Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 748/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4868/2019 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 748/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 4868/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 8 de abril de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4868/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Trevilla Vives, en nombre de don Silvio, asistido por el Letrado Sr. Pérez-Bryan Gómez, contra la sentencia nº 543/19, de 25 de octubre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 327/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 11/11/19 y base a los motivos que expone, pidiendo a esta Sala dicte los oportunos Exhortos a la Oficina de Asilo y Refugio dependiente del Ministerio de Interior y a la SubDelegación del Gobierno en Huesca, ordenando sea notificado a esta representación así como al Juzgado la resolución motivada del Expediente de Asilo a nombre de Silvio, N.I.E. NUM000.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia n º 543/19, de 25 de octubre 2019, al PA 327/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 27 de diciembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 6 de septiembre de 2018, por la que se acuerda la devolución a su país de origen (Mali).

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- De acuerdo con el fundamento 1º de la sentencia 543/2019, en cuanto a que el procedimiento de devolución no conllevaba sanción de internamiento.

Esta representación motivó su escrito de Recurso de Alzada, así como el de recurso Contencioso-Administrativo, el hecho de haber solicitado la Orden de Internamiento de mi mandante en Centro de Internamiento para Extranjeros de Madrid, pese a que la misma reconocía en el Expediente Administrativo NUM001 que consta en autos, la existencia de solicitud de protección internacional, en la Diligencia 208/17 dirigida al Juzgado de Instrucción n º 14 de Málaga.

Dicha Solicitud de Internamiento no fue mencionada, ni fue motivada su decisión en la Resolución del Recurso de Alzada nº NUM002, incorporada en autos del P.A. 324/2017 como documento 4.

Mi mandante, pese a manifestar su deseo de solicitar asilo y protección jurídica internacional, tanto en su declaración ante este Letrado en las instalaciones de la Comisaría del Puerto de Málaga, como volvió a ratificar en las dependencias de la Comisaría Provincial, Brigada de Extranjería, U.C.R.I.F. de Málaga, tal pretensión entendemos que por error administrativo no fue reflejada en la solicitud de internamiento, diligencias 208/17, extremo que se advertido por aquel, tampoco se hizo constar en el acta de DECLARACIÓN DE IMPUTADO, extremo que por confusión de apellido sí se recogió en la solicitud de internamiento de Marcelino.

- Disconformes con los considerandos segundo y tercero del fundamento de derecho de la sentencia 543/2019.

Tal y como establece el art.139.1 de la Ley 29/1998 de la J.C.-A. al existir serias dudas de hecho y de derecho en cuanto al fondo del Acto administrativo de ORDEN DE DEVOLUCIÓN, objeto del presente recurso.

Toda vez que en el mismo Expediente Gubernativo de Devolución NUM003 del 6 de septiembre se hace mención expresa de haber solicitado mi mandante el 5 de marzo en la misma Comisaría Provincial de Málaga, solicitud de protección internacional o asilo, tal y como hizo constar el Letrado de oficio designado y que suscribe, en el acta de asistencia jurídica, conforme al art. 22.3 de la ley de extranjería y art. 5 de la ley 39/2015 (folios 19 y 20 del expte.admyo. p.a. NUM004), ambos firmados por el instructor y secretario del citado expediente de devolución , nº carnet profesional NUM005 y NUM006.

Pese a hacerse constar por escrito la solicitud de asilo, y así conocerlo tanto el Instructor como el Secretario del Expediente de Devolución NUM003, tanto en la elaboración del listado de solicitantes de asilo, de 7 de septiembre, al igual que en el mismo Expediente de Devolución incoado con posterioridad, olvidan incluir a mi mandante como solicitante de asilo.

Pese a solicitar repetidas veces el Letrado, copia del Expediente de Solicitud de solicitud de asilo, o si ha sido solicitado por mi representado, en alguna otra Comisaria dado que según el CEAR Silvio, fue traslado a sus instalaciones a imigrantes en la provincia de HUESCA, es la U.C.R.I.F. de la Comisaría Provincial de Málaga, quien manifiesta que 'si ha sido tramitado expediente O.A.R. a nombre de Silvio en la Comisaría Provincial de Huesca, negándose a facilitar copia del expediente, pese a la designación apud acta aportada y la soliciud de asilo mencionada por escrito en la misma, aclarando que solo la aportarían bajo requerimiento judicial.

Es por ello por lo que en OTROSÍ, solicitamos en el Escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, se librase mandamiento judicial requerido a la Oficicina de Asilo y Refugio copia del mismo, así como del iniciado en dicha fecha por parte de la UDEX de la Brigada Provincial de Extranjería de la Comisaría Provincial de Policía Nacional en Huesca, tramitándose la misma por los plazos y requisitos del procedimiento de urgencia de la Ley 12/2009 en su art. 25.

Pese a nuestra solicitud en otrosí de copia del Expediente de Asilo, para su incorporación en Autos, el mandamiento fue denegado por el Juzgado en providencia del 22 de marzo de 2.019, circunstancia que a efectos de la 2ª Instancia fue objeto del oportuno protesto, al interesar de modo fundamental al derecho de mi representado.

Es por todo lo anterior, por lo que no lo menciona la demanda en su escrito de contestación, dado que la Solictud de Asilo que nos ocupa fue admitida con anterioridad al inicio del Expediente de Devolución NUM003 , con fecha 6 de septiembre, sin que la Administración pese a reconocer la existencia de expediente de Solicitud de Asilo, niega su existencia, sin que dicha representación haga mención en momento alguno del contenido de la Resolución del Expediente de Asilo, ni de su demora, tal y como establecen los arts. 21, 23, 24 y 25 de la Ley 12/2009.

Del mismo modo el art. 57.6 de la L. O. 2/2009 establece la no expulsión cuando conculque el principio de no devolución, como es en el caso que nos ocupa, cuando mi representado solicita Asilo, ya que teme por su vida si es devuelto a su país de origen MALI.

Procede por todo lo expuesto anteriormente, que al ser mi mandante Solicitante de Asilo, el Procedimiento de Devolución se ha de regir por los preceptos de los artículos de la ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Asilo y de la Protección Subsidiaria, y por el Procedimiento Ordinario o en su caso de Urgencia de los arts. 24 y 25 de la Ley 12/2009.

Por lo que a su vez la desestimación del recurso, dando validez a la orden de devolución Nº NUM003, que ha de considerarse como nulo conforme al art. 47.1º,e) y g), 2º al vulnerar lo dictado al respecto en la Ley 12/2009 Reguladora del Derecho de Asilo y Refugio.

Y conforme a los mismos se ha de pronunciar la COMISIÓN INTERMINISTERIAL DE ASILO Y REFUGIO, notificando a esta representación la admisión o denegación del asilo, conforme a lo establecido en el art.28 y 29 de la ley 12/2009 Reguladora del Derecho de Asilo, a efectos de su posible recurso en caso negativo de denegación, y cuya falta de notificación produciría indefensión a mi representado.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa literalmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, por falta de trámite de proporcionalidad y de motivación de la resolución administrativa impugnada, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 1 1 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001 y 20 de julio de 2002.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. Tan solo procede reiterar la inexistencia de indefensión como consecuencia de la falta de notificación al Letrado de la actora de la resolución administrativa de expulsión, puesto que se ha formulado el oportuno recurso contencioso-administrativo en el que, además de solicitarse la suspensión del acto administrativo impugnado, se ha expuesto los argumentos que la defensa de la parte demandante ha considerado adecuados a los intereses de Da . Fátima, consecuencia ello de la notificación a dicho Letrado de la Propuesta de Resolución y a la extranjera de la Resolución.

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resoluciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación.

- Por último, se impugna la condena en costas impuesta por el juzgador de instancia, remitiéndose la parte recurrente, en apoyo de sus pretensiones, al criterio de esa Sala; sin embargo, debemos señalar que el mismo no es unánime, como lo acreditan numerosas resoluciones, de las cuales, como más expresiva, resulta su reciente Sentencia nº 1411/2018, de 25 de junio (rec. apelación 1411/2018): (...)

CUARTO.- La sentencia impugnada, en cuanto a los motivos de apelación, contiene la siguiente fundamentación:

'...QUINTO.- Por lo tanto, no se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento administrativo alguno con presencia letrada pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada en territorio nacional por punto no habilitado a tal efecto, sin que ello suponga vulneración del art. 105.c) CE, en el caso concreto que nos ocupa en una embarcación tipo patera que se encuentra a la deriva interceptada en el mar, por lo que aunque el rescate tuvo lugar en aguas marítimas la "intención" de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto ( SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17, de 30 de noviembre de 2017 , no 438/18, de 27 de febrero de 2018 , no 2622/18, de 22 de noviembre , no 2714/18, de 22 de noviembre de 2018 , no 71/19 y 77/19, de 21 de enero de 2019 y no 972/19, de 28 de marzo de 2019 ), se infiere del lugar donde se halla en las proximidades de las aguas territoriales y/o jurisdiccionales españolas en las coordenadas latitud Norte y longitud Oeste indicadas en la resolución de instancia, conforme a la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial, la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre Zona Económica Exclusiva y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, así como también se deduce del hecho de no contar con documentación identificativa alguna y del tipo de embarcación utilizada tipo patera (folios 1-4 y 12 del expediente administrativo), con la que difícilmente se podrían haber dirigido a otro país los 130 inmigrantes de origen subsahariano y magrebí que viajaban en la misma, habiendo sido precisamente rescatados por el Servicio de Salvamento Marítimo de España, en aplicación del Protocolo de Palermo ( art. 18) y del Convenio de Hamburgo de 1979 , y no por los de Francia, Italia o Portugal.

....

OCTAVO.- Asimismo, en los casos de devolución no se trata de una sanción, ni de una medida limitativa de derechos ( SSTSJA, sede de Málaga, no 270/17, de 20 de febrero de 2017, no 2772/18, de 28 de noviembre y no 306/19, de 31 de enero de 2019), a diferencia de los supuestos de expulsión, a la que deba aplicársele los principios de la potestad sancionadora de la Administración ( SSTSJA, sede de Málaga, núm. 1384/12, de 18 de mayo de 2012 y núm. 314/17, de 27 de febrero de 2017), como ha quedado expuesto 'supra', no estando sujeta a un procedimiento ni a un trámite de audiencia ( SSTC 17/2003 y 17/2013 y STS 343/2011), ni siendo posible que se le imponga una sanción de multa, ya que al fin y al cabo no hay un ejercicio del 'ius puniendi' del Estado, sino un mero control de fronteras, sin que se haya producido vulneración del principio de proporcionalidad, ni tampoco se pueda conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias ( art. 126 del R. D. 557/2011) en un supuesto como el que nos ocupa de devolución, máxime cuando no ha sido previa y expresamente solicitada por el recurrente a la Administración, por lo que no queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para dicha concesión.

A mayor abundamiento, la resolución no es manifiesta y gravemente ilegal, puesto que el actor fue interceptado, cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otros 129 inmigrantes subsaharianos y magrebíes a bordo de una embarcación tipo patera, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6; STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6) y sin que se le restrinja ningún derecho adquirido ( STC 48/2003 ).

NOVENO.- En cuanto a la dificultad o imposibilidad de ejecutar la decisión de devolución, bien por no quedar acreditada la nacionalidad o porque el actor no es readmitido en su país de origen, lo que determinaría la nulidad de la resolución recurrida al no poder ser debidamente ejecutada teniendo un contenido imposible ('ex' art. 47.1.c) de la Ley 39/2015), resulta que si bien es cierto que en los casos como el que nos ocupa confluyen ciertas dificultades para la materialización de la ejecución, no lo es menos que ello no afecta a la validez del acto administrativo dictado en fase declarativa, excluyendo expresamente el art. 2 de la Directiva 115/2008 los supuestos de devolución.

Por último, en lo relativo a la manifestación de que el actor se encuentra incurso en un expediente de solicitud de protección internacional, no consta la misma ni en el Acta de Manifestación ni en el Acta de Asistencia Jurídica (folios 14 y 15 del expediente), ni tan siquiera en la relación filiada (folio 8 del expediente), que suele ser lo normal y habitual, sin que tampoco conste la "solicitud en forma" de protección internacional, ni la realización de la oportuna entrevista, tras la pertinente citación en dependencias policiales para materializar la petición de asilo en el plazo de un mes, por lo que no es de aplicación el art. 58.4 de la LOEX ni los arts. 5 , 18.1.d ) y 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.

Por todo lo cual, procede desestimar la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

DÉCIMO.- En virtud de lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de Enjuiciamiento Administrativo de 13 de julio de 1998, tras la re- forma dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en concordancia con el art. 394 de la LEC, procede imponer las costas a la parte recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones'

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación no realiza crítica alguna a la sentencia impugnada contra argumentando lo en ella dicho, insistiendo en los vicios que a su criterio tiene el acto administrativo al mediar una protección internacional que en autos ni consta pedida en forma ni concedida, achacando el carácter sancionador al internamiento acordado del recurrente, cuestión ajena a esta jurisdicción, que repetidamente tiene dicho que ni el procedimiento de devolución es sancionador ni la devolución es una sanción ( Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006, Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005, Casación 3743/2002); y coligiendo la existencia de dudas a efectos de la imposición de costas. Motivos bastantes para que el recurso debiera haber sido inadmitido y ahora debe ser desestimado, bastando añadir que respecto a al petición a esta Sala 'dicte los oportunos Exhortos a la Oficina de Asilo y Refugio dependiente del Ministerio de Interior y a la SubDelegación del Gobierno en Huesca, ordenando sea notificado a esta representación así como al Juzgado la resolución motivada del Expediente de Asilo a nombre de Silvio, N.I.E. NUM000', que en la segunda instancia no ha sido pedido el recibimiento a prueba en esta segunda instancia mediante otrosí y tras señalar los puntos objeto de prueba ( art. 60 Ley 29/98), y tampoco se indica en qué supuesto se basa la apelante del a art. 85.3 de la Ley 29/1998, que limita la admisibilidad de la práctica de prueba a dos únicos supuestos: 1) que una prueba propuesta en primera instancia hubiera sido denegada, y 2) que una prueba propuesta y admitida en la primera instancia no hubiera sido debidamente practicada por causa no imputable al solicitante.

La STC 149/87, de 30 septiembre 1987 resaltó el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la segunda instancia, en lo que abunda la STC núm. 128/2017 de 13 noviembre, señalando que ese Tribunal ha subrayado (en doctrina referida al proceso civil, pero trasladable mutatis mutandis al procedimiento contencioso-administrativo) el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la sustanciación de los recursos de apelación, pues el momento estrictamente probatorio pertenece a la primera fase del proceso (por todas, STC 170/1998, de 21 de julio (RTC 1998, 170) , FJ 2), de manera que esa excepcionalidad exige que la parte interesada en que se practique en apelación determinada prueba denegada en primera instancia aporte los motivos que justifican su práctica, ofreciendo al Tribunal ad quem los imprescindibles elementos de juicio para que pueda decidir, en ejercicio de la competencia que en tal sentido le corresponde, si resulta procedente acordar el recibimiento a prueba en la segunda instancia, añadiendo que cuando la falta de práctica de la prueba en segunda instancia es imputable, a la propia actuación de la actora, debe traerse a colación la doctrina de ese Tribunal conforme a la cual, 'para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan' (por todas, STC 179/2014, de 3 de noviembre).

Como reconoce el apelante, ' por el Juzgado en providencia del 22 de marzo de 2.019, circunstancia que a efectos de la 2ª Instancia fue objeto del oportuno protesto', cuando debió haber interpuesto recurso de reposición, reproducir la petición en el acto del jucio oral, y de haberse negado recurririn voceen reposición en el mismo acto, para que el Juez resolviera de igual manera en el mismo acto: Contra las resoluciones del Juez sobre denegación de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán interponer en el acto recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá seguidamente.( arts 79.1 y 78.17 Ley 29/98 afectado por la Ley 13/2009, art. 14. 67).

SEXTO.- A mayor abundamiento, como dice la sentencia, en relación con la alegada petición de protección internacional, no consta en autos, y de existir, la misma habría impuesto la aplicación al caso de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y en concreto, de acuerdo con sus artículos 18.1.d) y 19, la suspensión del procedimiento de devolución, en lo que atañe a la ejecución de la misma, al ser la tramitación del expediente de devolución y su resolución, forzosamante anterior a resolución recurrida, conforme a la datación de la propia apelación.

Baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

'recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

' [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . '... .'

Sobre esta cuestión, el artículo 58.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que '.. en el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas que se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior..', entre otras, las que pretendan entrar ilegalmente en el país, '..no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional..'.

Por su parte, aquel artículo 18.1.d) de la Ley 12/2009 reconoce como derecho del '..solicitante de asilo, presentada la solicitud..', '..a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante..'.

El artículo 19.1 de la misma Ley establece que '.. solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración..'.

La resolución de la cuestión planteada exige tener también en cuenta el artículo 17 de la Ley 12/2009, según el cual '.. el procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud, que deberá efectuarse mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. En este último caso, el solicitante deberá ratificar la petición una vez desaparezca el impedimento..' (apartado 1), añadiendo que '..la comparecencia deberá realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en el territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves. A estos efectos, la entrada ilegal en territorio español no podrá ser sancionada cuando haya sido realizada por persona que reúna los requisitos para ser beneficiaria de la protección internacional prevista en esta Ley..'.

En fin, del conjunto normativo trascrito se extrae con facilidad su verdadero significado, que radica en el reconocimiento de aquel derecho a la suspensión del procedimiento de devolución del solicitante de asilo pero solo una vez '.. presentada la solicitud..' ( artículo 18.1 de la Ley 12/2009), lo que, como se ha visto, únicamente tiene lugar '.. mediante comparecencia personal de los interesados..' (artículo 17), no antes. Por lo tanto, hasta ese momento, el procedimiento de devolución puede iniciarse, continuarse y resolverse, aunque, eso sí, sin que pueda llevarse a cabo, una vez presentada en forma la solicitud, la devolución '..hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional..' ( artículo 58.4 de la Ley Orgánica 4/2000) En sentido similar, entre otras sentencias de esta Sala, la n º 2162/2019, del 27 de junio de 2019, Recurso: 1443/2018.

La presentación en forma de la solicitud determina la entrega de un resguardo acreditativo, conforma a la Instrucción conjunta de la Secretaría de Estado de Seguridad y de la Subsecretaría del Ministerio del Interior en materia de información y documentación a facilitar a los solicitantes de protección internacional, de fecha 30 de junio de 2010. Esta instrucción se dicta, según su expositivo, para impartir directrices que complementen en lo necesario lo establecido en el Real Decreto 203/1995, en tanto se aprueba el Reglamento al que se refiere la Disposición Final Tercera de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Internacional Subsidiaria , así como para difundir entre la Oficina de Asilo y Refugio, Unidades dependientes de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, puestos fronterizos, etc. los modelos de documentación a entregar a los solicitantes de protección internacional aprobados por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, conforme a lo establecido en el artículo 2.3.d) del Real Decreto 203/1995, de 20 de febrero . Los modelos en cuestión son los que se recogen en el Anexo II de la Instrucción citada. A tenor de su Anexo III, amparándose en el artículo 18.1.a) de la Ley 12/2009, en el ' Documento Acreditativo de la Condición de Solicitante de Protección Internacional' ha de constar:

'CONTRAPORTADA. Este documento, que no supone la concesión de protección internacional, garantiza la 'no devolución' de su titular hasta que se haya resuelto la solicitud. El titular deberá personarse con la periodicidad que se indique ante la dependencia policial expedidora y comunicar de forma inmediata cualquier cambio de domicilio que realice. La no comparecencia en el plazo indicado, así como no atender las comunicaciones que se dirijan a su domicilio dará lugar al archivo de la solicitud. Cesará la validez del documento si antes de finalidad su vigencia se produce la resolución de la solicitud de protección internacional. Este documento carece de validez para el cruce de fronteras (Reglamento CEW 562/2006, Código de Fronteras Schengen y Acuerdo de Adhesión de España al acervo Schengen)

INTERIOR: DATOS DE FILIACIÓN DE IDENTIFICACIÓN (foto y huella). DOMICILIO. REFERENCIA AL EXPEDIENTE DE PROTECCION INTERNACIONAL. FECHA DE CADUCIDAD (se adecuará al procedimiento a seguir). FECHA DE EXPEDICIÓN Y FIRMA. ÁMBITO DE VALIDEZ TERRITORIAL EN LOS CASOS DE CEUTA Y MELILLA. SE INCLUIRÁ LA LEYENDA 'AUTORIZA A TRABAJAR''

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Tampoco puede prosperar el recurso respecto a la imposición en instancia de las costas con aplicación el criterio objetivo de vencimiento, conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11, que no exige más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016:

'no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas'.

En el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:

'.....Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139LJCA, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de '... serias dudas de hecho o de derecho', constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Silvio, contra la sentencia nº 543/19, de 25 de octubre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 327/19.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.