Sentencia Administrativo Nº 753/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 230/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00753/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº: 230/2016

APELANTE: UNIVERSIDAD DE OVIEDO

Procuradora: Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez

APELADO: DÑA. Regina

Procurador: D. Juan Suárez Poncela

SENTENCIA DE APELACIÓN nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 230/2016, interpuesto por la UNIVERSIDAD DE OVIEDO, representada por la Procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 23 de junio de 2016 , siendo parte Apelada DÑA. Regina , representada por el Procurador D. Juan Suárez Poncela. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 38/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 23 de junio de 2016 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, la Sentencia dictada el día veintitrés de junio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo en autos del Procedimiento Abreviado tramitado con el nº 38/2016, estimatoria parcial del recurso interpuesto por Doña Regina , contra la resolución nº 327/2015 de 9 de diciembre del Rector de la Universidad de Oviedo por el que se estima en parte el recurso presentado contra decisión de la comisión de selección para la provisión de 3 plazas de profesor asociado en el área de conocimiento de psicología evolutiva y de educación del Departamento de Psicología, declarando la disconformidad a derecho de las mismas y su anulación en el único sentido de reconocerle el derecho a ser nombrado a una de las plazas de profesor asociado que fueron objeto de convocatoria, y con las mismos efectos económicos y administrativos que el reconocido a las personas efectivamente nombradas, debiendo quedar excluido de entre los inicialmente nombrados, la aspirante Dª Salome , desestimando el resto de las pretensiones planteadas.

Por la apelante Universidad de Oviedo, se solicita se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte apelante revocando la resolución judicial impugnada, inadmitiendo o subsidiariamente, desestimando el antedicho recurso en su integridad y confirmando el acto combatido, pues así procede en Derecho.

Se alega por la aplánate como fundamento de su pretensión impugnatoria, que la sentencia debía declarar la inadmisión de la demanda por haberse presentado contra acto firme y consentido, y ser la petición contenida en la demanda absolutamente distinta de la contenida en vía administrativa y subsidiariamente a lo anterior la anulación de la sentencia en cuanto al motivo de fondo que suscitó la estimación de la demanda, al infringir la sentencia lo establecido en la sentencia de apelación 69/2012 de 7 de marzo de esta Sala.

SEGUNDO.- Como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Siendo así que si bien el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada se hizo por el mismo, sin embargo la facultad revisoria por el Tribunal 'ad quem' de la prueba practicada en la instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y, por tanto, dispuso de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación salvo la prueba documental. En este caso el Tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende que por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente cuestionable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revela como equivocada sin esfuerzo.

Se alega en primer lugar por el apelante que el recurso contencioso-administrativo deber ser inadmitido por interponerse frente a una acto firme, toda vez que la recurrente no impugnó la lista definitiva de admitidos lo que le impediría alegar en el recurso contencioso administrativo contra la resolución del concurso, que algunos de los concursantes no reunían los requisitos necesarios para participar en el mismo. Sobre tal cuestión ya se pronunció el Tribunal Constitucional en su sentencia 132/2005, de 23 de mayo , como bien se recoge por el Juzgador de Instancia, señalando que 'teniendo en cuenta que el listado de admitidos y excluidos no es un acto definitivo en el procedimiento selectivo, sino un mero acto de trámite, que en el momento de dictarse no tiene por qué producir necesaria y forzosamente un perjuicio par todos los candidatos, sino tan solo para los que resulten inadmitidos, dado que para ellos finaliza el proceso selectivo. La imposición a todos los candidatos de una obligación de impugnar preventivamente todos los actos de trámite de un proceso selectivo supondría arrojar una carga absolutamente desproporcionada sobre las espaladas de los aspirantes a la obtención de una plaza al final de dicho procedimiento, además de constituir una ineficacia para los procesos selectivos mismos, que afectaría de manera negativa a los intereses generales, pues las posibles impugnaciones ad cautelam de los distintos actos de trámite integrantes de los procedimiento selectivos de personal de naturaleza competitiva convocada por las Administraciones públicas podrán dificultar la utilización ordinaria de tales procedimientos, poniendo, consecuentemente, en serio riesgo desde un punto de vista fáctico, el juego de los principios constitucionales de mérito y capacidad en la selección del personal al servicio de la Administración'.

Es por ello que no puede declararse la inadmisibilidad del recurso contra acto firme consentido en la medida que se solicita la exclusión del concurso de los cuatro primeros clasificados, por presunto incumplimiento del requisito de participación consistente en acreditar ejercicio de actividad profesional fuera del ámbito académico universitario, y la Base 4.5 de la Convocatoria prevé, que la resolución que aprueba la lista de admitidos y excluidos pone fin a la vía administrativa, toda vez que ello no supone renuncia alguna a impugnar la resolución del concurso en caso de que alguna de las nombradas para ocupar las plazas convocadas, carezca de los requisitos legales para ello.

TERCERO.-En relación a la invocada desviación procesal, se señala por la apelante que debe declararse la inadmisión toda vez que la petición contenida en la demanda es absolutamente distinta a la defendida en la reclamación administrativa al solicitarse en vía administrativa tan solo una revisión de las calificaciones, mientras en vía contencioso-administrativa se plantea también la ausencia en alguno de los candidatos de los requisitos esenciales para ser admitido al concurso, a lo que hay que manifestar que la pretensión que se plantea en uno y otro caso es la misma, en definitiva el derecho a ser contratado a una de las plazas de profesor asociado, permitiendo el art. 56 de la Ley 29/1998 reguladora de esta jurisdicción, que se introduzcan motivos distintos de los esgrimidos en vía administrativa.

CUARTO.- Por último y en relación a la cuestión de fondo señala que la sentencia reconoce que los candidatos habían justificado una cierta actividad profesional, si bien limitada, por lo que entiende que su exclusión del concurso, contravendrá lo establecido en la sentencia de Apelación 69/2012 de 7 de marzo, cuando se afirma que 'la admisión en un concurso de plazas de profesor asociado tiene un carácter meramente instrumental en lo que se apreció la concurrencia del requisito de participación sobre la base de las certificaciones oficiales aportadas, para ser luego en la fase de valoración, llevada a cabo por la correspondiente Comisión de Selección, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica, cuando se proceda a valorar la adecuación del perfil a la plaza ofertada'.

Ahora bien, tal Sentencia no resulta de aplicación al supuesto aquí enjuiciado toda vez que uno de los requisitos que se exige a los profesionales asociados es ser especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario, siendo este un requisito objetivo que se acredita por el hecho de desarrollar efectivamente esa actividad, siendo así que la Sentencia de instancia tras el análisis de la prueba aportada llegue a la conclusión de no haber sido acreditadas por las tres primeras clasificadas el mencionado requisito, sin que por otra parte se discuta por la apelante en el presente recurso de existencia de tal requisito, razones todas ellas que lleva a esta Sala a la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto y seguir el principio objetivo del vencimiento de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 500, 00 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación de la Universidad de Oviedo, contra la sentencia dictada el día veintitrés de Junio de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo en autos del PA nº 38/2016, Sentencia que se confirma en sus propios términos por ser ajustada a Derechos. Con expresa imposición de costas a la parte apelante, con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.