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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 75/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 429/2020 de 23 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 75/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100050
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:567
Núm. Roj: STSJ PV 567:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 334/2014, en el que se impugna la sentencia 7/2020, de quince de enero. Contra esta resolución, el procurador de los tribunales don Francisco Javier Alfonso Artola, actuando en nombre y representación de UTE Lapatza, presentó, el trece de febrero del año pasado, recurso de apelación. Este terminaba suplicando que se estimara el recurso, revocando la sentencia que se recurría en apelación y, por tanto, estimando íntegramente las pretensiones de esa parte; todo ello con expresa condena en costas a la administración demandada en las dos instancias.
Son parte:
-
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
La representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa presentó, el nueve de marzo de 2020, escrito de oposición y, simultáneamente, de adhesión a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, resolución, en el extremo de revocar el fallo de la sentencia dictada, declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto; y, subsidiariamente, se desestimara el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada, y con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Fundamentos
A través del presente recurso, UTE Lapatza se alza contra la sentencia 7/2020, de quince de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de San Sebastián en su procedimiento ordinario 334/2014. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por ella contra el acuerdo del Consejo de Gobierno Foral, de ocho de julio de 2014, mediante el cual se le impuso una penalidad por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo durante la ejecución del contrato de obra del proyecto denominado revisión de la separata n.º 2 del proyecto de construcción de la variante de la GI 632 entre el enlace de Urretxu / Legazpi y Bergara; y contra la orden foral, de cuatro de agosto de 2014, por la que, en ejecución del anterior acuerdo, se aprobó una deducción mensual de 200.000 euros, durante ocho meses, a fin de asegurar su ejecución.
En primer lugar, el magistrado de instancia se ocupa de la causa de inadmisibilidad invocada por la Diputación. En concreto, la ahora apelada alegaba que faltaba el acuerdo del órgano competente de la demandante. Sin embargo, la sentencia explica que constaría en las actuaciones el acuerdo del comité de gerencia de UTE Lapatza en el que se decidía la interposición del recurso contencioso-administrativo.
En lo que se refiere al fondo del asunto, la resolución parte de la cláusula 30 del pliego de cláusulas administrativas particulares, donde se recogerían las obligaciones del contratista en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad y salud en la obra. Destaca que, conforme a su apartado quinto, estas obligaciones tendrían un carácter esencial. En consecuencia, su incumplimiento permitiría la imposición de penalidades económicas proporcionadas a la gravedad del incumplimiento. No obstante, se fijaba, para esas penalidades, un límite del 10% del presupuesto del contrato.
A partir de ahí, el magistrado destaca que, conforme a la jurisprudencia, este tipo de penalidades contractuales no serían sanciones en sentido estricto. Por consiguiente, no habría de seguirse, para su imposición, el procedimiento sancionador. Se trataría, pues, de un medio coercitivo o de presión para asegurar el cumplimiento regular del contrato por parte del contratista.
A continuación, la sentencia hace referencia a la importancia y trascendencia de la prevención de riesgos laborales en nuestro ordenamiento jurídico. Así, señala el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber del empresario de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales. En este sentido, el artículo 42 de la Ley 31/1995 prevería responsabilidades administrativas para el empresario que incumpla sus obligaciones en esta materia.
Seguidamente, el magistrado hace referencia a la existencia de dos procedimientos judiciales seguidos en el orden social frente a las actas de infracción NUM000 y NUM001 levantadas por la Inspección de Trabajo. En ellas se aprecia la responsabilidad solidaria de UTE Lapatza por la infracción cometida por Aballa, S.L., en la medida en que la infracción se cometió en el centro de aquella. Igualmente, se advierte la existencia de deficiencias en el plan de seguridad y salud. Estos procedimientos habrían concluido por sendas sentencias firmes de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 1.101/2019 y 2.214/2019.
La resolución de instancia, después de exponer los hechos declarados probados en la sentencia de tres de diciembre de 2019, niega que estos puedan modificarse en este orden jurisdiccional. Ahora bien, ello no empecería la posibilidad de exigirse responsabilidades o acciones entre las partes implicadas en los hechos que motivaron el presente procedimiento, a saber, la empresa principal que ejecuta las obras y la subcontratada. No obstante, estas relaciones serían ajenas al proceso que ahora nos ocupa, habida cuenta de que en este lo que se haría sería aplicar una consecuencia derivada del pliego de contratación administrativa.
La conclusión que extrae el juzgador de todo ello es la de que han de ponerse en marcha las consecuencias de la cosa juzgada positiva. Argumenta que no podemos separarnos del criterio ya firme consignado en los pronunciamientos del orden social. Lo contrario afectaría a la seguridad jurídica y llevaría al absurdo de que, declarada la existencia de una infracción en esa materia, pudiera existir otra valoración diferente.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, el magistrado concluye que la penalidad impuesta es conforme a derecho, en la medida en que, partiendo de los hechos declarados probados en las sentencias del orden social, sería la consecuencia directa de lo estipulado en los pliegos de contratación administrativa, libremente aceptados por la recurrente y que constituirían la ley del contrato. Además, niega que pueda entrar en juego la figura del
Por lo que se refiere a la proporcionalidad, la sentencia señala que ha de distinguirse entre discrecionalidad y arbitrariedad. Y considera que no habría prueba alguna de que la administración haya incurrido en esta última. Para llegar a esa conclusión, hace referencia al importe del presupuesto de licitación, que superaría los 60 millones de euros, y a la entidad de los incumplimientos advertidos, en relación directa al resultado lesivo producido.
Todos estos argumentos llevan al juzgador de instancia a dictar un pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo planteado por UTE Lapatza.
Contra esta sentencia se alza UTE Lapatza.
Para empezar, el recurso de apelación acusa al juzgador de instancia de haber obviado «de forma flagrante» sus argumentos y la prueba practicada y haberse limitado a fallar «atendiendo a lo que determinó el Juzgado de lo social de Donostia-San Sebastián» en un procedimiento en el que UTE Lapatza se habría alzado frente al acta de infracción n.º NUM001 de la Inspección de Trabajo. Señala que se habrían seguido, ante el orden social, dos procedimientos que habrían concluido con sendas sentencias. Sin embargo, el magistrado no habría explicado el motivo por el que se remitiría únicamente a una de ellas. De modo que habría obviado el contenido de la sentencia de cuatro de junio de 2019, que habría estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por esa parte y habría reducido la sanción impuesta mediante acta de infracción n.º NUM000 a la cantidad de 14.343 euros. Esa decisión se habría tomado tras apreciar la existencia de responsabilidad imputable a la Diputación Foral de Guipúzcoa en unos hechos que pudieron ser determinantes del fallecimiento del trabajador. De hecho, esta responsabilidad habría tenido también su reflejo en la sentencia utilizada como base por el magistrado de instancia.
A mayor abundamiento, la sentencia no habría atendido a la primacía y preferencia del orden penal y lo fallado en él. Destaca que la sentencia de la Audiencia Provincial habría reconocido, como único motivo del accidente, el mal estado del camión. Por consiguiente, habría hecho responsable único al gerente de Aballa, S.L. y habría exonerado a UTE Lapatza de cualquier responsabilidad. Destaca que en este procedimiento se habría analizado si la ahora apelante había cometido un delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal. Por ese motivo, considera la apelante que concurría, en el caso que nos ocupa, prejudicialidad penal y, consecuentemente, el juzgador debía quedar vinculado por lo decidido en ese orden jurisdiccional. Defiende que el procedimiento contencioso únicamente tendría vinculación con lo decidido en el orden penal, pero nunca con el social. De hecho, explica que, cuando el juzgado de lo contencioso- administrativo suspendió el curso de los autos por prejudicialidad social, esa parte se habría opuesto.
Teniendo en cuenta todo esto, UTE Lapatza defiende la prioridad del orden penal sobre los demás órdenes jurisdiccionales. Explica que, de este modo, se trataría de evitar el dictado de sentencias contradictorias. De hecho, el orden social también estaba vinculado por lo decidido en el orden penal. Sin embargo, la sentencia de instancia se habría limitado a remitirse a lo resuelto en uno de los procedimientos seguidos ante el orden social. En él se habría declarado la responsabilidad solidaria de la ahora apelante en relación con la infracción cometida por Aballa, S.L. De tal modo que aquella no sería responsable de infracción alguna.
A partir de ahí, el recurso niega que exista cosa juzgada material en su vertiente positiva. Para llegar a esa conclusión, explica que la aplicación de esta figura requiere que el objeto de ambos contenciosos y las partes sean los mismos. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se darían tales identidades.
En lo que se refiere a las partes, señala que en el proceso tramitado ante el orden social no fue parte la Diputación Foral de Guipúzcoa, sino que la posición de la demandada la ocupó la Consejería de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, los herederos del trabajador fallecido y Aballa, S.L. Ello supondría que la única identidad subjetiva que concurriría sería la de la demandante, a saber, UTE Lapatza.
También niega que haya identidad de objeto o de fundamento. Así, señala que se habrían recurrido actos totalmente diferentes promovidos por dos entidades distintas y ante órdenes jurisdiccionales también distintos que analizarían dos tipos de responsabilidad.
En cualquier caso, aun cuando se apreciase la existencia de cosa juzgada, la apelante entiende que su efecto positivo no se habría aplicado correctamente. Sostiene que este efecto en ningún caso impediría volver a enjuiciar la cuestión. De tal modo que la vinculación se daría únicamente en cuanto al contenido del fallo, pero nunca respecto a las cuestiones que se hayan podido debatir o decidir. Ello supondría que los hechos declarados probados en la sentencia del orden social no podían vincular al juzgador. Por tanto, la sentencia de instancia sería «claramente errónea». No cabría, pues, la remisión plena a los hechos probados llevada a cabo.
A mayor abundamiento, el recurso de apelación sostiene que la sentencia de instancia, no solo no sería ajustada a derecho, sino que adolecería de falta de motivación y de incongruencia omisiva. Para llegar a esa conclusión, sostiene que no se habría pronunciado sobre todos los extremos planteados (es más, afirma que no se ha pronunciado sobre ninguno). Sigue defendiendo que la remisión realizada al orden jurisdiccional es «lisa y llanamente inadmisible», porque dejaría sin analizar aquello que la parte actora considera realmente relevante para la resolución del pleito. Finalmente, denuncia que la sentencia no alcanzaría «el umbral mínimo de motivación lógica y suficiente que exige nuestro ordenamiento jurídico».
A continuación, UTE Lapatza realiza unas, por conocidas, innecesarias consideraciones sobre la naturaleza y alcance del recurso de apelación.
Después, niega que se le pudiera aplicar el apartado quinto de la cláusula 30 del pliego de cláusulas administrativas particulares porque, según afirma, a la fecha de incoación del expediente de penalidad y en el momento de su imposición, no se había producido todavía ninguna declaración de existencia de una infracción. Considera que una evidencia de una infracción no puede desprenderse de un informe de Osalan, a la vista de que su misión sería la de recomendar medidas preventivas a las empresas. Y en este caso, tales medidas serían contradictorias con lo recogido por la Inspección de Trabajo y la propia resolución recurrida.
Sostiene UTE Lapatza que, a su juicio, la resolución recurrida se dictó de forma apresurada y sin haber esperado a la confirmación de los hechos en que se basó ni a la certeza de quiénes eran los responsables de las circunstancias por las que se imponía la penalidad. Señala que, de acuerdo con esa resolución, el accidente mortal tuvo su origen en un riesgo grave e inminente generado al poner a disposición del trabajador fallecido un camión, por rampas de inclinación del 33%, sin cinturón de seguridad y que tenía deficiencias en el sistema de frenado. Además, el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista tenía deficiencias, dado que no contemplaba medida preventiva alguna o tratamiento específico para el caso de circular por desmontes de inclinación superior al 12%.
Pues bien, según sostiene la apelante y en relación al primero de esos motivos, la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de San Sebastián habría atribuido la responsabilidad por esos hechos a don Darío. Y esa condena habría sido confirmada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Igualmente, se habría impuesto la responsabilidad civil única y exclusivamente a la aseguradora de Aballa, S.L. Sin embargo, no se habría apreciado la existencia de responsabilidad civil a cargo de la aseguradora de UTE Lapatza.
De hecho, la Diputación Foral de Guipúzcoa, en el procedimiento penal, habría imputado la responsabilidad por el accidente exclusivamente a don Darío y a Aballa, S.L. De tal modo que, según su criterio, se daría una incongruencia en relación a su actuación en este procedimiento y la administración estaría actuando en contra de sus propios actos.
Por lo que se refiere a la segunda de las infracciones, UTE Lapatza señala que las cuestiones relativas a los niveles de las pendientes habrían sufrido una modificación sustancial con el paso del tiempo. Esta idea se desprendería de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de cuatro de junio de 2019 por la cual se estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la ahora apelante. Lo que se discutía en ese procedimiento era la propuesta de sanción levantada por la Inspección de Trabajo en su acta n.º NUM000, en relación a unas supuestas deficiencias del plan de seguridad elaborado por UTE Lapatza. Señala que, de acuerdo con esa sentencia, habría quedado acreditado que fue la dirección de la obra, contratada por la Diputación, quien, avanzados los rebajes de terreno, comunicó a la ahora apelante la decisión de modificar el proyecto de ejecución de obra y habría modificado la inclinación del talud. Ello habría supuesto una vulneración de las cláusulas 21 y 48 del contrato de obras. De tal modo que habría sido la Diputación, como promotora de la obra, la responsable inicial de las discordancias, incumplimientos o medidas alternativas que se pudieron dar en la obra en materia de prevención y que se habrían trasladado al plan de seguridad elaborado por UTE Lapatza. Por consiguiente, la Diputación sería corresponsable de esas irregularidades.
De hecho, esa responsabilidad de la administración aparecería también reflejada en la sentencia en la que se basó el magistrado de instancia para adoptar su decisión. De ahí, la recurrente saca la conclusión de que, en la medida en que la administración habría incumplido sus obligaciones en materia de prevención, no podría penalizarla a ella por las consecuencias derivadas de ese incumplimiento. Afirma que la autora de los hechos sería la propia demandada que, por tanto, no podría exigir responsabilidad por ellos. Es más, llega a afirmar que UTE Lapatza es la perjudicada por la actuación negligente de la administración y, por tanto, considera que podría exigirle responsabilidades por ella.
Por otro lado, la apelante hace referencia a la cláusula 27.ª del pliego de condiciones. En ella se prevería que el plan de seguridad elaborado por UTE Lapatza debía ser examinado por el coordinador de seguridad. De hecho, constaría que ello se hizo por el coordinador de seguridad y salud, que habría sido designado por la Diputación Foral, en su condición de promotora. Y los incumplimientos imputables al coordinador serían responsabilidad exclusiva de la promotora.
A mayor abundamiento, después del informe favorable del coordinador de seguridad, el plan de seguridad y salud se habría aprobado por el director general de infraestructura viaria por medio de resolución de veintidós de enero de 2013. De tal modo que, a juicio de la recurrente, al imponerle después una sanción por deficiencias en ese plan, la administración estaría actuando en contra de sus propios actos.
Para concluir, UTE Lapatza, con carácter subsidiario, insiste en que la penalidad impuesta sería desproporcionada. Afirma que el magistrado no habría analizado este motivo, pese a que, a continuación, analiza los argumentos proporcionados en la sentencia para rechazarlo.
Considera errónea la referencia que hace la sentencia a los 60 millones. Para ello, explica que esa cifra se correspondería con el presupuesto de licitación, y no con el presupuesto del contrato. Este habría alcanzado un total de 40.038.272,84 euros más IVA.
Por otro lado, señala que la Diputación, para justificar el importe de la penalidad, habría calificado la infracción como muy grave o grave, conforme a la legislación social. Sin embargo, la Sala de lo Social, en su primera sentencia, habría minorado la sanción impuesta a UTE Lapatza. Además, consideró que la infracción tenía el carácter de grave, y no de muy grave. Tampoco aplicó el grado máximo dentro de las infracciones graves, sino el medio. De hecho, pudiendo alcanzar esta los 20.490 euros, la habría fijado en 14.343.
A partir de ahí, la apelante llega a la conclusión de que la penalidad económica impuesta no sería proporcionada a la gravedad del incumplimiento. Además, considera «incomprensible» que la sentencia se remita a lo resuelto en el orden social, pero luego admita una penalidad de 1.600.000 euros, pese a que el importe de las sanciones impuestas por la Inspección de Trabajo alcanzaron los 178.000 euros. Señala que la Diputación no sería competente en materia laboral. Por tanto, a su juicio, no podía imponer una penalidad superior a la aplicada por la autoridad competente en la materia.
En conclusión, UTE Lapatza afirma que la penalidad aplicada habría sido totalmente desproporcionada y que, por consiguiente, debería ser reducida sustancialmente por esta sala.
Por su parte, la Diputación Foral de Guipúzcoa formuló oposición y adhesión a la apelación.
En cuanto a la segunda, la administración insiste en que el recurso contencioso-administrativo debió ser inadmitido. Explica que uno de los requisitos que ha de exigirse a la actora es la aportación de los estatutos, a fin de poder comprobar que el órgano que adoptó el acuerdo para interponer el recurso era el competente para ello. En la medida en que no constarían esos estatutos en los autos, llega a la conclusión de que no se habría acreditado que el recurso se interpuso dando cumplimiento al artículo 45.2.d) de la Ley 29/1998. Y ello sería así, pese a que la demandada expuso esa deficiencia tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el de conclusiones. Por tanto, según su criterio, se habría incurrido en la causa de inadmisibilidad del artículo 69.b) de la Ley 29/1998.
Entrando en la oposición a la apelación, la Diputación rechaza los argumentos de UTE Lapatza para negar la existencia de cosa juzgada material en su vertiente positiva. Explica que nos encontramos ante unos hechos que ya fueron juzgados en el orden social. Por tanto, las resoluciones dictadas por él no podrían ser obviadas en esta jurisdicción. Afirma que el dictado de pronunciamientos contradictorios referentes a unos mismos hechos sería contrario a los artículos 9.3 y 24 de la Constitución.
La administración destaca que las sentencias dictadas en el orden social habrían concluido los procedimientos iniciados a raíz de las infracciones detectadas por Osalan. De tal modo que habrían corroborado los elementos de prueba obrantes en el expediente administrativo, que no habrían sido desvirtuados por la ahora apelante
En cualquier caso, la administración sostiene que, aun cuando se prescindiera de lo resuelto en el orden social, quedarían los hechos declarados probados por la sentencia dictada en el orden penal, los cuales vincularían a la jurisdicción contencioso-administrativa. Si bien la apelante no fue condenada en esa sentencia, la Diputación sostiene que ello fue así debido a que nadie dirigió la acusación contra ella. De todos modos, los hechos probados la vincularían, habida cuenta de que, conforme a los pliegos y a la legislación aplicable, era responsabilidad de la apelante el comprobar que la subcontratista cumplía con la normativa en materia de seguridad laboral. De hecho, el encargado de UTE Lapatza habría estado trabajando a pie de obra y habría estado al tanto de las deficiencias del vehículo. Sin embargo, no habría adoptado ninguna medida preventiva para evitar el accidente.
A partir de ahí, el escrito de oposición a la apelación rechaza que exista falta de motivación o incongruencia en la sentencia de instancia. Explica que el magistrado se habría apoyado en razones que permetirían conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron su decisión. Otra cosa sería que esa motivación no sea satisfactoria para la apelante. Además, señala que, para que pueda hablarse de incongruencia omisiva, es preciso que exista una vulneración del deber del juzgador de atender y resolver todas las pretensiones planteadas por las partes. Sin embargo, esto no se apreciaría en la sentencia de instancia.
Seguidamente, la administración hace referencia a que nos encontramos ante una cláusula penal contractual recogida en los pliegos de prescripciones administrativas particulares, conforme a lo previsto en el artículo 212 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de catorce de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Se trataría, pues, de una técnica jurídica que se aplicaría en el caso de una ejecución defectuosa del contrato. La imposición de penalidades trataría de compeler al contratista a la correcta ejecución del contrato para evitar su resolución.
Continúa razonando que esas cláusulas encuentran encaje jurídico en el artículo 25.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011. Esos pactos podrían establecer penalidades distintas de las establecidas en ese texto legal y habrían de recogerse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, tal y como resultaría de los artículos 115 y 208 del Real Decreto Legislativo 3/2011.
El escrito de oposición a la apelación destaca que la ahora apelante aceptó las cláusulas del contrato sin ninguna salvedad. Tampoco habría impugnado ni la convocatoria ni sus pliegos. Por consiguiente, de acuerdo con la doctrina de los actos propios, no podría invocar ahora algo que le perjudicaría, pero que ella misma habría consentido.
Teniendo en cuenta todo lo explicado, la Diputación considera que procedía, en el momento en que se hizo, imponer la penalidad con el objetivo de garantizar que, durante lo que restaba de ejecución del contrato, la UTE Lapatza extremara las medidas de vigilancia y control. Señala que lo que se perseguía con la imposición de las penalidades era, precisamente, que la obra se ejecutara en los términos establecidos en el pliego. De tal modo que su imposición en ese momento era necesaria para asegurar el cumplimiento del contrato en los términos suscritos.
Por otro lado, la apelada señala que en la sentencia de la Sala de lo Social de cuatro de junio de 2019, por la que se estimó parcialmente el recurso de suplicación planteado por la UTE Lapatza, se recogería que habría sido la propia dirección de obra la que comunicó, antes del accidente, a la ahora apelante que, por motivos de seguridad, había que rebajar el porcentaje de la pendiente. A partir de ahí, considera que nada se podría reprochar a la Diputación por la decisión adoptada, dado que en todo caso habrían primado las consideraciones de seguridad. Sostiene que correspondía a la contraparte adoptar las medidas precisas para adoptar o ampliar el plan de seguridad y salud. Sin embargo, no lo habría llevado a cabo y esta inacción habría sido la causa del accidente mortal. Insiste en que a pie de obra se encontraba el encargado de UTE Lapatza y que este, pese a conocer el mal estado del vehículo, no adoptó ninguna medida para evitar que este fuera utilizado. Señala que hubiera sido suficiente, para impedir el accidente, con la inmovilización del vehículo en cuestión, el cual no estaría en condiciones de ser utilizado, con independencia de la pendiente del lugar por el que circulara. Indica que el tipo de vehículo accidentado estaría preparado para circular por pendientes de hasta el 45% con cargas de hasta 60 toneladas. De tal modo que, de haber estado en buenas condiciones de mantenimiento y seguridad, no se habría producido el accidente, con independencia de la pendiente del lugar.
Por lo que se refiere a la segunda sentencia dictada por la jurisdicción social, la administración señala que se referiría a la infracción más grave de las dos cometidas. En concreto, la sanción se impuso por no adoptar medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
Al margen de las sentencias dictadas por otros órdenes jurisdiccionales, la Diputación considera acreditado que UTE Lapatza infringió las normas de seguridad en materia laboral, por no adoptar las medidas oportunas para prevenir el accidente. Para llegar a esa conclusión, se remite al expediente administrativo, donde constarían las circunstancias concretas del accidente. En concreto, estas aparecerían en el informe de investigación del accidente laboral realizado por Osalan. Frente a ello, la única prueba aportada por la contraparte sería un informe pericial que, según la apelada, habría omitido las graves deficiencias que perjudicarían a aquella.
Para concluir, la administración defiende la proporcionalidad de la penalidad aplicada. Niega que exista desviación de poder o arbitrariedad en esa decisión. Además, señala que la penalidad supondría un 3,9% del presupuesto del contrato (IVA excluido). Se habría impuesto, pues, en la parte más baja del grado medio de una horquilla que va del 0 al 10%. Para ello, se habrían tenido en cuenta el daño producido y la actitud negligente de la empresa ante el grave riesgo generado.
UTE Lapatza se opone a la adhesión a la apelación planteada por la Diputación y rechaza que concurra motivo para inadmitir el recurso contencioso-administrativo por ella planteado. Para ello, señala que, en su escrito de contestación, la Diputación habría argumentado que había de inadmitirse el recurso por faltar el preceptivo acuerdo del órgano estatutariamente competente para decidir su interposición. Sin embargo, en la adhesión a la apelación habría cambiado sus argumentos. De tal modo que ahora discutiría si el comité de gerencia de la UTE Lapatza tiene facultades suficientes para adoptarlo.
En primer lugar, la apelante afirma que la administración ha incurrido en desviación procesal, dado que habría incorporado, en la segunda instancia, un argumento que no habría utilizado en la primera.
Además, califica el argumento de la contraparte de «absurdo». Explica que el comité de gerencia sería el máximo órgano decisorio de la UTE y el encargado de tomar todas las decisiones que afectan a la vida de esta. Considera evidente que el comité de gestión existe, sin necesidad de revisar, para ello, los estatutos de la UTE, dado que habría un certificado que daría cuenta de su existencia y de la decisión adoptada. Y no se habría impugnado su autenticidad.
Continúa UTE Lapatza señalando que el comité de gerencia tendría todas las facultades de administración, sin ninguna limitación.
El escrito de oposición a la apelación también señala que, en todo caso, el defecto sería subsanable. Indica que, de entender que el acuerdo adoptado no era suficiente, el juzgado tenía que haber requerido a la recurrente para que completara la documentación aportada. Pero, en ningún caso, cabría inadmitir directamente el recurso, sin dar la oportunidad a la afectada de subsanar el defecto.
Finalmente, la recurrente aporta una copia de los estatutos de UTE Lapatza, a fin de acreditar que es el comité de gerencia el órgano que tiene la capacidad de adoptar la decisión de interponer el recurso.
En su escrito de adhesión a la apelación, la Diputación Foral de Guipúzcoa insiste en que el recurso contencioso-administrativo planteado por UTE Lapatza debería haber sido inadmitido. En concreto, niega que se haya acreditado que se haya adoptado el acuerdo para su interposición por el órgano competente a tal efecto. Si bien no se cuestiona que consta en autos un acuerdo adoptado por el comité de gestión de la UTE, entiende que no se ha acreditado que este fuera el órgano competente para adoptar ese acuerdo. En la medida en que no se habrían aportado los estatutos de la UTE, entiende que no se puede saber si era al comité de gestión a quien correspondía adoptar la decisión de interponer el recurso. Y en la medida en que la demandada habría advertido esa deficiencia tanto en el momento de contestar a la demanda como al presentar las conclusiones, considera que el recurso debería haber sido inadmitido.
El artículo 45.2.d) de la Ley 29/1998 exige que, al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, se acompañe «[e]l documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación».
Hemos de examinar, pues, si la recurrente ha aportado o no el documento exigido por el indicado artículo, que es la denominada «autorización corporativa para recurrir». A estos efectos, hemos de recordar que no basta con que se aporte el poder de representación conferido a favor de la persona que actúa en nombre de la persona jurídica recurrente. Además, es preciso que se acompañe el acuerdo que autoriza el ejercicio de las acciones judiciales, adoptado por el órgano competente para ello.
Pues bien, la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre este requisito quedó sintetizada en su sentencia de veintisiete de enero de 2015 (recurso 3939/2012) de la siguiente forma:
«1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta sala. Baste citar la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4.755/2005), precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 16 de julio de 2012, (casación 248/2009).
2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que solo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de esta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquel al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [
3º) Es verdad que la ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ sentencia de 216 de julio de 2012 (casación 2.468/2009)].
4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si este era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es solo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia de la Sección Segunda de la Sala de 5 de noviembre de 2008, ya citada).
5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ sentencia de 20 de enero de 2012 (casación 6.878/2009)].
6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello (sentencia citada de 216 de julio de 2012)».
En su escrito de contestación a la demanda, la Diputación alegó que, a su juicio, debía inadmitirse el recurso planteado por UTE Lapatza porque entendía que no constaba en autos la voluntad del órgano estatutariamente competente para decidir su interposición. En trámite de conclusiones, la administración insistió en la concurrencia de la causa de inadmisibilidad en los siguientes términos: «...a esta parte no le consta que se haya aportado por la recurrente los documentos señalados en el artículo 45.2.d) de la LJCA que permitan acreditar que el acuerdo ha sido adoptado por el órgano estatutariamente competente, aportando únicamente un acta de una reunión».
De lo dicho resulta que no es cierta la acusación contenida en el escrito de oposición a la adhesión a la apelación de que la administración habría modificado su alegación sobre este punto. Vemos cómo, de una forma un tanto más velada en la contestación a la demanda, pero perfectamente clara en el escrito de conclusiones, la Diputación se quejó de que no se había aportado, por UTE Lapatza, la documentación que acreditase que el acuerdo de planteamiento del recurso había sido adoptado por el órgano que, de acuerdo con los estatutos, tenía capacidad para hacerlo.
Pese a que, tal y como había apuntado la demandada, no se habían aportado los estatutos, el magistrado, en su sentencia, entendió que era suficiente con el acuerdo adoptado por el comité de gerencia. Por consiguiente, declaró admisible el recurso, pese a que, en ese momento y pese a que la demandada lo había denunciado desde que tuvo la oportunidad de hacerlo, no se habían aportado los estatutos de la UTE y, en consecuencia, se desconocía si el comité de gerencia era el órgano al que correspondía adoptar la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo.
No obstante, ya con el recurso de apelación, la actora aportó, finalmente, los estatutos de la UTE. Dentro de ellos, su artículo 7 enumera las competencias del comité de gerencia. Entre ellas, la letra k) incluye la siguiente: «Promover y autorizar toda clase de instancias, acciones y pretensiones, así como cualquier apelación y recurso, bien sea demandado, defendiendo o en otro concepto, confesar en juicio, absolviendo posiciones, desistir o apartarse de ellas en cualquier estado de los procedimientos y tratar, transigir y comprometerse sobre todo cuanto interese».
A la vista de este documento podemos concluir que, en efecto, el acuerdo de interposición del recurso contencioso-administrativo se adoptó por el órgano competente para ello. Por consiguiente, hemos de desestimar la adhesión a la apelación planteada por la Diputación Foral de Guipúzcoa.
UTE Lapatza acusa al magistrado de instancia de no haber motivado su sentencia y, además, de haber incurrido en incongruencia omisiva.
Planteado así el recurso, hemos de exponer la doctrina que sobre la incongruencia ha venido desarrollando el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 178/2014, de tres de noviembre). De ella se extrae que este vicio, entendido como un desajuste entre el fallo judicial y el término en que las partes plantearon sus pretensiones, puede suponer una vulneración del principio de contradicción. Esta vulneración causará una lesión en el derecho a la tutela judicial cuando la desviación suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Se hace, pues, necesaria una confrontación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el objeto del proceso, delimitado por las partes, la causa de pedir y el
En el caso que nos ocupa, la defensa de UTE Lapatza considera que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, porque, a su juicio, el magistrado no se habría pronunciado sobre todos los argumentos expuestos por esa parte para sustentar su recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, como ya hemos apuntado, la congruencia de las resoluciones judiciales se refiere a la existencia de una coherencia y continuidad entre lo interesado por las partes y lo finalmente resuelto. Sin embargo, no exige que el juzgador analice uno por uno y conteste a todos los motivos sobre los que las partes basan sus pretensiones, en particular cuando esos motivos pueden entenderse rechazados a la vista de la argumentación utilizada en la sentencia. En el caso que nos ocupa, la sentencia explica los motivos por los que, finalmente, desestima el recurso planteado por UTE Lapatza. Expone las razones por las que el juzgador considera que está vinculado por la sentencia dictada en el orden social y, a partir de ahí, extrae las conclusiones que le llevan a desestimar el recurso. Igualmente, rechaza los argumentos planteados por la actora y, en consecuencia, confirma el acomodo a derecho de la resolución administrativa impugnada. De tal modo que, de existir algún argumento que no se haya contestado expresamente, puede considerarse que queda tácitamente rechazado y el problema planteado, convenientemente resuelto.
Estas mismas razones nos han de llevar a rechazar la queja de falta de motivación de la sentencia, en la medida en que en ella, como ya hemos explicado, se analizan suficientemente las razones que llevaron al juzgador a resolver como lo hizo. Cosa distinta es que UTE Lapatza no comparta la solución del pleito ni esté de acuerdo con los motivos esgrimidos por el magistrado para llegar a ella.
La conclusión que extraemos de lo expuesto es la de que no se aprecia el vicio de incongruencia omisiva ni la falta de motivación denunciados por la defensa de UTE Lapatza.
Como hemos explicado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, el magistrado de instancia, para adoptar su decisión, parte de lo decidido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un recurso planteado por UTE Lapatza contra la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo como consecuencia de los mismos hechos que dieron lugar al procedimiento que ahora nos ocupa. Sin embargo, la recurrente niega que pueda aplicarse el efecto positivo de la cosa juzgada. Para llegar a esa conclusión, señala que el magistrado no habría tenido en cuenta que la sentencia dictada por el orden penal no condenó a la ahora apelante. Y, en la medida en que el orden penal tendría preferencia, considera que el magistrado estaba vinculado por esa sentencia y, por tanto, debía haber estimado el recurso contencioso-administrativo. Igualmente, señala que el orden social dictó dos sentencias diferentes y, sin embargo, el juzgador únicamente habría tenido en cuenta una de ellas. Por otro lado, niega que pueda hablarse de cosa juzgada, dado que no concurrirían las identidades subjetiva y objetiva. En cuanto a la primera, señala que la única parte que intervendría en la jurisdicción social y en la administrativa sería UTE Lapatza. En cuanto a la segunda, indica que los objetos de los pleitos serían diferentes. En cualquier caso, sostiene que no se habría hecho una aplicación correcta del efecto positivo de la cosa juzgada, en cuanto que este únicamente se extendería a lo recogido en el fallo, pero no a los hechos declarados probados.
La parte apelante se queja, en primer lugar, de que no se haya reconocido eficacia de cosa juzgada material a la sentencia 113/2017, de catorce de noviembre, de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Esta estimó el recurso de apelación planteado por UTE Lapatza y su aseguradora contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de San Sebastián. Esta había condenado a don Darío como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores y otro de homicidio imprudente. Al mismo tiempo, consideró responsables civiles directos a Caser, S.A. y a Zurich Insurance P.L.C., y responsables civiles subsidiarios a Excavaciones Aballa, S.L. y a UTE Lapatza. Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial dejó sin efecto las condenas impuestas a UTE Lapatza y a Zurich Insurance P.L.C., en su condición de responsables civiles.
Ahora bien, esta sentencia no puede tener los efectos pretendidos por la apelante. Si analizamos los motivos por los que se estimaron los recursos planteados por Zurich Insurance P.L.C. y UTE Lapatza, podemos ver que la Audiencia Provincial apreció que, la sentencia del juzgado de lo penal, cambió los hechos sobre los que se sustentaban las acusaciones dirigidas contra ambas. Por consiguiente, se entendió que se había infringido el principio acusatorio y que se había vulnerado su derecho de defensa. Vemos, pues, que en ningún momento las sentencias dictadas en el ámbito penal concluyeron la inexistencia de responsabilidad de UTE Lapatza, dado que la Audiencia Provincial se limitó a anular la sentencia de instancia por vicios formales, que habían afectado al derecho de defensa de la acusada. Ahora bien, no se analizó la cuestión de fondo ni se excluyó la existencia de responsabilidad imputable a la ahora apelante. De ahí que la sentencia dictada en el orden penal no pueda provocar el efecto pretendido por la actora. En el caso de que, después de analizar el fondo del asunto, la Audiencia Provincial hubiera llegado a la conclusión de que no se hubiera producido ninguna responsabilidad imputable a UTE Lapatza en el accidente, sí que podría haber una vinculación a ese pronunciamiento. Sin embargo, la Audiencia Provincial no excluye la existencia de esa responsabilidad, sino que se limita a apreciar que se ha vulnerado su derecho de defensa. Por consiguiente, no hay ningún obstáculo para que otras jurisdicciones -la social y la contencioso-administrativa- analicen, en sus ámbitos respectivos, si la interesada ha incurrido en responsabilidad por el accidente laboral ocurrido.
También alega UTE Lapatza que la administración habría ido en contra de sus propios actos, habida cuenta de que, en el procedimiento penal, no habría dirigido la acusación contra ella. Hemos de tener en cuenta que la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa juegan en ámbitos diferentes. De tal modo que, el hecho de que no exista responsabilidad penal no excluye, automáticamente, la existencia de responsabilidad administrativa. De hecho, una conducta no tipificada como delito puede estarlo como infracción administrativa y a la inversa. En cualquier caso, el que la Diputación no dirigiera la acusación contra UTE Lapatza no supone, en ningún momento, que renunciara a exigir las responsabilidades administrativas que derivaran de su comportamiento o a aplicar las penalidades que, conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares, procedieran del incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la contratista.
En cuanto a las sentencias dictadas en el orden social, UTE Lapatza niega que puedan provocar el efecto positivo de la cosa juzgada. Este efecto aparece regulado en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable a nuestra jurisdicción con carácter subsidiario). Conforme a este precepto, «[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».
A propósito del efecto positivo de la cosa juzgada, la sentencia del Tribunal Constitucional 24/1984, de 23 de febrero (rec. 96/1983) vino a señalar lo siguiente:
«En la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o, por decirlo en los términos del fundamento jurídico 6 de nuestra sentencia de 3 de octubre de 1983, 'es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado', pues a ello se oponen no solo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3»
Analizando el supuesto de la actuación paralela de los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y social, la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de veintiséis de noviembre (rec. 676/1984) razonó como sigue:
«La doctrina establecida en las sentencias antes citadas, y que aquí se reitera y se adapta al caso concreto planteado, implica la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si se han producido. Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. Conviene insistir en que esta situación no supone la primacía o la competencia específica de una jurisdicción, que solo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisión tenga carácter prejudicial respecto a otra. Fuera de esos casos, lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea solo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio».
Pues bien, lo que ha hecho el juzgador de instancia es partir de una sentencia dictada por el orden social para apreciar la existencia de una infracción, imputable a UTE Lapatza, en materia de seguridad en el trabajo. En efecto, existen dos sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
La primera de ella fue dictada el cuatro de junio de 2019 y resolvió el recurso de suplicación 937/2019. Esta sentencia estimó parcialmente el recurso de suplicación planteado por UTE Lapatza y, en consecuencia, rebajó la sanción que se le había impuesto por la comisión de una infracción en materia de riesgos laborales de carácter grave, en su grado medio. No obstante, esta resolución confirmó que la aquí apelante había cometido una infracción como consecuencia de la existencia de deficiencias en el plan de seguridad y salud.
La segunda sentencia fue dictada el tres de diciembre de ese mismo año y resolvió el recurso de suplicación 1.836/2019. En este caso, se desestimó el recurso planteado por UTE Lapatza y se confirmó que era responsable solidaria de la infracción cometida por Aballa, S.L., por haber aquella incumplido el deber de vigilancia y control de cumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales por las empresas dedicadas a la propia actividad.
Pues bien, es indiscutible la trascendencia de estas sentencias en el procedimiento que nos ocupa. No podemos pasar por alto el hecho de que lo que se cuestiona es la penalidad impuesta a UTE Lapatza como consecuencia del incumplimiento, por su parte, de las obligaciones que, en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad y salud en el trabajo, le imponía la cláusula 30 del pliego de cláusulas administrativas particulares. A partir de ahí, no podemos pasar por alto el hecho de que la ahora apelante ha sido sancionada en dos ocasiones por cometer infracciones en materia de seguridad en el trabajo. Y esas dos sanciones han sido confirmadas por el orden jurisdiccional competente al efecto (si bien en una de las ocasiones se redujo el importe de la sanción). Y no hay ningún motivo por el que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo haya de entrar a valorar nuevamente si UTE Lapatza cumplió todas sus obligaciones en esta materia, habida cuenta de que el orden competente al efecto ya se ha pronunciado y ha llegado a la conclusión de que hubo irregularidades en ese ámbito.
La apelante niega que puedan tomarse en consideración las sentencias dictadas en el orden social, dado que no concurriría identidad subjetiva. En concreto, señala que, en ese caso, la demandada era la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, mientras que en este lo sería la Diputación Foral de Guipúzcoa. Pues bien, esta diferencia en cuanto a la parte demandada no puede tener los efectos pretendidos por la parte actora. Es lógico que en el procedimiento seguido en el orden social fuera parte la administración que impuso las sanciones y que no es la misma que había celebrado el contrato en cuya ejecución se cometieron las infracciones. Ahora bien, el efecto producido por las sentencias dictadas en el orden social en el procedimiento que ahora nos ocupa no afecta para nada a la parte demandada. En efecto, lo realmente trascendente es que UTE Lapatza fue sancionada. Contra las sanciones planteó sendos recursos que se siguieron por los trámites oportunos, y en los cuales tuvo plena intervención la ahora apelante. De tal manera que esta pudo hacer valer sus alegaciones y ejercer su derecho de defensa sin ninguna limitación. No procede, por tanto, realizar un nuevo enjuiciamiento de esos mismos hechos que pudiera dar lugar, como pretende la recurrente, a un pronunciamiento contradictorio con el alcanzado por el orden jurisdiccional social. De hecho, la propia apelante confiere o no trascendencia a lo resuelto por esa jurisdicción según le favorezca o le perjudique. Así, no duda en otorgar eficacia de cosa juzgada material a la reducción de la sanción aplicada en la sentencia de cuatro de junio de 2019. Sin embargo, se la niega para aquello que puede resultar perjudicial para sus intereses.
Es cierto que el magistrado de instancia se basa fundamentalmente, para llegar a la conclusión de que la recurrente había incumplido sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de tres de diciembre de 2019. Ahora bien, lo cierto es que las dos sentencias llegan a la conclusión de que UTE Lapatza cometió sendas infracciones en materia de seguridad en el trabajo. Es cierto que la dictada el cuatro de junio de 2019 rebajó la sanción que la Inspección de Trabajo le había impuesto. Ahora bien, ello no cambia el hecho de que la apelante había incumplido las obligaciones impuestas por la mencionada cláusula 30 del pliego de cláusulas administrativas particulares.
La recurrente trata de hacer recaer la responsabilidad del fatal accidente sobre la administración. Para ello, se apoya en la sentencia de cuatro de junio de 2019. No obstante, hemos de tener en cuenta que no se está siguiendo aquí un procedimiento de responsabilidad patrimonial contra la administración (que podía haber sido utilizado, en el caso de que existieran motivos para ello, por los perjudicados por el accidente). Lo que se está discutiendo es si se había producido el supuesto de hecho que permitía a la administración imponer la penalidad prevista en el apartado quinto de la cláusula 30. Y, como ya hemos visto, teniendo en cuenta las dos sanciones impuestas, la conclusión es que sí se había producido ese supuesto de hecho.
Por último, UTE Lapatza rechaza la penalidad impuesta porque, según afirma, en el momento en que se impuso, los hechos determinantes de ella no estaban acreditados. A este respecto, hemos de tener en cuenta que la aplicación de esas penalidades siguió a la producción de un accidente laboral que concluyó con la desgraciada muerte de un trabajador. A partir de ahí, se elaboraron los oportunos informes de Osalan y se puso en marcha la maquinaria de la Inspección de Trabajo, que concluyó en la imposición de las oportunas sanciones. Del recurso parece desprenderse la idea de que la Diputación únicamente podría aplicar las penalidades después de la imposición de una sanción a la concesionaria. Ahora bien, el apartado quinto de la cláusula 30 señala lo siguiente: «Las obligaciones impuestas en los párrafos anteriores se establecen como condiciones especiales de ejecución y deberán ser acreditadas en el marco de ejecución del contrato y se consideran obligaciones contractuales de carácter esencial, por lo que su incumplimiento podrá suponer la imposición de penalidades económicas (proporcionales a la gravedad del incumplimiento y cuya cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato) y pudiera dar lugar a resolver el contrato por incumplimiento culpable conforme a los artículos 212.1 y 223 f) del TRLCSP. Tales penalidades se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista, o sobre la garantía, conforme al artículo 212.8 del TRLCSP».
Vemos, pues, cómo la cláusula en cuestión no exige, para la aplicación de las penalidades, que se haya impuesto una sanción a la concesionaria, sino que es suficiente con que se hayan incumplido las obligaciones en materia de seguridad en el trabajo. Y, como hemos apuntado ya, en el caso que nos ocupa, no cabe duda de que se habían incumplido tales obligaciones, habida cuenta de que finalmente se consideró a UTE Lapatza responsable de dos infracciones por los hechos que motivaron la aplicación de la penalidad.
Tal y como señala el magistrado de instancia, la finalidad de la penalidad es la de asegurar que, durante el tiempo restante de ejecución del contrato, la concesionaria respeta y da cumplimiento a todas las obligaciones que le incumben en materia de seguridad en el trabajo. De ahí la necesidad de reaccionar con rapidez y de corregir los incumplimientos tan pronto como son detectados. Ello, claro está, sin perjuicio del derecho de la interesada a alzarse contra la decisión de la administración (como, de hecho, ha sucedido en el caso que nos ocupa).
Para concluir, UTE Lapatza afirma que la penalidad impuesta sería desproporcionada y que no se correspondería con la gravedad de los hechos.
Argumenta que la sentencia habría incurrido en un error, dado que se habría fijado en la cifra de 60 millones. Sin embargo, esta no se correspondería con la cifra del presupuesto del contrato (el apartado quinto de la cláusula 30 fija el máximo de la penalidad en el 10% del presupuesto del contrato), sino con el presupuesto de licitación. Ahora bien, lo cierto es que ese error no tendría trascendencia a los efectos que nos ocupan. Y es que la penalidad impuesta no superó, en ningún caso, el 10% del presupuesto del contrato. De hecho, tal y como indica la administración en su escrito de oposición a la apelación, supuso un 3,9% de ese presupuesto.
A partir de ahí, hemos de tener en cuenta que UTE Lapatza fue sancionada por la comisión de dos infracciones en materia de seguridad en el trabajo. Si bien, en el caso de una de ellas, la jurisdicción social redujo la sanción impuesta, se sigue tratando de una infracción grave media. La segunda, era una falta muy grave. Esta segunda (consistente en la puesta a disposición del trabajador de un camión que carecía de cinturón de seguridad y con defectos en los frenos) era muy grosera y fácilmente evitable. Máxime, si tenemos en cuenta que, tal y como consta en los autos, los trabajadores habían advertido al responsable de los defectos detectados en el vehículo. Además, no podemos pasar por alto las graves consecuencias del accidente, que provocó la muerte del trabajador.
Teniendo en cuenta todos esos datos, no se aprecia la desproporcionalidad denunciada por la parte recurrente. Se trata de dos infracciones (una grave y otra muy grave) que tuvieron consecuencias fatales que se podían haber evitado con facilidad. El límite máximo de la penalidad posible era del 10% del presupuesto del contrato. La que finalmente se impuso no alcanzó el 4% de ese presupuesto. Por tanto, no se aprecia la existencia de desproporcionalidad, sino que la administración reaccionó aplicando una penalidad que tuviera la suficiente entidad como para disuadir a la concesionaria de continuar incumpliendo sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo.
La conclusión que hemos de extraer de lo expuesto es la de que ha de desestimarse el recurso de apelación planteado por UTE Lapatza y confirmar la sentencia de instancia.
Dado que se están desestimando tanto la apelación como la adhesión a la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación 429/2020 interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Javier Alfonso Artola, en nombre y representación de UTE Lapatza, y la adhesión a la apelación planteada por la procuradora de los tribunales doña Begoña Urizar Arancibia, en nombre y representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa, contra la sentencia 7/2020, de quince de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de San Sebastián, que confirmamos en su integridad.
No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0429 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.