Sentencia Administrativo Nº 749/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4149/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00749/2014

Recurso de Apelación Nº 4149/2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de A Coruña, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación que con el nº 4149/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª Noemi y D. Pablo , representados por D. Pedro A. López Lópezy defendido por D. Enrique Besada Ferreiro, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo . Es parte apelada el Ayuntamiento de Redondela (Pontevedra),representado y defendido por D. Luis Alfonso Pereira Fernández.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo se dictó con fecha 15 de enero de 2014, sentencia en el recurso contencioso-administrativo 367/2012 , con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Noemi y D. Pablo , en Procedimiento Ordinario nº 367/2012, contra el Concello de Redondela, frente a la resolución administrativa dictada en el encabezamiento, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico. Las costas procesales se imponen a la parte actora'.

SEGUNDO : Por la representación de Dª Noemi y D. Pablo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que 'dicte sentencia en virtud de la cual acuerde revocar la sentencia de instancia de conformidad con lo establecido en el presente recurso, y en consecuencia y con estimación de la demanda rectora del presente procedimiento, declare contraria a derecho la resolución dictada por el Concello de Redondela en fecha de 13 de julio de 2012, con la expresa imposición de las costas de este procedimiento a la administración demandada'.

TERCERO : El recurso fue admitido a trámite y se dio de él traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición.

CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personan los apelantes (Procurador D. Juan Lage Fernñandez Cervera) y el apelado, se señaló para deliberación y votación el día 18-9-2014.

QUINTO : En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso contencioso-administrativo en el que recayó la sentencia apelada se presentó por los ahora apelantes frente a la Resolución de la Alcaldía de Redondela de 13 de julio de 2012, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por ellos contra la decisión de 25 de mayo de 2011 por la cual se rechazaba su pretensión de incursión en situación de fuera de ordenación total de su vivienda al amparo de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 2/2010 .

La Resolución de 25 de mayo de 2011 resolvió rechazar la solicitud de incursión en fuera de ordenación por incumplimiento del primero de los requisitos exigidos por dicha disposición. Indicándose que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 2/2010, la vivienda tenía un expediente de reposición de la legalidad abierto y resuelto por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística por actuaciones abusivas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, con orden de demolición (expediente NUM000 , resolución de 24.02.12).

Dicha resolución fue recurrida en reposición, poniendo de manifiesto los interesados el error de la resolución recurrida, por cuanto la fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2010 era la de 20 de abril de 2010 mientras que el expediente de reposición de la legalidad fue incoado en el año 2011.

Por Resolución de la Alcaldía se resolvió el recurso de reposición, reconociéndose en el Fundamento tercero que el procedimiento sancionador y de restitución de la legalidad se había iniciado el 11 de abril de 2011 y se había resuelto en febrero de 2102, por tanto, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010. Pese a ello, se desestima el recurso de reposición, introduciendo como nuevo argumento jurídico la imprescriptibilidad, en virtud del artículo 92 de la Ley de Costas , que señala que 'se exigirá la restitución de las cosas y su reposición a su estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido', normativa aplicable por encontrarse la vivienda en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre y a tenor de lo establecido en la Instrucción 2/2011, de 12 de abril, de la Secretaría Xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismo de la Xunta de Galicia.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se presenta escrito de demanda en el que se alega: 1º) la nulidad de la resolución recurrida por vulneración del art. 62 en relación con el 89, ambos de la Ley 30/1992 , al haberse desestimado el recurso de reposición en base a un motivo totalmente distinto al utilizado para denegar la solicitud; 2º) la vulneración de las determinaciones de la Disposición transitoria tercera de la Ley 2/2010 , por cuanto esta Disposición no establece remisión alguna a la Ley de Costas, como había señalado el Ayuntamiento en su resolución, sino que exige contar con un Informe previo favorable de la Comisión Superior de Urbanismo, sin que se pueda elevar a rango normativo la Instrucción 2/2011, de 12 de abril, de la Secretaría Xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismo de la Xunta de Galicia, invocada en la resolución impugnada, y que incluye la referida remisión a la Ley de Costas. En el petitum de la demanda se solicita que el Juez declare contraria a derecho la resolución recurrida y, en consecuencia: 1) declare que la edificación queda incorporada al patrimonio de los recurrentes por cumplir con todos los requisitos de la Transitoria tercera de la Ley 2/2010; 2) alternativamente, acuerde condenar al Ayuntamiento a remitir la solicitud a la Comisión Superior de Urbanismo a fin de que emita informe preceptivo de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria tercera ; 3 ) la imposición de las costas a la Administración demandada.

El recurso contencioso-administrativo es desestimado por sentencia de 15 de enero de 2014 . Contra la misma, se interpone el presente recurso de apelación, en base a los mismos motivos planteados en la demanda y, además, la vulneración del principio de congruencia, por no haberse pronunciado la sentencia respecto de la vulneración del artículo 62, en relación con el 89, de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO: C omenzaremos por pronunciarnos sobre las vulneraciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, alegadas por los apelantes en su escrito de demanda y en el de apelación y sobre las que, a juicio de ellos, no ha habido un adecuado pronunciamiento en la sentencia de instancia.

Tal y como se expuso, al resolver el recurso de reposición, la Administración introdujo un argumento nuevo, que no había sido planteado por las partes, que sirvió, además, de fundamento único para la desestimación del recurso.

En la demanda se solicitó la declaración de nulidad de la resolución, por vulneración de las determinaciones del artículo 62 en relación con el 89 de la Ley 30/1992 , porque, además de suponer una vulneración del procedimiento establecido, ha generado indefensión a los recurrentes frente a la actividad administrativa, al no poder rebatir en vía administrativa los argumentos del Ayuntamiento por no disponer de un nuevo plazo para formular alegaciones, tal y como se exige en el artículo 89.1 de la ley 30/1992 .

En la apelación, se reitera el motivo, si bien extendiéndolo a la vulneración de las determinaciones del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de la Disposición Final 1ª de la ley 29/1992 , reguladora de esta Jurisdicción, porque la cuestión no ha sido resuelta en la sentencia de instancia.

Comenzando por el final, lo cierto es que la sentencia de instancia se refiere expresamente a la cuestión planteada, al señalar que 'resta indicar que, en efecto, sería factible apreciar un vicio procedimental en la tramitación del recurso de reposición, al haberse omitido la audiencia de los interesados antes de dictarse la resolución. Ésta descansó en un argumento que no se había puesto de relieve en la inicial fase procedimental y, si bien el art. 113.3 de la Ley 30/1992 obliga al órgano que resuelva el recurso a decidir cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados, también lo es que en este último caso se exige que se les oiga previamente. Esta omisión realmente es constitutiva de una sanción de anulabilidad, contemplada en el art. 63.2, no de nulidad ... ya que no constituye una falta total del procedimiento determinante de la nulidad radical del acto, sino un defecto formal causante de indefensión, previsto en esta Ley como causa de anulabilidad ... Ahora bien, no es dable declarar en esta sentencia tal anulación por omisión del trámite de audiencia porque, sencillamente, no se ha solicitado en el suplico de la demanda, donde la única retroacción que se interesaba venía referida a la obtención del informe de la Comisión Superior de Urbanismo, la cual, como se expuso más arriba, era improcedente'.

Desde luego, no puede decirse que el Juez de instancia no haya abordado la cuestión planteada. Cosa distinta es si su razonamiento es o no ajustado a derecho, pero en cualquier caso no cabe esgrimir incongruencia ni ausencia de motivación de la sentencia respecto a este punto en particular.

Cuestión distinta es si debió el Juez de instancia apreciar la existencia de indefensión y declarar la anulación de las actuaciones con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento procedimental oportuno. Pues bien, sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ya afirmó en una sentencia de 30 de diciembre de 1988 (RJ 198810265), vigente todavía la LPA pero cuyo artículo 119 era muy similar al que se trata en esta alegación, lo siguiente:

'El interés público, siempre presente en la decisión de las materias que son de la competencia de la Administración Pública -por ello le han sido atribuidas-, ha introducido importantes matices en la virtualidad que el principio de la congruencia ha de desplegar en el procedimiento administrativo.

La Administración debe resolver en primer lugar las cuestiones planteadas por los interesados -contenido mínimo e insoslayable de la resolución administrativa- y también y además aquellas otras que suscite el expediente - arts. 93,1 y 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo .

Si lo expuesto es una consecuencia de las exigencias del interés público por el que debe velar la Administración - art. 103,1 de la Constitución -, como el Derecho Administrativo ha de armonizar tales exigencias con la garantía del administrado - art. 105, c) de la Constitución -, para que la Administración pueda examinar esas cuestiones nuevas será precisa la audiencia del interesado. En este sentido es bien clara la expresa dicción del ya citado art. 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo .

No habilita este precepto una «reformatio» en perjuicio del recurrente sino una «sustitución de motivos» que como se ha dicho exigirá la audiencia del interesado'.

Una sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2011 (p.o. nº 218/2011, rec. 186/08 ) abordó directamente una cuestión similar a la que se plantea en el escrito de apelación, declarándose la anulación de la resolución recurrida con retroacción de actuaciones al momento anterior en que debió poder ejercer el interesado su derecho de audiencia. Siendo ello así, procedería decretar la nulidad de la resolución impugnada y de las actuaciones desde el momento anterior a su dictado, a fin de que, con reposición de las mismas a dicho momento procedimental, se oiga al recurrente sobre tal cambio de justificación y pueda alegar lo que a su derecho convenga. Sin embargo, razones de economía procesal aconsejan decantarse por otra solución, toda vez que ya se ha sustanciado el recurso contencioso-administrativo y le constan a esta Sala las consideraciones que en aquel otro momento procedimental debió hacer el interesado si se le hubiese dado el preceptivo trámite de audiencia. Entraremos, pues, en el fondo del asunto, esto es, si la edificación de los apelantes ha quedado incorporada al patrimonio de ellos y sujeta al régimen de fuera de ordenación.

TERCERO: Hemos de comenzar señalando que la sentencia de instancia incurre en una imprecisión al señalar que 'la edificación en cuestión no se halla en suelo rústico de protección de costas sino en servidumbre de protección de costas, que es bien diferente' (Fundamento jurídico 2º).

La LOUGA no contempla la zona de servidumbre de protección de costas como una clase de suelo, sino que se refiere a 'suelo rústico' y, entre estos, se prevén diversos tipos en función de la protección que el legislador ha querido dispensar a determinados espacios por sus condiciones físicas, ambientales, forestales o de otro tipo. Así, y en contra de lo que dice la sentencia, la zona de servidumbre de protección es una franja del territorio costero sobrepuesta a la propia clasificación del suelo y, por tanto, compatible con cualquier clase de suelo. La franja de servidumbre de protección bordea tierra adentro a la franja demanial, atravesando el territorio cualquiera que fuese la clase de suelo. La clasificación del suelo incidirá en la servidumbre porque puede llegar a determinar su mayor o menor anchura y a condicionar el tipo de usos que puedan darse sobre la misma; pero no es correcto afirmar, como hace la sentencia, que la edificación no se halla en suelo rústico sino en zona de servidumbre de protección.

La concurrencia sobre un terreno de la clasificación de suelo -en este caso suelo rústico de protección de costas- y de zona de servidumbre de protección provocará que su uso esté sometidos diversos títulos de intervención, cada uno derivado de la normativa correspondiente: así, al suelo rústico de especial protección de costas se le aplican las condiciones y prohibiciones de uso establecidos en los artículos correspondientes de la LOUGA; y a la zona de servidumbre de protección, además, las disposiciones de la Ley de Costas y su normativa de desarrollo. Si en algún caso ambas intervenciones resultaran incompatibles, se aplicará la más proteccionista de la costa. Esta es la comprensión que ha dado el Tribunal Constitucional a la concurrencia de competencias que se proyectan sobre un mismo espacio físico.

Pues bien, de acuerdo con el artículo 32.2.e) de la LOUGA 9/2002, se considera suelo rústico de especial protección de costas el 'constituido por los terrenos, situados fuera de los núcleos rurales y del suelo urbano, que se encuentren a una distancia inferior a 200 metros del límite interior de la ribera del mar'; y franja que podrá reducirse a 100 metros en el correspondiente plan general 'excepcionalmente, previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia' y 'por razones debidamente justificadas'. Los primeros 100 metros de esta franja, medidos desde el límite interior de la ribera del mar serán, además, zona de servidumbre de protección por exigencia del artículo 23.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio , de costas, y les resultarán de aplicación, por tanto, las limitaciones y prohibiciones recogidas en los artículos 24 y siguientes de dicha ley .

No es así como se ha entendido la cuestión por el Juzgador de instancia, al menos a tenor de las explicaciones dadas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en donde se puede leer, además de lo ya transcrito, lo siguiente: '... la Disposición transitoria 3ª no resultaba aplicable a la construcción de los demandantes, al no situarse en suelo rústico de protección de costas, sino en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre'. Lo correcto habría sido afirmar que la construcción de los demandantes, además de situarse en suelo rústico de protección de costas ocupaba zona de servidumbre de protección, por lo que le resultaba de aplicación el régimen de usos recogido en la Ley de Costas.

CUARTO: La Disposición transitoria 3ª de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de medidas urgentes de modificación de la LOUGA señala lo siguiente:

'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 213.1 de la presente ley , las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la autorización autonómica preceptiva, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la presente ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210.2 sin que la administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística o medioambiental, quedarán incorporadas al patrimonio de su titular y sujetas al régimen previsto en el artículo 103.2 de la misma, con la particularidad de que las obras de mera conservación sólo podrán autorizarse cuando se acredite la preexistencia de un uso continuado.

A esos efectos, en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley de modificación, el propietario o propietaria habrá de solicitar del ayuntamiento correspondiente la declaración de incursión en la situación legal de fuera de ordenación total adjuntando anexo que defina, como mínimo, la situación de la edificación sobre el planeamiento vigente, parcela, uso, superficie construida, número de plantas y volumen, así como certificación técnica de solidez y seguridad.

Cuando la edificación esté ubicada en suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, según la presente ley, será necesario obtener el previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo'.

Resulta, pues, imprescindible un pronunciamiento favorable de la Comisión Superior de Urbanismo que en este caso no consta que se haya producido. Es, por tanto, necesario, ordenar la retroacción de actuaciones al momento procedimental anterior al dictado de la resolución del Ayuntamiento, ordenando la remisión de la solicitud a la Comisión Superior de Urbanismo a fin de que se emita el informe preceptivo de conformidad con lo establecido en la referida disposición transitoria tercera de la Ley 2/2010 .

QUINTO: Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y acoger la pretensión subsidiaria de la demanda, lo que determina que no se haga imposición de las costas del recurso de apelación y la imposición de las costas de la primera instancia a la Administración demandada ( artículo 139.1 y 2 de la Ley jurisdiccional ), si bien con el límite de 1.000 euros en cuanto a los honorarios del Letrado de la parte actora.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Noemi y D. Pablo , contra la sentencia dictada con fecha 15 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo en el Procedimiento nº 367/2012 y la revocamos; y estimando el recurso contencioso-administrativo, declaramos contraria a derecho la resolución de la Alcaldía de Redondela de 25.05.11, que anulamos, con retroacción de las actuaciones, condenando al Ayuntamiento a remitir la solicitud de declaración en situación legal de fuera de ordenación formulada por los recurrentes a la Comisión Superior de Urbanismo, a efectos de que emita el informe preceptivo a que se refiere la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 2/2010 . No se hace imposición de las costas de segunda instancia. Las de primera se imponen, con el límite indicado, a la Administración demandada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.