Sentencia Administrativo Nº 756/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00756/2016

SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: DF 119/16

RECURRENTE: ROTATIVAS E IMPRESIONES DEL SUEVE, S.L.

PROCURADOR: Dª MERECEDES MARQUEZ CABAL

RECURRIDO: CONSEJERIA DE PRESIDENCIA

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

MINISTERIO FISCAL

-

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dª Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo de Derechos Fundamentales número 119/16 interpuesto por la entidad mercantil Rotativas e Impresiones del Sueve, S.L., representada por la Procuradora Dª Mercedes Márquez Cabal, actuando bajo la dirección Letrada de D. Gabino C. Puente Ortiz, contra la Consejería de Presidencia, representada por el Letrado del Principado de Asturias, siendo parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado al Ministerio Fiscal para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, en los términos recogidos en su escrito de alegaciones.

CUARTO.-Por Auto de 29 de marzo de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 13 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente, la entidad mercantil ROTATIVAS E IMPRESIONES DEL SUEVE, S.L., en el presente recurso contencioso administrativo seguido por las reglas establecidas en el art. 114 y siguientes, de la Ley 29/1998 , del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, la desestimación presunta por silencio administrativo, del requerimiento formulado ante la Administración del Principado de Asturias (Consejería de Presidencia), por la que se instaba el cese inmediato de la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Administración del Principado de Asturias en su conjunto y por la que se ha venido excluyendo a la actora de manera sistemática y discriminatoria, de toda campaña publicitaria institucional desde el mes de Julio de 2012 hasta la fecha, así como de reconocimiento y reparación de los daños patrimoniales que esta circunstancia está ocasionando. Con la demanda presentada se solicita se dicte Sentencia que declare la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación ( art. 14 C.E .) y el derecho a la libertad de opinión y expresión ( art. 20 C.E .), en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; declarando asimismo la nulidad de la vía de hecho en la asignación discriminatoria de la publicidad institucional y consiguientemente el cese de la misma, y se condene a la Administración demandada al pleno restablecimiento de su derecho, así como a su reparación económica en cantidad equivalente al 80 % de su facturación media anual devengada por inserciones publicitarias reclamadas con esa Administración en los cuatro ejercicios inmediatamente anteriores al comienzo de la vía de hecho denunciada -es decir 2008, 2009, 2010 y 2011-, y multiplicado por los años transcurridos desde su inicio -mediados de 2012- hasta la fecha de su cesación, por ser la misma contraria a derecho. Pretensiones estas a las que se opone la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Por su parte, el Ministerio Fiscal señala que por una parte existe indicio de trato injustificado y que por otra parte no existen datos que permitan realizar una correcta valoración de los motivos que han podido dar lugar al mismo.

Con fecha 9 de noviembre de 2015, tiene entrada en el Registro General de la Administración del Principado de Asturias escrito de Dª María de las Nieves Márquez Ron, en nombre y representación de Rotativas e Impresiones del Sueve, S.L., en el que formula cese inmediato de la actuación material de la Administración del Principado de Asturias constitutiva de vía de hecho, por la exclusión discriminatoria de toda publicidad institucional desde el año 2012, con petición de reparación de los supuestos daños ocasionados en tal sentido. El citado escrito fue complementado con documentación que aporta mediante oficio de fecha de entrada en registro de 12 de noviembre de 2015. Mediante oficio del Secretario General Técnico de 10 de diciembre, se envía a la representación de la mercantil escrito en el que se solicita la subsanación de la solicitud, instando a que aporte documentación preceptiva en plazo de diez días, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su petición; a tales efectos se solicita que acredite la representación para actuar en nombre de la mercantil, especifique las lesiones o daños producidos y acredite la evaluación económica de la responsabilidad con criterios objetivos, determinando asimismo cuál es la cuantía solicitada. Mediante escrito de fecha de entada en Registro de 21 de diciembre de 2015, la representación de la mercantil aporta copia de escritura de otorgamiento de la representación, y se remita a lo señalado en el escrito inicial para el resto de la documentación solicitada.

Previamente con fecha 3 de diciembre, había interpuesto recurso contencioso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, remitido después a esta Sala, que declara su competencia mediante auto de 10 de diciembre de 2016.

Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria, que la actuación llevada a cabo por la Administración del Principado de Asturias, en su conjunto y sistemáticamente, infringe la regulación de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Estatal como legislación básica estatal, la Ley 6/2006, de 20 de junio, de Comunicación y Publicidad Institucionales del Principado de Asturias, los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación ( art. 14 CE ) así como a la libertad de expresión y de opinión e información ( art. 20 CE ), y expresa una vulneración de principios jurídicos básicos en la actuación de las Administraciones Públicas, como las de imparcialidad e interdicción a la arbitrariedad y legalidad, y los imperativos de reparto equitativo, no discriminatorio y guiado por principios de difusión y eficacia que se derivan del texto constitucional, del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y, muy específicamente, de la normativa sobre Publicidad Institucional a la que se ha hecho referencia solicitando por ello no solo la cesación de la vía de hecho, sino la asunción de los quebrantos sufridos y perjuicios inferidos, estimando como indemnización un importe que pondera en una cantidad equivalente al 80 por 100 de la facturación media devengada por inserciones publicitarias reclamadas con esa Administración, en las cuatro ejercicios anteriores, es decir 2008, 2009, 2010 y 2011 y multiplicado por los años transcurridos desde su inicio -mediados de 2012- hasta la conclusión de la vía de hecho denunciada.

Planteados en tales términos la presente controversia jurisdiccional y conforme a los hechos anteriormente consignados, resulta acreditado del expediente administrativo, que si bien fue requerido con fecha 10 de diciembre de 2015, mediante oficio del Secretario General Técnico a fin de que procediera a la subsanación de la solicitud, instando a que aportase la documentación preceptiva en el plazo de diez días bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su petición previa resolución del órgano competente en los términos del art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , archivándose las actuaciones hasta ahora practicadas sin más trámites. Ahora bien, en la medida que por parte de la Administración no se dictó la resolución procedente y teniendo en cuenta por ello el principio de tutela judicial efectiva, procede entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada.

Habiendo sido invocado el artículo 14 de la Constitución , entendiendo la actora vulnerado el derecho a la igualdad y a la no discriminación, la doctrina del Tribunal Constitucional prohíbe dar un trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, este principio constitucional impide que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que no estén justificadas de manera fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados por todos, debiendo dispensarse el mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales con prohibición de toda desigualdad que carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación. Lo que prohíbe el principio de igualdad son en suma, las desigualdades que resulten artificiosas e injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

Sentado lo anterior, señalar que el mencionado art. 14 de la Constitución establece tanto un derecho objetivo como uno subjetivo, si bien, no de un derecho subjetivo autónomo, esto es, que el principio de igualdad ante la Ley únicamente tiene sentido respecto de concretas relaciones jurídicas, pues solo así existirá un apropiado término de comparación y resultará posible determinar si el trato desigual está o no justificado, de modo que no puede ser invocado en abstracto, por lo que como se señala por el Ministerio Fiscal, la demanda interpuesta no permite valorar si ha existido la vulneración que denuncia pues si bien es cierto que identifica los derechos afectados, artículo 14 en relación con el art. 20 de la Constitución , así como la actividad administrativa a la que atribuye la infracción, vía de hecho consistente en haber cesado la inserción de publicidad institucional en las publicaciones que refiere, lo que no ofrece, desde un punto de vista objetivo es el término de comparación, siendo así que la eventual vulneración en este tipo de decisiones del principio general de igualdad ( art. 14, primer inciso CE ), exige que se haya introducido una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una situación objetiva y razonable para ello, ya que el art. 14 prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, razones ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En materia de costas procesales, las mismas deben de ser impuestas a la parte recurrente al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Márquez Cabal, en nombre y representación de la entidad ROTATIVAS E IMPRESIONES DEL SUEVE, S.L., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del requerimiento formulado ante la Administración del Principado de Asturias (Consejería de Presidencia), por la que se instaba el cese inmediato de la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Administración del Principado de Asturias en su conjunto y por la que se le ha venido excluyendo de toda campaña publicitaria institucional desde el mes de julio de 2012 hasta la fecha, estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias, por el Letrado de sus Servicios Jurídicos Dª María Alvarez Rea, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite fijado en el último fundamento de derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.