Sentencia Administrativo Nº 755/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 634/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0009973

Recurso de Apelación 634/2015

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D. Damaso

LETRADO Dña. VIRGINIA CARRASCO LOPEZ, RAFAEL DE RIEGO, 33 ESC.1ª 1º-C, nº C.P.:28045 MADRID (Madrid)

SENTENCIA Nº 755/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 23 de noviembre de 2015.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 634/15ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estado,en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, contra el Auto de 29 de mayo de 2015, dictado por la Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 220/2015, por el que se acordó mantener la medida cautelar inaudita parte adoptada mediante Auto de 20 de mayo de 2015, por el que se acordó suspender la ejecución inmediata de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de diciembre de 2012, que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Ha sido parte apelada don Damaso , representado y defendido por la Letrada doña Virginia Carrasco López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de mayo de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos de Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 220/2015, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'EL JUZGADO ACUERDA: Mantener la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo en los mismos términos ya acordados en el anterior Auto mencionado de 20 de mayo de 2015, sin perjuicio de lo que, en su día, se adopte por este Órgano jurisdiccional en la resolución del propio recurso'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma por la Delegación del Gobierno representada y asistida por el Abogado del Estado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de noviembre de 2015, y no habiendo concluido en el día de la fecha continuó la misma el día 16 de noviembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 29 de mayo de 2015, dictado por la Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 32 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 220/2015, por el que se acordó mantener la medida cautelar inaudita parte adoptada mediante Auto de 20 de mayo de 2015 por el que se acordó suspender la ejecución inmediata de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de diciembre de 2012, que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada resolución se alza esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación de citado Auto, pretensión en apoyo de la cual, y en esencia, alega que no concurre la apariencia de buen derecho y que no procede hacer un juicio indiciario sobre la incidencia que en el presente caso pudiera tener la jurisprudencia europea representada por la sentencia de 23 de abril de 2010 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , sin prejuzgar con ello el fondo del asunto.

Por su parte, la parte apelada, don Damaso , no ha presentado escrito alguno de impugnación del recurso de apelación, habiéndose tenido por caducado su derecho y por perdido el trámite mediante Diligencia de Ordenación de 31 de julio de 2015.

SEGUNDO.- El Auto apelado acordó mantener la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado mediante el recurso contencioso administrativo, suspensión que ya había sido acordada mediante Auto de 20 de mayo de 2015, dictado inaudita parte.

Expresa el Auto aquí apelado de 29 de mayo de 2015 que el recurrente interesa la suspensión del acto recurrido alegando que de ejecutarse la resolución de expulsión se le causarían perjuicios de difícil o imposible reparación, circunstancias que fueron ya apreciadas en el Auto de 20 de mayo de 2015, las cuales no han quedado desvirtuadas mediante las alegaciones realizadas por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

El Auto de 20 de mayo 2015 contempla que el recurrente no está incurso en causa penal alguna y que tan sólo le consta que ha sido detenido por mera estancia irregular, por otra parte, que ha solicitado la regularización de su situación a efectos laborales, por lo que resulta procedente la estimación de su pretensión de suspensión de la expulsión, de manera cautelar.

En su solicitud de justicia cautelar el interesado, de nacionalidad brasileña, dice que se encuentra residiendo en España desde hace ocho años y que mantiene una relación sentimental con una ciudadana de nacionalidad rumana, con la cual convive en el mismo domicilio y con la que piensa contraer matrimonio y que está cobrando una prestación de renta mínima de inserción social; y, que cuenta con una oferta de trabajo en el sector de la publicidad en España.

En la pieza separada de medidas cautelares consta, como documento número 5, copia de la concesión a doña Alejandra , la que afirma es su pareja, desde el mes de noviembre de 2014, de la renta mínima de inserción, la cual, según se expresa en dicha certificación incorporada a las actuaciones, seguirá recibiendo mientras no se modifican las circunstancias que dieron origen al reconocimiento del derecho, según lo dispuesto en los artículos 6 y 10 de la Ley 15/2001, 27 de diciembre , de renta mínima de inserción en la comunidad de Madrid; también consta en la pieza separada de medidas cautelares copia del primer folio del pasaporte expedido por Rumania, así como el certificado del registro de la interesada en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía de la Guardia Civil, de 25 de mayo de 2012.

La resolución recurrida expresa que el interesado no dispone de documento alguno que acredite la situación de residencia o estancia legal en España y que por resolución del 6 de abril de 2009, y por esta misma infracción, se le impuso una sanción económica advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español, lo que evidencia que conocía su situación irregular en España.

TERCERO.- De acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de julio de 2002 , transcrita en el Auto de 16 de julio de 2004 y reiterada, entre otros, en el Auto de 18 de julio de 2006 , la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme pueda dar lugar a la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señala el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en SSTC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93 , entre otras muchas) ha declarado que el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la Constitución y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión. Sobre esta base, la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 dejó dicho que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 de la Constitución .

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Así, en relación con los criterios a considerar a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de una medida cautelar, el Auto del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 recuerda que han de ponderarse conjuntamente los siguientes:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso, de modo que su adopción no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

c) El periculum in mora, si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

d) La ponderación de los intereses concurrentes como criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS de 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el articulo 728 LEC , permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

CUARTO.- En el presente caso y en atención a los datos fácticos incorporados a las actuaciones por el propio recurrente no procede estimar acreditado a los efectos aquí debatidos que la ejecución de la resolución pudiera ocasionarle perjuicios de imposible o difícil reparación dado que, en atención a tales datos, no puede estimarse que no conste acreditado el arraigo suficiente del interesado que permita atribuir a la ejecución de la resolución de expulsión la causación de tales perjuicios; así, si bien afirma el recurrente tener una relación sentimental con una ciudadana rumana con la dice que piensa casarse, es lo cierto que no aporta dato alguno que permita tener por acreditada ni dicha relación ni una relación de convivencia entre los mismos, al haberse limitado el apelante a aportar una copia del primer folio del pasaporte de la ciudadana de Rumania con la que afirma tener dicha una relación sentimental, así como una copia de la certificación según la cual esta ciudadana está cobrando la renta mínima de inserción social; ni tan siquiera ha sido aportado por el actor un certificado de empadronamiento que permita estimar que, al menos, comparten el mismo domicilio.

Por otra parte, y desde la perspectiva de la apariencia de buen derecho, doctrina cuya aplicación reclama, tal y como hemos visto a través de la doctrina que hemos recogido en el presente fundamento, no concurren los requisitos precisos para su aplicación al presente caso, no resultando suficiente la mera alegación de una probabilidad de la estimación del recurso contencioso administrativo entablado, por lo que no procede su aplicación al presente caso.

Debemos recordar también que a tenor de la resolución recurrida el recurrente fue sancionado con anterioridad, y por los mismos hechos con una sanción de multa.

Finalmente queremos expresar que no procede en este incidente cautelar resolver acerca de la incidencia que en el presente caso pueda tener la Jurisprudencia europea sin prejuzgar el fondo del asunto, cuyo análisis debe reservarse para el fondo del asunto en el que procederá, en su caso, determinar el modo en que debe interpretarse el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , y su conformidad con la Directiva 2008/115/CE y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta la reciente Sentencia de 23 de abril de 2015, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y habiéndose estimado el recurso de apelación no procede realizar declaración en cuanto a las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 634/2015interpuesto por el Abogado del Estado, contra el Auto de 29 de mayo de 2015 que se revoca, declarando no haber lugar a la suspensión cautelar de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de diciembre de 2012, que decretó la expulsión de don Damaso , del territorio nacional; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.