Sentencia Administrativo Nº 748/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 926/2012 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 926/2012

Parte actora: Elias

Parte demandada: DIRECCIÓ GENERAL D'ENERGIA, MINES I SEGURETAT INDUSTRIAL

SENTENCIA nº. 748/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

En Barcelona, a dieciseis de octubre de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Elias , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Araceli García Gómez, y asistido por el Letrado D./ª. Carlos Badel Domingo; contra la Administración demandada: DIRECCIÓ GENERAL D'ENERGIA, MINES I SEGURETAT INDUSTRIAL, actuando en nombre y representación de la misma la Advocada de la Generalitat de Catlaunya Dª. Estrella Villares Menchón.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 15 de octubre de 2014, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 LOPJ 6/1985, de 1 de julio , se hace constar que no conformándose la Magistrada Ponente, la Ilma. Srª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT, con el voto de la mayoría expresado en el momento de la votación, el Presidente del Tribunal se turnó la Ponencia que expresa la decisión mayoritaria de la Sala, quedando en posesión de los autos a tal fin. Y una vez está firmada por el Tribunal la resolución acordada por la mayoría junto con la Magistrada discrepante, son entregados los autos a la misma para que pueda formular su voto particular en tiempo y forma.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de 4 de mayo de 2012 que dejó sin efecto la resolución que autorizó la prórroga en el servicio activo de la recurrente que es de fecha 10 de enero de 2011.

En la demanda, brevemente expuesto, se alega que la prolongación de servicio se concedió al amparo de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 7/2007 , sin objeción alguna, lo que supone un derecho adquirido que no puede dejarse sin efecto de forma unilateral; se vulnera el principio de irretroactividad de las normas; se vulnera la preceptiva motivación, según lo que se dispone en el artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992 ; se debió haber incoado un procedimiento de revisión; se vulnera el principio de buena fe y confianza legítima, según jurisprudencia que se cita. La falta de motivación de la resolución impugnada causante de indefensión y de desviación de poder. Solicitaba en base a lo expuesto que se declarase la nulidad del acto impugnado se restablezca su anterior situación jurídica individualizada.

En la contestación a la demanda, la Administración demandada interesó la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho, al haber sido dictada en el marco de la legislación que resultaba de aplicación que no es otro que el Estatuto Básico del Empleado Público y en especial la Ley 5/2012 y mas en concreto la Disposición Transitoria Novena . Se añade que no se produjo arbitrariedad alguna al estar debidamente motivada la actuación de la Administración, no constituyendo la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años un derecho adquirido del funcionario, negando asímismo cualquier infracción procedimental.

Se alega también que el demandante es funcionario estatal transferido a la Generalitat de Catalunya y por lo tanto, la rescisión de su prórroga vulnera el artículo 24.1 de la Ley 12/1983 , y debe considerarse nula, pues tampoco le es de aplicación la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 por pertenecer a un Cuerpo estatal que tiene normas específicas de jubilación.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias desestimatorias en recursos similares al presente, en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.. Por ello, en función del principio de unidad de doctrina, reproduciremos los mismos razonamientos jurídicos de dichas sentencias, entre ellas, la de 4 de octubre de 2013 y 16 de diciembre de 2013 , entre otras muchas.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias desestimatorias, en recursos con el mismo objeto que el presente, en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, por lo que en aplicación del principio de unidad de doctrina, reproduciremos los aspectos esenciales de dichas sentencias.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes litigantes, que en atención al principio de unidad de doctrina, así como por la aplicación de la legislación aplicable, no queda más remedio que desestimar la acción jurisdiccional ejercitada, por los siguientes motivos.

En cuanto al hecho de que se ha procedido a efectuar por la Administración una auténtica revisión de oficio de un acto declarativo de un derecho subjetivo como es la posibilidad de poder seguir prestando servicio activo tras la superación de la edad de jubilación, resulta también obvio que no concurre el defecto denunciado.

La posibilidad de revisión de oficio de los actos administrativos se contempla en los artículos 71 de la Ley 26/2010y 102 de la Ley 30/1992 , pero exige este procedimiento un requisito para ello, y es que aquellos incurran en causa de nulidad del artículo 62 de dicho texto normativo, debidamente apreciada por el órgano competente.

Debe anticiparse, como mas tarde se analizará, que la resolución de la prolongación del servicio activo, no es sino un mera ejecución o aplicación de lo establecido en una norma autonómica que ha adoptado una serie de medidas en atención a unas circunstancias concurrentes, dando así el acto administrativo cumplimiento a aquella por lo que difícilmente se puede afirmar que se está en presencia de alguno de los supuestos contemplados en el citado artículo.

En cuanto al fondo de la litis, y teniendo en cuenta que inicialmente se concedió a la demandante la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años, una vez llegada la edad de jubilación, debe analizarse si como cuestiona aquella, resultaba justificado dar por finalizado aquel, y si ello se ha realizado de forma arbitraria, sin motivación e incurriendo en desviación de poder.

En su momento ya el artículo 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar que la jubilación de los funcionarios públicos debía declararse de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establecía que;

'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad'.

Exceptuaba de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tuvieran normas específicas de jubilación quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Calificaba por tanto esta norma como un derecho a la prolongación en el servicio activo.

Posteriormente la Ley 7/2007 que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público en el artículo 67-3 determina que;

' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.'

No obstante, continúa diciendo el precepto;

' en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Nuevamente se reconoce la permanencia en el servicio mas allá de los 65 años.

Sobre esta Ley 7/2007 debe recordase que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso a Cataluña, le corresponde, en virtud del artículo 136-b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público, adquisición y pérdida de la condición de funcionario, situaciones administrativas, derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance ya expresado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº31/2010, de 28 de septiembre .

Sentada la competencia autonómica, debe recordarse que las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos (entre el que se encuentra la jubilación) han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103-3 de la Constitución , mediante normas con rango de Ley, y así se acogió en su momento en el DL 1/1997 de Refundición de determinados texto legales vigentes en Cataluña en materia de función pública y cuyo artículo 38-1 decía que;

' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente prevista. Podrá prolongarse la situación de servicio activo, con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación'.

Situados en este contexto de normas, el DL 1/1997 y la Ley 7/2007, se acordó el 15 de Septiembre de 2011 la prórroga en el servicio activo de la actora tras la solicitud formulada por la misma.

Acontece sin embargo que con posterioridad,el 24 de Marzo de 2012, estando la actora en dicha situación de prórroga, entró en vigor la Ley 5/2012de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.

En el Preámbulo de la norma se indica que;

' Cataluña, como todas las economías de su entorno, sufre las consecuencias de la crisis económica y financiera internacional. Precisamente, los problemas estructurales de la economía catalana que han conducido a esta crisis y sus repercusiones ilustran la necesidad urgente de algunas de las medidas adoptadas en las disposiciones de la presente ley. Por este motivo, algunas medidas se dirigen a incrementar los ingresos -entre estas, las medidas tributarias recogidas en los títulos I y III-, y otras tratan de reducir el gasto público, fundamentalmente las que recoge el título II, que pretenden una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana.

...El contexto actual obliga a hacer un esfuerzo importante de contención del déficit y de ajuste del gasto público'.

El artículo 96 de la Ley relativo a Modificación del texto refundido de la legislación en materia de función pública introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 cuyo contenido queda así del siguiente modo:

' La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria'.

Se añade además, un apartado, el 3, al citado artículo 38 del Decreto Legislativo con el siguiente texto:

'3. El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas.'

Se introduce así una importante novedad en el precepto respecto de la prórroga en el servicio activo que se convierte en mas rigurosa al exigir la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que deben darse no sólo en el propio funcionario, sino que también afectan a la propia organización administrativa.

Pero es que además, especial y decisiva relevancia, tiene en el presente caso la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que;

' Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

La razón de esta Disposición debe encontrarse tal y como se ha indicado en las medidas de contención antes mencionadas derivadas de la crisis económica y que son una de las finalidades mas importantes perseguidas por esta Ley 5/12.

Tanto de lo establecido en la Ley 7/2007 (artículo 67-3 ), como en el artículo 38 del DL1/1997 , en su redacción actual tras la modificación operada por el artículo 96-2 de la Ley 5/12 , y de la Disposición Transitoria Novena puede afirmarse sin género de duda que ha sido respetado en todo momento el orden competencial que en esta materia establece la Constitución , y si bien de estos preceptos se desprende la posibilidad de prolongación en el servicio activo, no lo es menos, que a raíz de las variaciones operadas esta se ha regulado en forma muy restringida y a los concretos casos contemplados en la Disposición Transitoria.

Y no solo para los supuestos que puedan presentarse en el futuro, en los tres años siguientes a la entrada en vigor de la norma, en que la pauta será la no prolongación en el servicio, sino también para aquellos otros en que como sucede con la parte recurrente, ya tenía reconocida la prórroga en el servicio activo, disponiéndose de forma taxativa, su resolución en el plazo de seis meses, con la excepción de que fuera necesario su mantenimiento (en este caso de la prórroga) para causar derecho a la pensión de jubilación o por concurrir causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Así si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales, no habrá sino de proceder la resolución de la prórroga acordada antes de la Ley 5/12habiendo actuado en consecuencia la Administración.

Resolución por tanto, que al margen de la excepcionalidad señalada, se formula según el redactado de forma automática y desvinculada, en supuestos como el enjuiciado de cualquier circunstancia personal del afectado.

Al hilo de lo dicho en el anterior fundamento jurídico, es este el momento oportuno para hacer alusión a la vulneración del derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical como garantía institucional de las condiciones de trabajo referida por la demandante.

Por lo que se refiere a la negociación colectiva y libertad sindical, como puso de manifiesto la Administración en el escrito de contestación, es este un tema que no sería preciso tratar ya que se ha producido una aplicación directa de la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/12 , pero es que además ha sido resuelto en numerosas sentencias tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Así el primero de ellos ha venido a establecer la primacía de la norma sobre el derecho a la negociación colectiva y libertad sindical contenido en el artículo 37 de la Constitución .

Dispone a título de ejemplo el Auto Nº 34/2005 que;

' Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3 CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de ley, y así este Tribunal en su STC 210/1990, de 20 de diciembre , estableció, con cita de las SSTC 58/1985, de 30 de abril , 177/1988, de 10 de octubre , y 171/1989, de 19 de octubre que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las leyes, de tal modo que: 'Elart. 37.1 CE, ni por sí mismo ni en conexión con el art. 9.3 CE , puede oponerse o impedir la producción de efectos de las leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador' (FJ 3). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria, requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes'.

Se planteó igualmente la infracción de este derecho con ocasión de la cuestión de inconstitucionalidad formulada contra el Real Decreto Ley 8/2010 por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y que modificaba algunos de los preceptos de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado, estableciendo una disminución de las retribuciones de los funcionarios de la Administración del Estado, habiendo resuelto el Pleno del Tribunal Constitucional en Auto de 7 de Junio de 2011 que;

'.. del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida ( STC 210/1990, de 20 de diciembre , FF JJ 2 y 3), insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario (ibídem; en el mismo sentido, SSTC 177/1988, de 10 de octubre , FJ 4 ; 171/1989, de 19 de octubre , FJ 2 ; 92/1994, de 21 de marzo , FJ 2 ; 62/2001, de 1 de marzo , FJ 3; ATC 34/2005, de 31 de enero , FJ 5)'.

Los razonamientos contenidos en estas resoluciones son suficiente razón para desestimar al igual que los restantes analizados, este motivo de oposición.

Cabe por tanto extraer una primera y principal conclusión, y es que existe plena cobertura legal para dejar sin efecto una prolongación en el servicio activo que si bien inicialmente pudo estar justificada, ha dejado de serlo atendidas las especiales circunstancias que han motivado la modificación.

En este sentido es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de modificar por ley derechos inicialmente reconocidos cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias económicas, que es lo que en definitiva aquí ha sucedido.

Esta primera conclusión lleva igualmente a alcanzar otra también importante y es que no incurre la Administración en arbitrariedad ni falta de motivación, ni en consecuencia en desviación de poder porque en la resolución impugnada se indica expresamente que la resolución de la prórroga se produce por aplicación de la Disposición Transitoria Novena, habiendo autorizado el Gobierno el 24 de Abril de 2012 la resolución de las prolongaciones, y dicha decisión no afecta exclusivamente a la recurrente, sino a todos aquellos que se encuentran en igual situación a la misma no habiendo actuado la Administración con una finalidad distinta a las previsiones de la ley.

Y en este sentido, y buena prueba de ello, resulta ilustrativa la prueba aportada por la Administración acreditativa de que durante el curso 2011-2012 el número de funcionarios docentes que causaron baja en sus respectivos Cuerpos por motivo de jubilación fueron 1.420 personas, incluidas las jubilaciones a 31 de Agosto de 2012 (como la de autos) por finalización de la prolongación del servicio activo, y de 3092 persona para el curso 2012-2013.

De igual modo, se acompañó certificación de la Subdirectora General de Gestión de Personal Docente de 12 de Julio de 2012 en la que se explicitaba que el número de funcionarios docentes en situación de prolongación en el servicio activo a jubilar el 31 de Agosto de 2012, era de 128 lo que suponía un ahorro en concepto de retribuciones de 23.354.803 euros atendido el momento en que se hubiera producido la finalización del servicio, estableciéndose un coste anual de estos puestos de trabajo de 4'7 millones de euros.

Se ha operado en definitiva, una racionalización de los recursos humanos y ello es independiente, (y sin afectación a la finalidad perseguida por la Ley), de la correcta y adecuada prestación del servicio docente.

Por último, resulta importante por último, indicar que la prolongación en el servicio activo, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades o condiciones afectantes a la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias Nº108/1986, de 29/julio , 99/1987 , y 70/1988 , al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, lo cual resulta trasladable al supuesto de autos, si bien no tiene la misma entidad el acortamiento de la edad de jubilación, que su prórroga, entendió a los efectos de lo que en este caso interesa, que los mismos no vulneraban los artículos 9-3 , 33-3 y 35 de la Constitución , por cuanto no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien, añaden que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes, que es lo que ha acontecido en este caso.

Por lo tanto, Ttampoco la pretensión podría estimarse por cuanto no hay viso alguno de inconstitucionalidad ni tampoco de contradicción con el Derecho comunitario. Además, como ha dicho el TS ( STS de 28.4.1998 ) no hay derechos adquiridos del funcionario al mantenimiento del régimen vigente en cada momento sino que su estatus funcionarial (exceptuando el derecho a la función y a la percepción global de su retribución) será el que en cada momento se derive de su norma rectora, a la que no puede oponerse como límite ni el interés del funcionario ni tampoco la norma precedente. También se cita la STS de 12.9.2003, rec c-a 129/2002 , STS de 15.11.2002 rec c-a 4/1999 y la importantísima STC 99/1987 en cuanto a la naturaleza de la relación estatutaria de los funcionarios públicos que no puede definirse como inmodificable. Conforme hemos expuesto con anterioridad, la norma autonómica ahora cuestionada sería objetable constitucionalmente por desconocer la norma básica estatal si la misma comportara una quiebra significada de la mencionada regla básica, de modo que pusiera en cuestión la regulación que, sobre la jubilación del personal estatutario ha fijado el legislador básico. Sin embargo, conviene advertir que los cuatro elementos que integran la base estatal del segundo párrafo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 no se ven contradichos por la regulación autonómica, que perfila así un elemento que estaba ya incluido en la norma estatal, el interés en cesar la relación estatutaria a partir de una determinada edad del personal. Así, debemos partir de la premisa fundamental de que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional, correspondiéndole a la Administración valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prórroga. Esto es, ante la solicitud del interesado, la Administración debe pronunciarse sobre su concesión o denegación en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, sin que, por lo demás, pueda sostenerse que las decisiones en torno a la planificación y organización de los recursos humanos no hayan de tener necesariamente en cuenta, entre otros factores, las disponibilidades presupuestarias, a las que hace expresa mención en la exposición de motivos de la Ley 5/2012. Es decir, dicho artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece un criterio para determinar o decidir el contenido de la concreta resolución que debe adoptarse, pero eso no significa que ese criterio sea el único y excluyente, ni que el mismo no pueda ser modulado por el legislador autonómico competente por razón de la materia. La base estatal establece una regla con vocación de aplicación uniforme en todo el territorio nacional, siempre dejando un margen de actuación a las Administraciones competentes para adecuar tal aplicación a las necesidades existentes, cohonestando la finalidad del servicio público de salud y su carácter esencial para la población, con las necesidades organizativas en un contexto como el presente de restricción y racionalización del gasto público que determina la necesidad de adoptar «una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana», tal como la ya citada exposición de motivos de la Ley 5/2012 pone de manifiesto.

En relación a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador objeto de pretensión subsidiaria. No estamos ante el procedimiento adecuado para resolver esta cuestión ya que la Administración no ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y, por tanto, no existe una resolución administrativa expresa o presunta contra la que se pueda accionar por la actora en la vía jurisdiccional Esta pretensión se tendría que inadmitir de conformidad con el artículo 46.1 y 69.c) LRJCA .

Por otra parte la mención de la base estatal a los planes de ordenación de recursos humanos no puede ser entendida en un sentido excluyente de la intermediación del legislador autonómico, el cual, en ejercicio legítimo de sus competencias de desarrollo normativo en relación con el personal estatutario, podrá, como efectivamente ha hecho, condicionar la actuación de la Administración sanitaria a la hora de planificar sus recursos humanos, estableciendo criterios normativos que, incorporados a los instrumentos de planificación de los recursos humanos, hayan de regir las decisiones de la administración sanitaria en relación con la permanencia en el servicio activo del personal estatutario que ha superado la edad prevista para jubilación.

En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Resulta lógico entender que al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo, se le generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto coartadas (si bien muy limitadamente, al estar interesada en tramitar la jubilación antes de alcanzar el periodo máximo que inicialmente le fue reconocido), y que le pueden afectar personalmente, pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público.

Asimismo, no concurren los requisitos de la pretendida desviación de poder, ni tampoco se aprecia infracción material o formal que permita fundamentar una declaración jurisdiccional en el sentido postulado de la demanda, de anular la resolución administrativa impugnada. La resolución está suficientemente motiva, aunque de forma parca, pero contiene los elementos necesarios para que el interesado conozca el motivo de su contenido y parte dispositiva o resolutoria de la misma

Por todo ello, es procedente desestimar el recurso entablado y en cuanto a las costas, aún atendida la fecha de presentación del mismo, estando vigente la Ley 37/2011 que modifica el régimen de imposición de costas, no procede hacer imposición de las mismas, atendida la complejidad jurídica de las cuestiones debatidas.

Fallo

1.- Desestimar el recurso y confirmar la resolución administrativa impugnada.

2.- No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 260.1 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL , FORMULA LA MAGISTRADA ILMA. SRA. Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT, AL DISENTIR DE LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 16 DE OCTUBRE DE 2014 EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 926/2012.

Primero.-Sin perjuicio del respeto que me merece la decisión del Tribunal, discrepo de parte del contenido de la Sentencia nº 748/2014, de 16 de octubre de 2014, que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Elias que, en relación con el Acuerdo dictado en fecha 25 de septiembre de 2012 por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña, por el cual se autoriza el mantenimiento de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del recurrente, hasta como máximo el 31 de diciembre de 2012.

En este caso, el recurrente Ingeniero y funcionario de carrera del Cuerpo de Titulación Superior de la Generalidad de Cataluña, ocupaba una plaza de Subdirector General de Energía desde el 8 de octubre de 1992, hasta la fecha de su jubilación (nivel 30, grupo A).

El actor solicitó en fecha 14 de abril de 2011, la continuación en el servicio activo en la Administración pública hasta los 70 años al serle otorgada por Resolución de la Dirección General de la Función Pública, de 25 de febrero de 2011 (pag. 2 del EA).

En fecha 4 de mayo de 2012 recibió un escrito del Secretario General del Departamento de Empresa y Ocupación en el que se le comunicaba que se iba a dejar sin efecto la prolongación y se declararía la jubilación a 24 de septiembre. Contra este escrito presentó una solicitud. El 18 de julio de 2012, recibió el Acuerdo del Gobierno objeto del presente.

Segundo.-Admitiendo y compartiendo los datos fácticos y parte de los razonamientos jurídicos de la Sentencia, expongo mis razones para discrepar de la decisión mayoritaria:

A. Es un hecho admitido, y así se desprende de la relación de la Resolución impugnada, que el recurrente solicitó la prolongación hasta los 70 años, la cual le fue concedida hasta que se dictó el Acuerdo ahora impugnado.

B. En su aspecto sustantivo, la Resolución originaria, se motivó sustancialmente en la entrada en vigor de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, en concreto en la aplicación al recurrente de la Disposición Transitoria 9 ª, con el consiguiente cese de efectos de la prolongación de la permanencia en el servicio activo (folio 54 del EA).

No es menester transcribir la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012, de 20 de marzo .

Una de las consecuencias del acto impugnado fue la jubilación forzosa del demandante, con efectos a 31 de diciembre de 2012.

Estamos pues ante un acto que deriva directamente de lo establecido en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 5/2012 y así se reconoce por la Administración en la contestación a la demanda.

C. El Acuerdo de prolongación y la consiguiente jubilación hasta el 31 de diciembre de 2012, objeto del presente, se viene a justificar en la DT citada, en la potestad de autoorganización y en la necesidad de contener el gasto público.

Esta potestad por ser una actividad discrecional ha de ejercerse en el marco de las necesidades de la organización para la prestación del servicio público.

Ello también se desprende del comunicado en relación con la amortización de puestos de trabajo vacantes consecuencia de la jubilación en aplicación del Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, de 28 de febrero de 2012, aportado por la Administración como doc. nº 3 que hace referencia, en relación con los puestos que tengan naturaleza estructural, a la amortización de otro puesto de trabajo del mismo grupo de titulación del cuerpo o categoría.

La Administración en su certificación que obra en el doc. nº 4 pone de relieve que el puesto de trabajo que ocupaba el recurrente no se ha amortizado, y para compensar su permanencia amortizaron el puesto de Titulado Superior, Ingeniero de Minas, Grupo A (código NUM000 ) que se dio de baja del presupuesto. No obstante, según el doc. 5, el conjunto de los proyectos, actividades y funciones desempeñadas por el Subdirector General de Energía han sido asumidas por el conjunto de la estructura de la Dirección General. Y en el momento en que se expidió la certificación, la plaza de Subdirector General de Energía, estaba cubierta por otra persona que ejercía las funciones propias del puesto de trabajo. Por lo demás, el coste retributivo de los puestos ocupados por personal a quien le fue resuelta la permanencia en el servicio activo y fue declarada su jubilación forzosa por edad, desde el 24 de marzo de 2012, es de 4,7 millones de euros anuales.

Como he dicho en otros Votos Particulares anteriores 'D. La Disposición Transitoria 9ª de la Ley 5/2012 , admite dos excepciones, siendo una de ellas '...o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas [autorizaciones a la prolongación] o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos' sin que se ofrezca ningún criterio concreto al ejecutivo para su correcta determinación.

E. Instado el control de la legalidad de la actividad administrativa, corresponde a los Tribunales examinar si la aplicación de la norma es o no conforme a Derecho, así como si se han respetado los principios de igualdad, seguridad jurídica, equidad, proporcionalidad e interés general, conjugando las necesidades de servicio público a cumplir que conllevan el ejercicio de competencias sustanciales de las Administraciones Públicas, de tal modo que se haga patente que concurren las causas o presupuestos concretos de aplicación de la norma.

En definitiva, incluso ante una reducción de personal impuesta en los términos que resulta de la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 5/2012 , por motivos de la grave situación económica, los Tribunales han de comprobar el sometimiento a la legalidad de dicha actividad administrativa y apreciar, en consecuencia, la conformidad a Derecho por existir razones o causas de tipo organizativo que justifiquen las medidas acordadas así como que la elección de una entre varias de ellas es la más adecuada a los medios que persiguen ( STS de 20 de diciembre de 2011 y 6 de abril de 2012 ).

F. Es cierto que no estamos ante una relación de empleo sometida a la legislación laboral, pero también lo es que, precisamente por ello, el funcionario se halla sujeto a un estricto régimen estatutario, en especial de incompatibilidades, que reduce las posibilidades de obtener otros recursos o una mayor proyección o carrera profesional. Y qué duda cabe que la revisión de una prolongación ya autorizada puede tener efectos importantes en la atención a las necesidades diarias y al proyecto de vida de la persona afectada. Con mayor razón si se tiene en cuenta que ha sido adoptada de forma sorpresiva y restrictiva de derechos. Es más, la declaración de jubilación le impedirá mejorar su pensión, al amparo de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (art. 3.Cuatro ) así como aplicarse determinados beneficios fiscales en su declaración de IRPF.

G. Aunque parece, prima facie, que aquellas medidas que permitan adelgazar el empleo público se hallan en la dirección de encauzamiento de la crisis económica y en consecuencia hasta el momento las previsiones que se hallan en esta dirección han sido revalidadas, entiendo que los objetivos de la Directiva 2000/78/CE permiten expresar dudas cuyo planteamiento habría de hacerse por el juez nacional comunitario al Tribunal de Justicia de la Unión Europea al ser éste el máximo intérprete de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y garante de una aplicación e interpretación uniforme en el marco de la Unión; todo ello teniendo en cuenta la primacía del Derecho de la Unión en esta materia.

H. Por otra parte, la Disposición Transitoria de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, es una norma excepcional que, además de atribuir directamente unas potestades a la Administración en su aplicación, afecta a otras normas del régimen estatutario de los funcionarios, en concreto a la normativa básica del Estado ( art. 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ) y a la normativa autonómica ( art. 96 del Decreto legislativo 1/1997, de 31 de octubre ) lo que aconseja una aplicación ajustada a los criterios -imprecisos- pero criterios en definitiva que marca el legislador con el fin de controlar también una aplicación correcta de la norma.

I. Me remito y sumo también a los votos particulares formulados a la Sentencia nº 346/2014 de fecha 15 de mayo (recurso 308/2012); Sentencia nº 361/2014, de 22 de mayo de 2014 (recurso 946/12); Sentencia nº 449/12, de 22 de mayo (recurso 946/2012); Sentencia nº 449/2014, de 19 de junio (recurso 488/12), Sentencia nº 546, de 15 de julio (recurso nº 715/2012) y Sentencia nº 560, de 16 de julio (recurso 726/2012), entre otros anteriores y posteriores que no es menester reseñar.

III .- Como conclusión, y teniendo en cuenta los argumentos manifestados por las partes y los que resultan de los votos particulares a las Sentencias citadas, efectúo las siguientes consideraciones:

- En primer lugar, de la lectura de la Disposición Transitoria Novena de la Ley que nos ocupa cabe destacar que aísla un segmento de empleados públicos que no podrán obtener la prórroga a la jubilación, por razón de edad ligada a la fecha de su nacimiento (aquellos que, menores de 70 años, cumplan o hayan cumplido los 65 años dentro del periodo transitorio de tres años de vigencia de la disposición), salvo que quepan dentro de la excepción contenida en la propia norma cuya concreción se traslada al ejecutivo y que se ven sorprendidos por la revocación de la prolongación. Además, como ya se ha apuntado, no se podrán beneficiar de un incremento de pensión, recogido en la Ley 40/2007.

- Como nos dice la STJUE, de 26 de septiembre de 2012 (Sala Segunda) Caso Dansk Jurist - og Økonomforbund contra og Sundhedsministeriet:

'Tanto del título y de la exposición de motivos como del contenido y de la finalidad de dicha Directiva se desprende que ésta tiene por objeto establecer un marco general para garantizar a todas las personas la igualdad de trato «en el empleo y la ocupación», ofreciéndoles una protección eficaz contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos mencionados en su artículo 1, entre los que figura la edad (véase la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Hennings y Mai, C-297/10 y C-298/10, Rec. p. I-7965, apartado 49)...'

'En virtud de dicha disposición, el «principio de igualdad de trato» debe entenderse como la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos contemplados en el artículo 1 de la citada Directiva, entre los cuales figura la edad. El artículo 2, apartado 2, letra a), de ésta precisa que, a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo 2, existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra que se halle en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 de la referida Directiva.'

'La estructura general y la finalidad de la Directiva 2000/78 corroboran dicha conclusión. En efecto, la citada Directiva concreta en el ámbito del empleo y la ocupación el principio de no discriminación en función de la edad, considerado un principio general del Derecho de la Unión (véase, en ese sentido, la sentencia de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07 , Rec. p. I-365, apartado 21). La prohibición de toda discriminación, en particular por razón de edad, se ha incorporado al artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que, desde el 1 de diciembre de 2009, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados.'

'En virtud del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, una diferencia de trato por razón de edad no constituye una discriminación si está justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.'

- En este caso el diferente trato se justifica en el acto impugnado exclusivamente en la aprobación y entrada en vigor de la Ley 5/2012, trasponiendo la Disposición Transitoria 9 ª. Es en la contestación a la demanda cuando se argumenta en una necesaria minoración del gasto público, tal como recoge la exposición de motivos de la ley. Pero no podemos olvidar que la citada Directiva exige que ante cada discriminación concreta estemos ante una finalidad legítima para no entender discriminatoria una diferencia de trato por motivos de edad (entre otros).

Y esta finalidad para ser legítima, entiendo que debe atender también a la igualdad en la distribución de las cargas públicas de manera que, de no ser así, cualquier sacrificio particular que exceda del general quede plena y legalmente justificado. Ello se relaciona con la motivación a la que me referiré más adelante.

- A mi juicio, no es posible apreciar esta igualdad en la distribución cuando afecta temporalmente a personas muy concretas (aquellas que durante los tres años siguientes hayan solicitado y obtenido o soliciten la prolongación) las cuales abandonan forzosa y definitivamente el mercado de trabajo en el empleo público sin haber tenido tiempo de tomar medidas, y respecto de las cuales la Administración no establece ninguna medida transitoria, en particular de naturaleza económica y financiera, que permita paliar las consecuencias perjudiciales de esta índole, teniendo en cuenta la reducción de ingresos que supone la pensión de jubilación en nuestro actual sistema de pensiones, en palabras del Tribunal de Justicia Europeo.

En este sentido, cabe subrayar como lo hace la Directiva que el empleo y la ocupación son elementos que garantizan la participación plena de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural, así como su desarrollo personal, subrayando la necesidad de prestar atención a la prolongación de la vida activa, entendiendo tanto la pública como la privada.

- Por otra parte, tanto del título y de la exposición de motivos como del contenido y de la finalidad de dicha Directiva se desprende que ésta tiene por objeto establecer un marco general para garantizar a cualquier persona la igualdad de trato «en el empleo y la ocupación», ofreciéndole una protección eficaz contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos mencionados en su artículo 1, entre los que figura la edad (véase la sentencia de 12 de octubre de 2010 , Ingeniørforeningen i Danmark, C-499/08 , Rec. p. I-0000, apartado 19).

Según el artículo 3, apartado 1, letra c), de la propia Directiva, ésta se aplica a todas las personas, es decir tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con, entre otros extremos, las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido. ( STJUE, de 13 de diciembre de 2011Caso Prigge y otros (Gran Sala) Caso Reinhard Prigge y otros contra Deutsche Lufthansa AG).

- En relación con las SSTC 108/1986, de 29 de julio ; 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 de abril , que se citan en la Sentencia, he de manifestar lo siguiente:

La primera, la STC 108/1986 hace referencia a un supuesto distinto, la jubilación anticipada de jueces y magistrados a los 65 años de edad frente a la vigente con arreglo a la normativa anterior, de 70 años.

En este caso, no debemos olvidar lo siguiente: a) Que a la hora de decidir se tuvo en cuenta que la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, contenía una disposición transitoria, la 28ª, que articulaba un 'régimen escalonado' para la entrada en vigor del art. 386; b ) Que se fundamentó la constitucionalidad de la norma en que 'las disposiciones impugnadas para nada alteran situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limitan a establecer para el futuro la consecuencia jurídica (la jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinadas edades) que aún no ha tenido lugar respecto a los sujetos afectados'; y c) Que tampoco se apreció discriminación 'dado el carácter general de la medida adoptada ya que normas análogas se han establecido para todos los funcionarios que no tenían señalada una edad de jubilación igual o inferior a los 65 años', situación distinta a la presente que solo afecta a un segmento de la población (y sin contar, además, las posibles excepciones).

La STC 99/1987 , se refiere a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en concreto a la posible inconstitucionalidad del art. 33. Igual que en el caso anterior, esta Ley contenía una Disposición Transitoria (Novena) que incluía una tabla escalonada para la aplicación del nuevo régimen de jubilación (que entró en vigor a partir del 1 de octubre de 1987).

Y la STC 70/1988 , examina la constitucionalidad del Real Decreto Ley 17/1982, de 24 de septiembre, que prevé también un calendario escalonado para la entrada en vigor de su nuevo régimen de jubilación (art. 2 º).

Por último, estamos ante normas que, además de contener un régimen transitorio con la finalidad de paliar los efectos adversos del anticipo de la jubilación (y en algún caso ayudas mínimas para paliar sus efectos), son todas leyes anteriores a nuestra entrada en la UE.

VI.-Es cierto que el Tribunal de Justicia Europeo solo decide sobre la interpretación del Derecho comunitario pero entiendo que sí cabe, dentro de sus competencias, examinar si una medida concreta y excepcional adoptada por un derecho nacional se ajusta o no a la finalidad de una Directiva comunitaria que prohíbe la discriminación por razones de edad y persigue el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y para fomentar la diversidad en el mismo, sin que la exposición de motivos de la Ley 5/2012 razone la compatibilidad con la Directiva 2000/78, esto es que la medida adoptada es un medio adecuado y necesario para lograr un objetivo legítimo en el sentido del artículo 6, apartado 1 , de dicha Directiva.

Por lo demás, el Tribunal de Justicia Europeo aprecia de oficio su propia competencia empezando por examinar si la cuestión controvertida en el asunto principal, en virtud del cual se alega la discriminación, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva en cuestión.

Dado que el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2000/78 permite a los Estados miembros establecer una excepción al principio de no discriminación por motivo de edad, dicha disposición debe interpretarse de modo restrictivo ( sentencia de 12 de enero de 2010, Petersen, C-341/08 , Rec. p. I-47, apartado 60 y Sentencia de 26 de septiembre de 2013, Caso Dansk Jurist- og Økonomforbund, Sala Segunda, apartado 41).

En ningún caso un eventual planteamiento de la cuestión prejudicial implica negar la amplia facultad de apreciación de los Estados miembros de primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral y de definir las medidas que les permitan lograrlo ( sentencia de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C-411/05 , Rec. p. I-8531, apartado 68 y 26 de septiembre de 2013, Caso Dansk Jurist- og Økonomforbund, apartado 50) y menos aún limitar su defensa de la razonabilidad de la medida, es decir, que la medida no resulta manifiestamente inadecuada para alcanzar los objetivos legítimos así como que dicha medida no va más allá de lo necesario para alcanzar tales objetivos o, si se prefiere, que los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida pueden alcanzarse por medios menos limitativos de derechos, pero igualmente adecuados.

V.-Retomando la necesidad de motivación que ya ha sido expresada en el punto tercero cabe destacar que el Tribunal Supremo ya ha resaltado la necesidad de motivación al caso concreto en el marco de la prolongación en el servicio activo otorgada por dos años en sentencia dictada en autos de recurso de casación 1699/2012 al decir que 'Esta Sala considera que era obligada la atención al hecho de que el solicitante disfrutaba de una prórroga y que la Administración debía haber contemplado dicha prórroga en forma expresa y pronunciarse debidamente sobre ella', añadiendo que 'Su omisión nos lleva a declarar la nulidad de la declaración de jubilación aquí recurrida y a indemnizar al recurrente por la jubilación indebida en los términos que vamos a indicar'. Ausencia de motivación que llevó también al TS a dar razón, desestimando la casación, a la pretensión del actor impugnando la denegación de prolongación con base a un PORH cuando la especialidad que recogió la Administración (medicina interna frente a neurología) no era aquella que le pertenecía (rec. casación 2391/2012).

En igual sentido entiendo que no basta referirse a la mera existencia de una Disposición Transitoria que permite resolver las autorizaciones ya concedidas y no autorizar prolongaciones en el servicio activo durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley controvertida sin apoyo al supuesto concreto analizado dado que, centrándonos en el primero de los supuestos que es el que aquí analizamos, su afirmación contraria significaría que la prolongación se hizo sin necesidad alguna de los servicios que el funcionario había de prestar contraviniendo así la presunción de legalidad y acierto de los actos administrativos. Por ello, hemos de partir de que aquella necesidad se hallaba presente pues de otro modo las facultades de autoorganización de la Administración se habrían ejercitado con la previsión de amortizar el puesto.

Si ello no ha sido así, ha de justificarse en qué medida el puesto hasta entonces ocupado no debe ser cubierto con los fondos públicos que los ciudadanos aportan a la Administración para la atención de las necesidades o servicios públicos que ésta asume.

A ello cabe añadir que las necesidades de tipo económico han llevado efectivamente a tomar diversas medidas a la Administración que han sido validadas por los tribunales como por ejemplo medidas de contención en relación al personal interino, las cuales han supuesto una reducción en el coste salarial pero no una eliminación drástica del mismo, como es el caso, por lo que respetaban el principio de proporcionalidad.

Ante una solicitud de prolongación en la vida laboral en los términos antes dichos (con limitación en las retribuciones derivada de la aplicación de los Presupuestos así como del régimen de incompatibilidades aplicables a todos los funcionarios públicos) entiendo que razones de motivación y racionalidad, que siempre van juntas, podrían haber contemplado, cuanto menos, aquella forma escalonada de progresiva salida de la vida laboral y progresiva entrada en la jubilación. Progresividad que se adoptó para los funcionarios interinos y que esta Sala confirmó en sentencia dictada en autos nº 207/12 .

De no ser así y ante iguales circunstancias de crisis económica se ha optado en los supuestos de personas de mayor edad por una limitación sin paliativos.

VI.-En relación con la seguridad jurídica, hemos de tener en cuenta que el recurrente tenía reconocida -por un acto firme- la prolongación en el servicio activo.

Estamos pues ante una aplicación retroactiva de una norma con rango de ley a una situación consolidada por un acto firme.

El principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la CE ha sido objeto de interpretación tanto por la Jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea como por nuestro propio Tribunal Constitucional.

A modo de ejemplo, podemos citar la STJCE, de 13 de enero de 2004 (Caso Gesamtbetriebsrat der Kühne & Nagel AG & Co. KG y otros contra Productschap voor Pluimvee en Eieren) que nos recuerda que la seguridad jurídica es uno de los principios generales reconocidos por el Derecho comunitario y que la firmeza de una resolución administrativa, adquirida al expirar los plazos razonables de recurso o por agotamiento de las vías de recurso, contribuye a dicha seguridad. Del mismo modo, se puede citar la STJCE de 3 de septiembre de 2009 (Caso Amministrazione dell'Economia e delle Finanze y otros contra Fallimento Olimpiclub Srl ) a sensu contrario.

Y, por todas, la STC 45/1989, de 20 de febrero , que indica que 'entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptible de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquéllas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC ), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 C. E .), las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría -como con razón observa el representante del Gobierno- un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales.' En consecuencia, entiendo que, por un lado, la revocación de la autorización ya concedida ha sido una actuación sorpresiva y vulneradora del principio de confianza legítima y, por otro, la existencia de un acto firme de autorización de la prolongación en el servicio activo, acto declarativo de derechos con efectos favorables para el interesado, constituye un obstáculo jurídico para la aplicación automática de la Ley 5/2012, de 20 de marzo.

Por todo ello entiendo que debió ofrecerse a las partes y al Ministerio Fiscal el trámite de audiencia preceptivo y plantearse la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo dado que la Disposición Transitoria 9ª establece una diferencia de trato por razón de edad cuya exclusiva finalidad económica puede no cumplir los objetivos de la Directiva Comunitaria en los términos que han sido expuestos y la actuación administrativa ha sido sorpresiva y pudiera vulnerar el principio de seguridad jurídica.'

Estos mismos razonamientos y la conclusión a la que llego son, en lo sustancial, aplicables a este caso.

Barcelona, a veintiuno de octubre de 2014.

Fdo. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 4 DE NOVIEMBRE DE 2014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.