situaciones creadas por el ingreso en la función pública al amparo de normas anteriores, puesto que si la actora accedió a la condición de funcionario, antes de la entrada en vigor de la EBEP, cumpliendo unos determinados requisitos de titulación, no ve modificada la clasificación en la escala o cuerpo en la que ingresó por el hecho de que la titulación que le fue exigida, en el supuesto que ello sea así - puesto que esta Sala desconoce la titulación que tenia la recurrente - sea la exigida para otro grupo o escala Superior , de la misma manera, que aquellos que ingresaron sin la titulación, que ahora se exige, no ven modifica su situación .

En definitiva las titulaciones que ahora exige el EBEP son un requisito para participar en un proceso selectivo a partir del momento de entrada en vigor del EBEP y por el mero hecho de tener una titulación Superior que ahora resulte la exigida para el ingreso en grupo Superior al que en su día ingreso como funcionario, no se accede automáticamente ni se puede promocionar sin mas a otra escala o grupo .

De la misma manera las equivalencias entre los títulos no son automáticas, ya que si antes se exigía el bachiller para el acceso al grupo, ahora se exige para el grupo C1 y si antes la formación profesional de segundo grado que ahora equivale a técnico superior se exigía para el grupo C ahora se exige para el grupo B

A lo expuesto debemos añadir que la Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en la sentencia 12.5.09 recurso 626 /2008, en asunto semejante referido al Grupo B y A

Primero. A efectos de resolver la cuestión planteada en el proceso resulta indispensable la reseña de los siguientes preceptos de la Ley 7/2007 , de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en lo sucesivo EBEP):

1º. Artículo 76 . Grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera

Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A, dividido en dos Subgrupos A1 y A2.

Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la Ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta.

La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso.

Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.

Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2 , según la titulación exigida para el ingreso.

C1: título de bachiller o técnico.

C2: título de graduado en educación secundaria obligatoria".

2º. Artículo 23 . Retribuciones básicas

Las retribuciones básicas, que se fijan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, estarán integradas única y exclusivamente por:

a) El sueldo asignado a cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo.

b) Los trienios, que consisten en una cantidad, que será igual para cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, por cada tres años de servicio.

3º. Disposición Transitoria Tercera . Entrada en vigor de la nueva clasificación profesional

1. Hasta tanto no se generalice la implantación de los nuevos títulos universitarios a que se refiere el art. 76, para el acceso a la función pública seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales vigentes a la entrada en vigor de este Estatuto.

2. Transitoriamente , los Grupos de clasificación existentes a la entrada en vigor del presente Estatuto se integrarán en los Grupos de clasificación profesional de funcionarios previstos en el art. 76, de acuerdo con las siguientes equivalencias:

- Grupo A: Subgrupo A1

- Grupo B: Subgrupo A2

- Grupo C: Subgrupo C1

- Grupo D: Subgrupo C2

- Grupo E: Agrupaciones Profesionales a que hace referencia la disposición adicional séptima .

3. Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el art. 18 de este Estatuto .

Segundo. De lo expuesto en dichas normas se desprende que la integración transitoria de los Cuerpos y Escalas pertenecientes al Grupo B conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública (en lo sucesivo LMRFP) que contempla la citada Disposición Transitoria Tercera, no se produce en el Grupo A previsto en el referido artículo 25 sino un Grupo A de nueva creación y características diferentes en los que se distinguen dos Subgrupos (A1 y A2) para los que el artículo 23 EBEP prevé la percepción de retribuciones básicas (sueldo y trienios) distintas.

Tercero. Lo expuesto determina que deba rechazarse la tesis del actor conforme a la que la integración transitoria del Cuerpo Técnico de Hacienda al que pertenece - clasificado en el Grupo B conforme al artículo 25 LMRFP - prevista en la Disposición Transitoria Tercera EBEP lo fue en el Grupo A a que se refiere el citado artículo 25 ; y, en atención a ello, debe rechazarse su pretensión referente a que se le abonen las retribuciones básicas previstas para dicho Grupo A en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.007 que , por las fechas de aprobación del EBEP y de su entrada en vigor (13 de mayo de 2.007), no podía contemplar la determinación de las retribuciones básicas correspondientes al Subgrupo A2. Lo que, por cierto, contempla el artículo 22.7 de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del estado para 2.008 que establece lo siguiente:

"A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, las retribuciones a percibir por los funcionarios públicos que hasta la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 han venido referenciadas a los grupos y subgrupos de titulación previstos en el art. 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública , pasan a estar referenciadas a los grupos de clasificación profesional establecidos en el art. 76 y disposición transitoria tercera de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, sin experimentar otras variaciones que las derivadas de los incrementos previstos en esta Ley. Las equivalencias entre ambos sistemas de clasificación son las siguientes:

Grupo A Ley 30/1984 : Subgrupo A1 Ley 7/2007 .

Grupo B Ley 30/1984 : Subgrupo A2 Ley 7/2007 .

Grupo C Ley 30/1984 : Subgrupo C1 Ley 7/2007 .

Grupo D Ley 30/1984 : Subgrupo C2 Ley 7/2007 .

CUARTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139.1 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Delfina, contra la resolución de 23 de febrero del 2009 de la Dirección General de la Función Publica que declaró inadmisible el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta del escrito de fecha 17.4.09, por el que solicitaba la adscripción al grupo B en los términos del Estatuto básico de la Función Publica

Sin pronunciamiento en costas

Contra esta Sentencia no es susceptible recurso ordinario alguno, a tenor de lo dispuesto en el art. 86.2 .a) L.J.C.A. .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente Administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a