Sentencia Administrativo Nº 751/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1900/2002 de 26 de Junio de 2006

Encabezamiento

Recurso número 1900/2002

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 751 /2.006

Ilmos. Sres.

Presidente

Don José Martínez Arenas Santos

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de junio de dos mil seis.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1900 de 2002, interpuesto por D. Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan F. Gozalvez Benavente, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Faura, adoptado en Sesión de 24 de octubre de 2002, en relación a la liquidación definitiva de las cuotas de urbanización de la Unidad de Actuación nº 3 (Almorig); habiendo sido partes, como demandada el Ayuntamiento de Faura representado por la Procuradora Doña Maria Rosa Ubeda Solano y defendido por el letrado D. Francisco Hurtado Orts.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que estime el recurso interpuesto por D. Pedro Jesús , declarando no ser conforme a Derecho y anular totalmente la cuenta detallada y justificada de la liquidación definitiva de la reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 3 (Almorig) efectuada por el ayuntamiento de Faura.

Segundo.- Formalizada la demanda y dado traslado de la misma a la demandada, ésta contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que dicte sentencia en su día desestimando el recurso, por ser el acto Administrativo recurrido conforme a derecho, con expresa condena en costas al recurrente.

Tercero.- Pedida la práctica de prueba por las partes, atendidos los términos en que se plantea la litis y los elementos de juicio obrantes en autos y en el expediente administrativo, se estimó procedente el recibimiento a prueba del pleito , habiéndose fijando asimismo la cuantía del procedimiento en 34.210,51 euros.

Cuarto.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las documentales pedidas por las partes que resultaron admitidas, y, terminado el periodo de prueba, se abrió el trámite de conclusiones , formulando las que tuvo por conveniente la actora, que terminó pidiendo:

Declarar la nulidad del contrato de obras suscrito entre el Alcalde de Faura y la UTE Asfaltos Vilar S.A.-Elecnor S.A..

b) En su defecto, declarar la nulidad del modificado de obras.

c) En cualquier caso e independientemente de la nulidades del expediente y del modificado de obras: Declarar la nulidad de la prueba pericial consistente en el dictamen emitido por el Perito D. José Maria Rupérez Castrillo, con la consecuencia de requerir al expresado Perito al objeto de que , en el plazo que la efecto se le señale, proceda a reintegrar a mi parte de la suma de dos mil euros a que asciende la provisión de fondos y la factura emitida.

En el caso de que no se acordara la nulidad del contrato o del modificado, proceder a designar nuevo Perito con la cualificación de Arquitecto al objeto de que emita dictamen en los términos interesados y acordados.

Asimismo por la administración demandada se evacuó el trámite de conclusiones mediante escrito en el que terminaba pidiendo dicte en su día Sentencia desestimando el recurso por ser el acto Administrativo recurrido conforme a Derecho, declarando expresamente la desviación procesal de las pretensiones del escrito de conclusiones de la parte demandante.

Quinto.- Declarado concluso el pleito se señaló para votación y fallo para el día 21 de junio de 2006 , habiendo tenido lugar el mismo en el día de la dicha fecha.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso Contencioso administrativo se interpone contra el acuerdo del pleno del ayuntamiento de Faura adoptado en sesión de 24 de octubre de 2002, por el que se desestima el recurso de reposición formulado por la parte recurrente contra el acuerdo del pleno del dicho Ayuntamiento de 10 de septiembre de 2002, por el que se aprueba la liquidación definitiva de las cuotas de urbanización de la Unidad de Ejecución nº 3 del referido municipio de Faura; en consecuencia el objeto del presente recurso no puede ser otro que la impugnación de la liquidación definitiva de las cuotas de urbanización de la dicha unidad de ejecución nº 3 de Faura, y en este sentido se formulan las pretensiones deducidas en la demanda presentada por la dicha parte actora y antes reseñadas, que se fundan, en la misma y en síntesis, en que se ha incumplido el plazo de ejecución de las obras y considera inadecuada la sanción impuesta al contratista por dicha causa, que no se han realizado las mejoras ofrecidas por el contratista adjudicatario de las mismas -cuestión esta que no se planteó en el recurso de reposición cuya resolución denegatoria se impugna-, que se ha incumplido el proyecto de urbanización en cuanto no se han realizado determinadas obras e instalaciones que relaciona.

Segundo.- No obstante lo anterior , en su escrito de conclusiones, plantea las pretensiones de declaración de nulidad del contrato de obras de urbanización de la unidad de ejecución en cuestión y en su defecto la nulidad del modificado de obras, a más de pedir la nulidad de la prueba pericial practicada, el reintegro de la provisión de fondos efectuada con tal motivo y la designación de nuevo perito judicial, todo ello en los términos que se han reseñado antes en los antecedentes de hecho de esta sentencia. Tal conducta procesal de la parte actora requiere el examen de estas cuestiones previamente a cualesquiera otras consideraciones, pues de la Resolución de las mismas derivan consecuencias diferentes en la decisión de la presente litis.

Tercero.- En primer lugar y por lo que se refiere a la petición de declaración de nulidad del contrato de obras de urbanización y en su defecto de la nulidad del expediente y modificado de obras, producida en vía de conclusiones, se ha de rechazar en ambos casos , ya que tales peticiones constituyen auténticas pretensiones que incurren en clara desviación procesal, como alega la parte demandada, tanto respecto del objeto del recurso, pues éste no se ha interpuesto ni contra el contrato de obras, ni contra su modificación, cuanto respecto de las pretensiones deducidas en la demanda, que son palmariamente distintas de las planteadas en las conclusiones , en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, y sin que en modo alguno pueda entenderse aplicable al caso lo dispuesto en el apartado 2 del referido artículo, como invoca la parte actora, pues lo que se plantea son pretensiones nuevas y no motivos de impugnación, además de que dicho apartado sólo resulta aplicable cuando la Sala así lo entienda -lo que no concurre- y sobre motivos no alegados por las partes , lo que como es patente tampoco concurre, y a más de que la fundamentación de las dichas nulidades en sus propias estimaciones carece de base y como también la petición de deducción de testimonio al Ministerio Fiscal por comisión de delito -sin especificar- planteada asimismo en las conclusiones respecto del Alcalde, el Secretario, el Arquitecto y el Contratista.

Cuarto.- En segundo lugar y respecto de la declaración de nulidad de la prueba pericial judicial practicada en autos, la devolución de la provisión de fondos y consiguiente nuevo nombramiento de perito , se ha de rechazar igualmente, pues, a más de que la dicha prueba pericial se ha practicado a su petición, sin que nombrado legalmente el perito la parte actora haya planteado recusación ninguna en los términos de los artículos 125 y 343 de la Ley 1/2000, de 7 enero , de Enjuiciamiento Civil, aplicables por remisión de lo establecido en al artículo 64.4 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe en modo alguno estimar las alegadas mala fe del perito, ni la emisión del dictamen partiendo de presupuestos deliberadamente falsos, pues los presupuestos que plantea la actora como determinantes de tan graves afirmaciones, no son sino discrepancias de la recurrente sobre las estimaciones periciales y los elementos de los que parte el perito informante para formularlas , dictamen y objeciones estas que la Sala valorará con arreglo a las reglas de la sana crítica en aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , pero que en lo que ahora nos ocupa en absoluto resultan indiciarias de mala fe, ni de falsedad en los presupuestos que constan en el dictamen pericial , cuyo origen aparece claramente constatado y en todo caso ha sido objeto de controversia entre las partes en el correspondiente acto de aclaración del dictamen emitido , sin que se observen además, en lo referente a la prueba pericial judicial practicada, vicios o defectos de los determinantes de la nulidad en los términos de lo establecido en el artículo 240 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, siendo de rechazar la alegada indefensión de la parte respecto de la prueba pericial practicada, pues confunde la parte actora la indefensión - que como es patente no concurre ya que ha podido alegar y ha alegado lo que ha estimado oportuno- con el resultado, a su juicio adverso o al menos alejado de sus previsiones , de la prueba parcial practicada.

Quinto.- Resueltas estas cuestiones previas procede entrar en el examen de los fundamentos de la impugnación de la liquidación definitiva de las cuotas de urbanización en cuestión, que se concretan, en la demanda, en el incumplimiento del plazo de ejecución y su sanción, en la inejecución de las mejoras, y, en el incumplimiento del proyecto de urbanización; es decir, la impugnación de la cuenta de liquidación definitiva de las cuotas de urbanización se fundamenta en la consideración de la actora de una serie de incumplimientos de las normas contractuales en el desarrollo del contrato de obras de urbanización y no en otra cosa, como se desprende además del contenido de la parte de la demanda dedicada a los fundamentos de derecho , en los que -aparte de los preceptos de naturaleza adjetiva de la Ley jurisdiccional- tan sólo se invocan preceptos sustantivos de contenido contractual o con referencia a las obligaciones contractuales.

Sexto.- Acerca de esta fundamentación de la impugnación se ha de recordar que - como ya se ha señalado antes- el objeto del presente recurso no es ni el proyecto de urbanización, ni el contrato de las obras de urbanización, ni su modificación , sino la cuenta de liquidación definitiva de las cuotas de urbanización, y, en consecuencia, las alegaciones acerca del proyecto, el contrato, las mejoras y su modificación, tan solo son de tomar en consideración en tanto afecten a la composición de la cuenta de liquidación y en cuanto que puedan determinar el quantum de dicha cuenta , pues los costes de las obras de urbanización forman parte de las cargas de urbanización en los términos establecidos en el artículo 67 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, y como establece el apartado 2 del artículo 72 de la citada Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística , el importe final de las cuotas devengadas por cuenta de cada parcela se determinará repartiendo entre todas las resultantes de la Actuación, en directa proporción a su aprovechamiento objetivo, las cargas totales del Programa o de la Unidad de Ejecución, por lo que la impugnación de la liquidación definitiva de las cuotas de urbanización se ha de concretar en la determinación por la vía elegida por la parte actora de sí los importes de tal cuenta se corresponden efectivamente o no con las cargas de urbanización que se dan en el presente caso.

Séptimo.- La impugnación de la cuenta de liquidación, que es el objeto del presente recurso , se concreta tan solo a dos de sus partidas , que son las correspondientes, en primer lugar, al descuento por sanción al contratista por demora, que se cifra en la cantidad de 5.350.000 pts., y en segundo lugar, al cargo por costes de la obra de urbanización y dirección de obras, que se cifra en 148.333.214 pts., cantidades estas que considera la demandante incorrectas, la primera de ellas , en cuanto que alega que se ha incumplido el plazo de ejecución de las obras y las sanciones aplicadas al contratista de las obras por tal concepto no se corresponden con las que se hubieran debido aplicar, pues considera que ha habido una demora en la ejecución de las obras de 625 días y la sanción contractual correspondiente se aplica tan solo sobre 214 días, lo que afecta a los precios aplicables al costo de la obras. Tal alegación ha de ser desestimada por la Sala, por cuanto a la vista de la parte del expediente referida a la determinación y exigencia de esta responsabilidad contractual por demora , así como de lo informado al respecto a la demora producida y sus causas por el perito judicial y con independencia de su valoración , se ha de estimar justificada la imposición de la sanción contractual sólo durante el periodo establecido de 214 días, atendido que la demora solo es imputable en una parte al contratista, y en otra a causas externas al contrato cual es la solución a la ubicación del centro de transformación eléctrica y sus instalaciones de conexión que dependen fundamentalmente de la compañía suministradora, por lo que se ha de desestimar la impugnación de la cuantía de esta partida.

Octavo.- La segunda de estas cantidades, que se cifra en la cuenta de liquidación impugnada en 148.333.214 pts., corresponde a la parte de las cargas de urbanización correspondiente a las costes de la obra de urbanización y dirección de obras, cuya impugnación funda la demandante en incumplimientos contractuales, cuales son la inejecución de las mejoras ofrecidas por la adjudicataria como parte de su oferta en el concurso para la selección del contratista de estas obras, y el incumplimiento del proyecto de urbanización objeto de la adjudicación , que concreta en materia de: a) instalaciones eléctricas, en la instalación de menos cajas de conexión de las debidas; b) retirada de tierra vegetal, en que esta no se produjo; c) alcantarillado, en que no se han ejecutado las conexiones del solar; d) en la urbanización de zonas verdes, en que no se han plantado las especies previstas; e) mobiliario urbano, en que no se ha realizado la instalación de los previstos , a cuya prueba dedica un gran esfuerzo argumental aunque con escaso éxito, pues la cuestión que aquí nos ocupa no es si se cumplió o incumplió el contrato de obras con referencia a la precisa ejecución del proyecto de urbanización que constituía el objeto original del mismo, sino si la cuantía de cargo de las obras de urbanización que se establece en la cuenta de liquidación responde a gastos efectivamente producidos por este concepto, y es lo cierto que no se ha acreditado que tal cargo no se corresponda con las obras efectivamente ejecutadas , que son las únicas incluíbles en esta partida impugnada de la cuenta de liquidación , y que se expresan pormenorizadamente partiendo de las mediciones finales de la obra y partida por partida en la liquidación final de las obras suscrita por la dirección facultativa de la misma y por la contrata, que arroja precisamente como importe total de los trabajos realizados, incluido el I.V.A. y deducida la baja obtenida en el contrato , la dicha cantidad de 148.333.214 pts., que es la que figura en la cuenta de liquidación.

Noveno.- En definitiva no se ha acreditado que las obras que determinan la partida de la liquidación por este concepto no se hayan ejecutado , siendo irrelevante a estos efectos si se debieron ejecutar otras obras o si estas no lo fueron en los exactos términos previstos en el proyecto de urbanización, y si ello se desarrolló con arreglo a las normas contractuales y al propio contenido del contrato, que además de ser cuestión distinta a la del objeto del presente recurso, no acontece pues hay una modificación del contrato, por causas justificadas en el informe de la dirección técnica de las obras, lo que supone una variación en las obras a ejecutar respecto de las inicialmente proyectadas y contratadas -incluidas las mejoras- y consecuentemente lleva a que se realicen obras no proyectadas inicialmente, que se dejen de realizar algunas de las previstas , o que se alteren las unidades de ejecución previstas aunque no la tipología de las obras, modificación esta que, como señala el informe de la dirección técnica de las obras, altera la cuantía de presupuesto de contrata , que resulta tras la modificación por un importe de 127.873.461 pts., lo que, habida cuenta de que el presupuesto de contrata en el proyecto de urbanización ascendía a 129.466.215 pts, en modo alguno supone una variación del presupuesto del contrato que exceda del límite legal de 20%, careciendo de toda base, salvo sus propios cálculos sobre precios estimados por la parte actora, su afirmación de que la modificación supera el 50%.

Décimo.- Otra cosa es que, a los efectos de la corrección o no de la partida impugnada de la liquidación de cuotas de urbanización, los precios aplicados a las obras certificadas y efectivamente ejecutadas no se correspondan con los que se derivan del propio contrato , cuestión ampliamente alegada por la actora, que sin embargo se ha de estimar no concurre, pues la recurrente no tiene en cuenta que los precios de las distintas unidades de obra resultantes de la modificación son , de una parte, los previstos en el presupuesto original del contrato cuando se trata de unidades de obra que se mantienen tras la modificación, y, de otra parte, cuando a consecuencia de la modificación se trate de unidades de obra nuevas y por tanto no previstas ni valoradas en el presupuesto original del contrato, los precios serán los que resulten de los precios contradictorios correspondientes, aplicados a las mediciones de unidades nuevas resultantes de la modificación, aplicación esta de unos y otros precios que se documenta minuciosamente en la liquidación de las obras, suscrita por la dirección técnica de las mismas y la contrata.

Undécimo.- En definitiva se ha de concluir que la partida de obras de urbanización y dirección de obras de la liquidación definitiva impugnada corresponde a obras de urbanización efectivamente ejecutadas y sobre precios contractualmente válidos tanto sean los previstos inicialmente cuanto los establecidos contradictoriamente , sin que ni la modificación producida, que arroja un nuevo presupuesto de contrata de 127.873.461 pts. (148.333.214,76 pts. con IVA) exceda en su cuantía al presupuesto de contrata del proyecto de urbanización cifrado en 129.466.215 pts. (150.180.809,40 pts. con IVA), ni la suma de la liquidación de las obras sobre mediciones finales exceda a ninguna de ambas cuantías presupuestarias, pues alcanza la cuantía prevista en la modificación, que es la misma que integra y a la que asciende la partida impugnada, siendo incluso el costo final de las obras ejecutadas menor que el previsto en el proyecto de urbanización , por lo que asimismo se ha desestimar la impugnación de esta partida.

Duodécimo.- Procede por tanto y según lo expuesto la desestimación del recurso en su integridad; igualmente es de señalar que no procede efectuar expresa imposición de costas al no apreciarse mala fe o temeridad que justifique otro pronunciamiento, con arreglo a lo establecido en el artículo 139 de la de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús, contra el Acuerdo del ayuntamiento de Faura, adoptado en Sesión de 24 de octubre de 2002 , en relación a la liquidación definitiva de las cuotas de urbanización de la Unidad de Actuación nº 3 (Almorig).

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe