Sentencia Administrativo Nº 748/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 464/2012 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0004683

Recurso nº 464/2.012

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: 'Expal Disposal & Recovery, S.A.' (Proc. D. Jaime Briones Méndez)

Demandado: Ministerio de Defensa (Abogado del Estado)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM.748.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Dª. Margarita Pazos Pita

En Madrid, a treinta de Diciembre del año dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 464/12 formulado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez en nombre y representación de 'EXPAL DISPOSAL & RECOVERY, S.A.', contra Resolución de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra de 4 de Octubre de 2.011 sobre adjudicación de acuerdo marco de expediente de contratación de 'Desmilitarización de munición, minas y explosivos inútiles y obsoletos existentes en BIAMUN,S del Ejército de Tierra'; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE DEFENSA representado por Abogado del Estado. La cuantía del recurso no se ha determinado.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la mercantil 'Expal Disposal & Recovery, S.A.' se impugna la Resolución de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra de 4 de Octubre de 2.011 por la que se acuerda adjudicar a la empresa 'UTE Ibatech Tecnología SLU/Esplodenti Sabino SRL' el Acuerdo Marco del expediente de contratación nº 20911201190100 de 'Desmilitarización de munición, minas y explosivos inútiles y obsoletos existentes en BIAMUN,S del Ejército de Tierra' por un valor estimado del contrato de 3.220.338'98 € (IVA excluido).

En la demanda se solicita que con anulación de la resolución impugnada se declare el derecho de la recurrente a la adjudicación del Acuerdo Marco licitado en el expediente de contratación de referencia, así como a la adjudicación de todos los contratos de servicios de desmilitarización que puedan adjudicarse al amparo de tal Acuerdo Marco, y condenando a la Administración demandada a abonar a la recurrente una indemnización por importe del 10% de todos los contratos de servicios de desmilitarización que hayan podido adjudicarse al amparo del Acuerdo Marco.

Los motivos de impugnación articulados por la mercantil recurrente se sintetizan, de un lado en la falta de habilitación empresarial o profesional de las dos empresas integrantes de la UTE adjudicataria para la realización del objeto de la licitación, al no contar con las autorizaciones administrativas exigidas legalmente para la realización de la actividad de desmilitarización de que se trata; y de otro lado en la falta de aportación por tales empresas de la certificación de calidad requerida para acreditar la solvencia técnica para aquella actividad.

SEGUNDO .- Por el Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, se ha opuesto la inadmisibilidad del recurso contencioso por extemporaneidad del mismo y por falta del acuerdo societario de la recurrente para la impugnación de la resolución administrativa de que se trata, invocándose además la ausencia de emplazamiento de la mercantil adjudicataria del acuerdo marco con las consecuencias legales a ello inherentes.

Esta Sala no aprecia ninguno de los defectos alegados. La Resolución de 4 de Octubre de 2.011 impugnada se notificó el día 10 siguiente y el escrito de interposición del recurso contencioso se presentó el 9 de Diciembre de 2.011, dentro del plazo de dos meses dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional , todo según consta en las actuaciones obrantes en los autos, por lo que procede rechazar el motivo de inadmisión del recurso previsto en el artículo 69.e) de la misma Ley .

Con relación a la inadmisión por la causa del artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, sobre acreditación de los requisitos exigidos a la parte actora como persona jurídica en orden a la interposición del recurso contencioso de autos, consta aportada una certificación del administrador único de la mercantil actora expresiva de que su Junta General acordó la interposición de recurso contencioso frente a la desestimación de su oferta por parte del órgano de contratación del concurso convocado para la adjudicación del acuerdo marco de referencia, de manera que aquel motivo de inadmisión debe asimismo rechazarse.

Y finalmente la invocada ausencia de emplazamiento de la mercantil 'UTE Ibatech Tecnología SLU/Esplodenti Sabino SRL', como adjudicataria del acuerdo marco impugnado, carece de fundamento al constar en los autos diversas actuaciones que evidencian no solo que tal emplazamiento fue verificado sino que incluso tal mercantil llegó a personarse como parte recurrida, si bien no articuló contestación a la demanda por las vicisitudes procesales obrantes en los autos.

TERCERO .- Quedando así expedito el conocimiento sobre el fondo del recurso contencioso, como punto de partida conviene reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia de que se trata, de la que es fiel exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.006 dictada en recurso de casación 410/04 .

Según la misma, es tajante la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, actual Ley de Contratos del Sector Público, al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la Administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte, la misma legislación contractual declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta clara la obligación legal de no sólo comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente, la normativa contractual pública declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la Administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 (recurso de casación 7645/00 ), con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989 , 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999 , la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 (recurso de casación 8816/99 ) tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso ( SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00 , y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 ).

Como se dijo en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ), con cita de otra anterior de 4 de Noviembre de 1.997, 'puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir el contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico'.

Significa, pues, que aceptadas las bases de la convocatoria solo podemos entrar a examinar si la adjudicación del concurso ha respetado o no los pliegos de condiciones. Como se afirmaba en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ) 'la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación'.

En la misma línea, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Julio de 2.004 que la doctrina reiterada de este Tribunal admite la posibilidad de una cierta discrecionalidad por parte de la Administración, en la fase de valoración de las distintas proposiciones, precisamente en atención a la finalidad pública que cumplen este tipo de convenios, pero sostiene con igual vigor la necesidad de acomodarse a los criterios objetivos de valoración indicados en el Pliego de Condiciones o Prescripciones Técnicas, como normas concretas a las que ha de acomodar la resolución del concurso, y también la exigencia de utilización de criterios adecuados en la valoración o puntuación a otorgar a los distintos participantes. Las SsTS de 25 de Enero y 30 de Junio de 2.000 y 24 de Junio de 2.004 discurren sobre el alcance de la discrecionalidad de la Administración en cuanto a los criterios a seguir sobre la valoración de propuestas u ofertas concurrentes en caso de adjudicación de contratos por el sistema de concurso, negando rotundamente que cuando la selección haya de hacerse con arreglo al concepto jurídico indeterminado de 'proposición más ventajosa' puede separarse la Administración de los criterios objetivos básicos especificados en los pliegos de cláusulas de todo orden por los que haya de regirse la apreciación de esa mayor ventaja.

Finalmente, se afirma en la STS de 22 de Marzo de 2.005 que la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la existencia de la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración en los procedimientos de concurrencia competitiva no supone desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución , ni del principio de sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican ( art. 106.1 ), y si bien reconoce cierta limitación de los Tribunales de Justicia en el control de esa actividad administrativa, señala que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 219/2.004 de 29 de Noviembre ).

CUARTO .- En el caso de los presentes autos procede analizar las cuestiones planteadas siguiendo el orden argumental de impugnación contenido en la demanda, cuyos motivos, según ha quedado expuesto, se concentran fundamentalmente en dos, a saber: que las dos empresas integrantes de la U.T.E. adjudicataria carecían de habilitación empresarial o profesional para la realización del objeto de la licitación, consistente en la desmilitarización de munición, minas y explosivos inútiles y obsoletos existentes en BIAMUN,S del Ejército de Tierra, al no contar con las autorizaciones administrativas exigidas legalmente para la realización de tal actividad; y que ninguna de tales empresas aportó la certificación de calidad requerida por el correspondiente pliego para acreditar la solvencia técnica, denominada 'PECAL 2120' o 'AQAP' equivalente en el ámbito de la desmilitarización.

Es de advertir, como punto de partida, que lo que la resolución hoy impugnada adjudicó es un 'Acuerdo Marco' para llevar a cabo la desmilitarización de munición, minas y explosivos inútiles y obsoletos, cuya ejecución requería la formalización de contratos concretos al efecto, y desde esta perspectiva ha de abordarse el enjuiciamiento que ahora nos ocupa. Así lo reconoce implícitamente la mercantil recurrente al referir, en el suplico de su demanda, su pretendido derecho de adjudicación a todos los contratos de servicios de desmilitarización que pudieran adjudicarse al amparo de tal Acuerdo Marco.

En este sentido, y siguiendo la línea contrargumental del Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda -cuyas conclusiones, ya anticipamos, comparte sustancialmente este Tribunal- procede analizar las afirmaciones impugnatorias de la recurrente por el orden de su demanda. La primera de ellas es que el objeto del acuerdo marco de referencia remite a la desmilitarización de armas de guerra, cuando realmente se trata de la desmilitarización de munición, minas y explosivos inútiles y obsoletos, como así se recoge de modo expreso e inequívoco en los pliegos reguladores de la licitación, y evidentemente no es lo mismo, sin necesidad de mayores argumentaciones, transformar o desbaratar armas de guerra, según los términos del artículo 2.21 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1.993 de 29 de Enero), que asegurar que municiones, minas y explosivos calificados como inútiles y obsoletos por el Ejército de Tierra queden destruidos, quedando obligada la adjudicataria a certificar exclusivamente tal destrucción.

Desde esta premisa, carece de aplicación al caso de autos la consideración actora de que las autorizaciones propias de la desmilitarización de armas de guerra son una especialidad singular de la regulación general que somete a autorización administrativa las actividades fabriles y de recogida y transporte de explosivos de conformidad con el artículo 5 y concordantes del Reglamento de Explosivos aprobado por Real Decreto 230/1.998 de 16 de Febrero. Tal precepto determina como empresa del sector de explosivos a toda persona física o jurídica en posesión de licencia o autorización para la fabricación, almacenamiento, utilización, transferencia, importación, exportación o comercio de explosivos, y los artículos 31 y siguientes del mismo Reglamento regulan las autorizaciones para tales actuaciones, pero resulta que ninguna de ellas es el objeto propio y específico del acuerdo marco impugnado, que, repetimos, es la desmilitarización, o destrucción, de munición, minas y explosivos inútiles y obsoletos.

Carece asimismo de fundamento invocar, para la actividad que se trata, la exigencia de autorización administrativa de la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa para el establecimiento, la modificación sustancial o el traslado de una fábrica de armas de fuego, cuando ello no forma parte de la actividad a que se refiere el acuerdo marco licitado. No comparte en cambio esta Sala el argumento de la Administración demandada de que como la autorización a que remite la recurrente no se exigía en los pliegos reguladores del concurso y éstos no fueron impugnados en tiempo y forma, no puede luego, con motivo de la impugnación de la adjudicación, alegarse que había que disponer de una concreta autorización administrativa. Sin perjuicio de que, como ya se ha dicho, la autorización que invoca la recurrente no se refiere expresamente al objeto del concurso, es obvio que si para ejecutar una determinada actividad la normativa general exige una concreta autorización o habilitación, no cabe invocar la falta de su exigencia en los pliegos contractuales, pues ello supondría permitir, en claro fraude de ley, la realización de actividades sin autorización cuando legalmente es exigida.

Consta en la documentación obrante en el expediente que la adjudicataria 'UTE Ibatech Tecnología SLU/Esplodenti Sabino SRL' podía desarrollar las actividades de fabricación de explosivos, almacenamiento en bodegas de explosivos y municiones, termodestrucción de explosivos y propulsores compuestos, pólvora, bombas de humo, detonadores, espoletas, etc., y que de las dos empresas integrantes de la U.T.E., una disponía de los medios técnicos adecuados al objeto del contrato y de las debidas autorizaciones -de las correspondientes autoridades administrativas italianas- para la realización de la desmilitarización, mientras que la otra empresa se encargaría de la asistencia con personal cualificado y equipamiento técnico de naturaleza electrónica, eléctrica, mecánica e hidráulica, cuyas características son propias de la munición, minas y explosivos, de manera que no cabe sino deducir razonablemente que tal adjudicataria reunía los requisitos de solvencia técnica establecidos en los pliegos reguladores del concurso, tanto para la propia desmilitarización como para el almacenamiento, manipulación, destrucción y eliminación de munición, minas y explosivos.

Finalmente, como cautela, los pliegos fijaban el aseguramiento de la calidad del servicio mediante el nombramiento de un representante del Aseguramiento de la Calidad por el Área de Inspecciones Industriales perteneciente a la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa, cuya función consistía en velar por el exacto cumplimiento de lo exigido en los pliegos contractuales y en la legislación vigente en la materia, y consta en el expediente que la U.T.E. adjudicataria presentó las certificaciones italianas equivalentes y concordantes con el requisito de solvencia técnica según se exigía en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Todo lo expuesto y razonado conduce a la desestimación del recurso contencioso sin necesidad de mayores argumentaciones, como tampoco del análisis de la pretensión actora indemnizatoria al decaer el derecho de adjudicación pretendido por la recurrente, lo que de ningún modo enerva la motivación de la presente sentencia, pues, 'tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( Sentencia de 18 de Julio de 2.006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en rec. 2611/04 ), y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/2.007 de 7 de Mayo (rec. 5703/04 ), con remisión a la STC 314/2.005 de 12 de Diciembre , declara que 'el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SsTC 14/1.991 , 175/1.992 , 105/1.997 , 224/1.997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1.999 ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SsTC 147/1.999 y 173/2.003 )'.

QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 (según redacción dada por la Ley 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal), procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto, se limita su cuantía a la suma de 1.000 €.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que rechazando la inadmisión planteada por el Abogado del Estado, DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de 'Expal Disposal & Recovery, S.A.' y confirmamos la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico. Contra esta sentencia cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.