Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 759/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 58/2021 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000058/2021

NIG: 3803833320200000009

Materia: Administración laboral y seguridad social

Resolución:Sentencia 000759/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000003/2020-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: PRESIDENCIA DEL GOBIERNO

Demandante: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

?Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Guilarte Martín-Calero

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 22 de diciembre de 2021, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 58/2021 por cuantía de 183.575,81 euros interpuesto por ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representado/a y dirigido/a por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiendo sido parte como Administración demandada TGSS y en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por la administración demandada se desestimó el requerimiento previo formulado por la recurrente frente al alta de oficio llevado a cabo por dicha TGSS, ordenando la retroacción del alta del 3 al 1 de septiembre del 2018 en relación a los funcionarios interinos contratos en el curso escolar 2018/2019.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase contrario a derecho la desestimación por silencio administrativo del requerimiento efectuado el día 11-10-2019 así como el alta de oficio llevado a cabo por la TGSS al retrotraer la afiliación de los funcionarios interinos afectados al 1 de septiembre, declarando la procedencia de mantener el alta el 3-9-2018, primer día hábil del curso escolar 2018/2019.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la desestimación del requerimiento previo formulado por la recurrente frente al alta de oficio llevado a cabo por dicha TGSS, ordenando la retroacción del alta del 3 al 1 de septiembre del 2018 en relación a los funcionarios interinos contratos en el curso escolar 2018/2019.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Las altas de oficio llevadas a cabo por la TGSS se han efectuado sin seguir el procedimiento legalmente establecido, al retrotraer sus efectos al 1-9-2018,

La demandada ante el requerimiento efectuado, el primero de ellos el 17-5-2019, dio contestación a los motivos que llevaron al alta con fecha 3 de septiembre, procediendo la TGSS al alta el 1 de septiembre sin seguir el procedimiento del art 34 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Sin haberse reconocido la deuda en ningún momento, la TGSS entendió que se produjo incumplimiento del requerimiento, cuando debía haber extendido acta de liquidación y, previa notificación a la recurrente, elevar a definitivas las provisionales.

No se concedió trámite de audiencia.

Nulidad del art 47.1 e) de la Ley 39/2015.

La toma de posesión en el cargo es el dies a quo del nacimiento de los derechos y obligaciones de todo funcionario.

Así lo señala el art 62.1 del TRLEBEP aprobado por RDLegislativo 5/2015 de 30 de octubre, de modo similar lo señala el 33 de la Ley 2/87.

Coincidiendo doctrina y jurisprudencia en que es a partir de la toma posesión cuando se adquiere la condición de funcionario.

Así lo señala el TS en sentencia de 30-6-1990 donde se declara que se carece de plenitud de derechos y obligaciones funcionariales hasta tanto no se produzca la toma de posesión.

En igual sentido el TJS de Canarias, sala de Las Palmas de GC, sentencia n.º 1357/2000, de 8 de octubre, del TSJ de Madrid sentencia n.º 635/2014, TSJ Rioja n.º 71/2016.

En el caso concreto, a los funcionarios interinos docentes les es de aplicación, en cuanto sea adecuada a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

En particular la sentencia 1576/2002 del TSJ Castilla León, sede de Valladolid.

La Orden de 22-5-2011 en relación al procedimiento de constitución, ordenación y funcionamiento de las listas de empleo para su nombramiento de personal docente interino en el ámbito educativo no universitario de la CA de Canarias señala en su art 13.2 que los efectos económicos y administrativos tienen lugar a partir de la toma de posesión.

Apartado 4º 1 del segundo protocolo para gestión del profesorado interino y sustituto del sistema educativo público canario, suscrito entre la Consejería de Educación y sindicatos más representativos el 10-8-2005 señala que desde la toma de posesión en su destino percibirá sus retribuciones.

En tal sentido se han pronunciado los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de GC, tomando la fecha de toma de posesión.

Las retribuciones se cobran y devengan los derechos inherentes a su puesto de trabajo desde la fecha en que debía haberse producido su toma de posesión.

Aplicación de la sentencia del TS n.º 1019/2018 de 9 de julio, el nombramiento de los funcionarios interinos se efectúa por razones de necesidad y urgencia para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera.

Sin que dicha necesidad pueda nacer antes del primer día hábil, ya que solo a partir de dicho momento se inicia el desempeño de su funciones.

El TS declaró que el cese de dichos funcionarios interinos docentes en los meses de julio y agosto, vacaciones, no comporta un trato desigual no justificado con respecto a los funcionarios fijos y de carrera.

Subsidiariamente, en caso de estimar la pretensión principal se interesa que se declare la improcedencia del recargo, al haberse recibido las preceptivas notificaciones sin conceder pasibilidad de ingreso previo.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

La TGSS tiene competencias para proceder a efectuar altas de oficio conforme art 16.4 y 139.1 y 2 del RDLegislativo 8/2015, 30 de octubre, desarrollado en el RD 84/96 de 26 de enero artículos 3.1, 5.3, 26, 29 y 55.

La resolución de 17/5/2018 fijó que el curso escolar 2018/2019 se iniciaba el 1 de septiembre y finalizaba el 31 de agosto del 2019.

Por tanto el 1 de septiembre 2018, sábado y por ello inhábil, imposibilitó a los funcionarios interinos la toma de posesión por causa ajena a su voluntad, por lo que ha de tomarse dicho día como primer día a efectos del alta aun cuando la toma de posesión se efectuó el primer día hábil.

Así lo han declarado diversas CCAA y sentencias de diversos órganos judiciales.

Se produciría desigualdad en el tratamiento de los derechos de los funcionarios interinos proscrita pro el art 14 de la CE, 138 y 139 .

La Directiva 1999/70/CE de 28 de junio y acuerdo marco que figura como anexo establece la igualdad de trato y la prohibición de discriminación, art 9 de la CE, debiendo destacar el contenido de la cláusula 1 y 4º.

Presunción de veracidad de los informes de la ITSS.

Las circunstancias contenidas en el informe tras la reunión mantenida por la inspección con la recurrente, gozan de presunción de certeza.

Correspondiendo a la recurrente acreditar los hechos allí constatados si quiere desvirtuar la presunción de veracidad.

SEGUNDO: En el expediente administrativo, por lo que interesa al presente recurso, consta requerimiento a la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, tras reunión llevada a cabo el 10-4-2019 con la ITSS, en la que se trató las altas en RGSS del personal docente interino no universitario del curso 2018/2019 ya que si bien se recoge que en Resolución de17/5/2018, por la que se establece calendario escolar y se dictan instrucciones para la organización y desarrollo de las actividades de comienzo y finalización del curso 2018/2019, . se indica que 'el curso escolar se iniciará el 1d de septiembre del 2019 y finalizará el 31 de agosto del 2019' , estimando que el 1 de septiembre fue sábado inhábil y que los funcionarios no pudieron tomar posesión por causa ajena a su voluntad es 'por lo que se considera debe tomarse la fecha de inicio y por tanto el Alta en SS el día 01.09.2018, aunque la toma de posesión fuera el día 3. 09.2019 ya que es el primer día hábil que pudieron hacerlo', añadiendo que en otras once CA se había procedido así, efectuando remisión a las diversas resoluciones, artículos de la CE, Directiva 1990/70/CE, concluyendo que existiría un agravio comparativo entre funcionarios interinos que desarrollando iguales funciones están en distintas CA, por lo que se extiende 'requerimiento en materia de SS' al amparo de los art 22.y 2 de al Ley 23/2015, de 21 de julio y art 11 del RD 928/1998, de 14 de mayo a fin de que 'retrotraiga el alta en el RGSS y realice el ingreso de las cotizaciones correspondientes a dichos periodos del personal funcionario interino de los centros educativos no universitarios desde el 1.9.2018, conforme a lo señalado en e el art 34 del RDLegislativo 8/2015 y 35 del RD 928/98, concediendo el plazo de dos meses para su cumplimiento, advirtiendo que en caso de incumplimiento del requerimiento se estará a lo señalado en el Texto Refundido de la LISOS aprobado por RDLegislativo 5/2000, de 4 de agosto y art 34 del RDLegislativo de la LGSS texto refundido aprobado por RDLegislativo 8/2015, de 30 de octubre'.

Por la recurrente se remitió por correo listado de los afectados informando de que no se había procedido al nombramiento de nuevo titular de la Dirección Gral de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes por lo que la 'resolución por la que se autoriza la regulación así como el envío a la TGSS no podrá ser firmada en tanto no se produzca el citado nombramiento.'

Transcurridos dos meses para su cumplimiento se procedió a comunicar a la TGSS el alta de oficio de los funcionarios interinos docentes no universitarios con fecha 01.09.2018.

Constan diversas solicitudes de conciliación de trabajadores SLD/SILTRA de fecha 25-1-2019, resolución de baja por servicios especiales y comunicación a la SS; diligencia sobre altas de trabajadores cuyo nombramiento fue nulo; por baja por incapacidad, por no incorporarse a puesto de trabajo; por estimación de recursos tanto administrativos como judiciales .

Consta informe emitido por la ITSS de en relación al requerimiento efectuado conforme al cual 'Ya que el citado Requerimiento se realizó cumpliendo lo establecido en el Art. 34.1d de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (B.O.E. de 31 de octubre), cuyo tenor literal establece:

En los casos a los que se refieren las letras a), b) y c), la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá formular requerimientos a los sujetos obligados al pago de cuotas adeudadas por cualquier causa, previo reconocimiento de la deuda por aquellos ante el funcionario actuante. En este caso, el ingreso de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento será hecho efectivo en el plazo que determine la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que no será inferior a un mes ni superior a cuatro meses.

En caso de incumplimiento del requerimiento, se procederá a extender acta de liquidación y de infracción por impago de cuotas.

Hecho que queda acreditado por la firma del Director General de Personal de la Consejería de Educación y Universidades del ya mencionado Requerimiento.

Finalmente, y a mayor abundamiento de los hechos, nos encontramos que el personal no docente contratado por la Consejería de Educación para dicho curso es dado de Alta en Seguridad Social con fecha 01.09.2018 fecha de inicio del curso escolar y no 03.09.2018 como al personal docente Funcionario Interino no universitario.

Se acompaña listado de dicho personal al menos de la provincia de Tenerife, el cual se remite por correo electrónico. (.)

- En lo referente a los 'Fundamentos de derecho' que se recogen en el 'Requerimiento previo a Vía contencioso - Administrativa' destacar que esta Inspección no cuestiona en ningún momento la competencia que ostenta la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de Educación, ni la forma de realizar el llamamiento de los profesores interinos que cada curso escolar serán contratados para realizar las funciones de docencia correspondientes; también es conocido por esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social que en el caso de funcionarios interinos (y por supuesto también funcionarios de carrera) el nombramiento se perfecciona con la 'Toma de posesión'.

No obstante, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una situación en la que como ya se recogió en el 'Requerimiento' realizado por esta Inspección de fecha 17.05.2019, la toma de posesión de dicho personal no se pudo realizar el día 01.09.2019 por ser sábado y ser este un día inhábil para la Administración, lo cual no puede redundar en perjuicio del personal 'Funcionario interino' que no les es posible ejercer su derecho y al mismo tiempo cumplir con su obligación.

Ya que como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las islas Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, Sentencia 229/2011 de 23 de diciembre recoge lo siguiente en los Fundamentos de Derecho: '(.)

Por lo que, de acuerdo a lo establecido en la Sentencia de referencia cabe reconocer el derecho del personal funcionario interino cesado con fecha 31.08.2018 y nombrado el día 01.09.2018 para el ejercicio de puesto de trabajo que se le asigna, a pesar de no haber podido tomar posesión del mismo por causas ajenas a su voluntad.

Como señala la propia Consejería en el punto tercero de Fundamentos de derecho que se recogen en el 'Requerimiento previo a Vía contencioso - Administrativa': 'No hay que olvidarse, que en el caso que nos ocupa, el personal afectado es personal funcionario, no laboral, por lo que el régimen y la normativa aplicables difieren'.

Así mismo, en el 'Informe jurídico' se recoge lo siguiente:

'.se ha de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 10 del TELEBEP, a los funcionarios interinos se les nombra por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera.'

No parece que pueda justificarse la razón de urgencia y necesidad el cese el día 31.08.2018 y el nombramiento el día 01.09.2018, (Alta en Seguridad Social 03.09.2018) ya que es difícil argumentar dicha situación. Puesto que no media ningún día ni se alega causa que acredite la exigida urgencia y necesidad para proponer dichos nombramientos.

Finalmente, la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas (BOE 2/10/2015), en su artículo 30.8 recoge:

8. La declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo o el régimen de jornada y horarios de las mismas.

... Por lo que no impide se habiliten los medios necesarios para que el personal funcionario interino pueda ejercer el derecho y cumplir con la obligación de tomar posesión el día de su nombramiento.

Y por ello, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las islas Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, Sentencia 229/2011 de 23 de diciembre, mencionada anteriormente, hay que tener en cuenta que si bien la 'Toma de posesión' es un requisito indispensable y necesario también es un derecho del funcionario interino, que no puede ser menoscabado por causas ajena a su voluntad.

Es por ello que esta Inspección considera deben mantenerse los efectos retroactivos de Alta en Seguridad Social al día 01.09.2018 fecha del nombramiento.'

La Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias dictó resolución resolviendo el expediente sobre eventual regularización de cotizaciones del personal docente interino correspondientes a los días 1 y 2 de septiembre del 2018 en el mimos se indica que para el curso 2018/2019 la resolución n.º 2811/18 de 9/8/2018 hace pública la adjudicación definitiva de destinos provisionales estableciendo en su resuelvo 2º que 'este nombramiento tendrá efectos económicos y administrativos a partir de la fecha efectiva de toma de posesión en el destino adjudicado' contenido que se reitera en la resolución n.º 2654/18 de 25/7/2018 de adjudicación definitiva y en la resolución 2745/2017 de 2/8/2017, por lo que en cumplimiento de EBEP, estatuto base de régimen de los funcionarios la normativa regula expresamente que los efectos económicos y administrativos tiene lugar a partir de la fecha de toma de posesión en destino adjudicado, el lunes 3/9/2018.

Indicando que la TGSS se limita a identificar normativas, a señalar que un tercio de las CA han optado por el alta en tal fecha, pero sin examinar su normativa, desconocimiento en qué se han fundamentado para excepcionar el contenido de los art 10.5 y 62.1 del EBEP, que son base del régimen estatutario de los funcionarios, sin que quepa hacer referencia a posible discriminación como ocurrió en relación al complemento retributivo que no se abonaba en Canarias hasta que no se dotó de regulación específica y en relación a los que no hubo pronunciamiento alguno favorable a los recurrentes.

Los designados interpusieron más de 1.400 reclamaciones interesando que los efectos se iniciaran el 1/9/2018 siendo desestimadas, sin que fueron impugnadas en sede administrativa o contencioso administrativa, por lo que son firmes.

Indicando que la Dirección General de Centros e Infraestructuras Educativa, cuya resolución de 17/5/2018 que fija el calendario escolar, se cita por la TGSS se enmarca dentro del contexto genérico de regula diversos aspectos del calendario escolar, pero sin que pueda condicionar lo que afecta a la incorporación efectiva (toma de posesión) de los funcionarios interinos al curso escolar, para lo que existe el EBEP y normativa propia., sin que tenga competencia sobre personal docente.

Sobre esta cuestión existen sentencias firmes de Juzgados de lo C-A de Las Palmas de GC así del n.º 1 el PA 365/2018 y del nº 3 PA 364/2018 y en ambas se hace referencia a la toma de posesión.

Por lo que se acuerdo estimar improcedente el requerimiento de regularización efectuado por la ITSS.

El 30-9-2019 se dictó resolución por la Dirección Provincial de S/C de TF, Subdirección de Gestión de Recaudación por la que se acuerda modificar el alta de los funcionarios interinos de centros educativos no universitarios con fecha 1/09/2018.

Efectuado requerimiento al amparo del art 44 de la LJCA , consta emitido informe por la TGSS dictándose resolución desestimatoria el 13 de enero del 2020.

En ella se indica 'Pues bien, en el caso que nos ocupa, la resolución que ahora se recurre, trae causa de la actuación de oficio realizada por esta Tesorería, toda vez que como consecuencia de la actividad inspectora se pudo comprobar según informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con fecha 25 de septiembre de 2019, en el cual indica que con fecha 17/05/2019, por parte de la Inspección, se efectuó 'Requerimiento' a la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, como consecuencia de la comparecencia con fecha 10/04/2019, en la cual se trató la cuestión que se planteó en el curso 2018/2019, relativa a las altas en el Régimen General de la Seguridad Social del personal Docente interino no Universitario, ya que si bien el inicio de dicho curto escolar según se recoge en la 'Resolución de 17/05/2018, por la que se establece el calendario escolar y se dictan instrucciones para la organización y desarrollo de las actividades de comienzo y finalización del curso 2018/2019, para los centros de enseñanzas no universitarias de la Comunidad Autónoma de Canarias' donde se recoge que 'El curso escolar se iniciará el 1 de septiembre de 2018 y finalizará el 31.08.2019'. Dado que el día 1.09.2018 fue sábado y por tanto inhábil para la Administración, no pudieron tomar posesión los funcionarios interinos, si bien es una situación ajena a su voluntad, es por lo que se considera debe de tomarse la fecha de inicio y por tanto el alta en Seguridad Social el día 01.09.2018 aunque la toma de posesión fuera el día 03.09.2018 ya que es el primer día hábil que pudieron hacerlo.

Así mismo, en 11 Comunidades Autónomas, reconocieron el alta en la Seguridad Social a los funcionario interinos con fecha 01.09.2018 sien bien la toma de posesión realmente se tuvo que hacer el día 03.09.2018 ya que era el primer día hábil posible para ello. Ejemplo de ello son las Resoluciones de la CCAA de Castilla - La Mancha Resolución de 09/08/2018, la CCAA de Aragón Resolución de 29/08/2018, la de la CCAA de Cantabria Resolución de 21/08/20198 o la de la CCAA de Valencia la cual procedió a retrotraer los efectos del Alta y sus correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social al Dia01.09.2018, en cumplimiento de 'Requerimiento ' realizado al efecto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia (.)

Así como la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, y el Acuerdo Marco que figura en su Anexo y cuya aplicación ordena, entroncar con uno de los derechos que reconoce la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como es la igualdad de trato y la prohibición de discriminación (arts.20 y 21)

En el caso que nos ocupa el agravio comparativo sería entre funcionarios interinos de distintas CC AA que realizan idénticas funciones, pero en otra Comunidad Autónoma distinta de la Canaria.

Por tanto todos estos argumentos nos han de llevar a desestimar el presente recurso, toda vez que los hechos constatados por la Inspección no han quedado desvirtuados a falta de otro tipo de pruebas objetivas, por lo que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho.

En atención a todo lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación, esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social:

RESUELVE: Desestimar el recurso de alzada formulado, confirmando el acto impugnado en sus propios términos.

TERCERO: Centrándose el presente recurso en el alta de oficio efectuada por la demandada en relación a los funcionarios docente interinos de centros educativos no universitarios, se debe partir de que conforme al RDLegislativo 5/2015 de 30 de octubre son funcionarios interinos los que 'por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias (.) 5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.'

Señalando en su artículo 2.3 3. que ' El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84.

Y en el Artículo 62 Adquisición de la condición de funcionario de carrera

1. La condición de funcionario de carrera se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:

a) Superación del proceso selectivo.

b) Nombramiento por el órgano o autoridad competente, que será publicado en el Diario Oficial correspondiente.

c) Acto de acatamiento de la Constitución y, en su caso, del Estatuto de Autonomía correspondiente y del resto del Ordenamiento Jurídico.

d) Toma de posesión dentro del plazo que se establezca

Habiendo declarado elTS en sentencia 966/2018 ' el fundamento de la interinidad, su lógica intrínseca, es la cobertura temporal de un puesto de trabajo concreto que se halla vacante.'

En el ámbito de la CA de canarias debemos partir de la Orden 22-5-2011 depor la que se determina el procedimiento de constitución, ordenación y funcionamiento de las listas de empleo para el nombramiento de personal docente interino en el ámbito educativo no universitario de la Comunidad Autónoma de Canarias que remite al Decreto 74/2010, de 1 de julio, por el que se establece el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, señala en su artículo 12 relativo al inicio y duración del nombramiento que:

'1. En cumplimiento del principio de inmediatez que debe regir la práctica de los nombramientos, una vez notificados o publicados dichos llamamientos, quienes resulten nombrados deberán incorporarse al puesto de trabajo y tomar posesión, en un plazo no superior a 24 horas, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto 74/2010, de 1 de julio . Decaerá en su derecho a ser nombrado quien no se incorpore y tome posesión en el plazo indicado anteriormente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 17.d) de la presente Orden.'

Indicando tal inciso del art 17 que 'serán causa de exclusión de las listas de empleo d) 'La no aceptación de un nombramiento ofertado o la no toma de posesión en el plazo correspondiente, cuando estas se produzcan por segunda vez.'

Añadiendo el art 13 relativo a los efectos del nombramiento que: '2. El nombramiento tendrá efectos económicos y administrativos a partir de la fecha de toma de posesión, y percibirán las retribuciones que les correspondan en los términos previstos en la normativa vigente.

3. Realizada la toma de posesión, el funcionario o funcionaria pasará a figurar como no disponible en la lista o listas de empleo de las que forme parte.'

La recurrente alega la existencia de dos sentencias dictadas por los juzgados de lo contencioso administrativo de Las Palmas de GC, en concreto las dictadas por el nº 1 en el PA 365/2018 y por el número 3 en el PA numero 364/2018.

En ambas sentencias se estima el recurso señalando en relación a los efectos que 'Por ello, el recurso se estima, anulando el acto impugnado y reconociendo el derecho de la recurrente a?cobrar las retribuciones y devengar los derechos inherentes a su puesto de trabajo, pero no?desde la fecha de nombramiento, sino desde el momento en que debió haberse producido su toma de posesión, momento a partir del cual despliega sus efectos dicho nombramiento?(3?septiembre 2018).'

Sentencias que no fueron impugnadas ante la Sala del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas de GC, por lo que son firmes.

Por la recurrente se dictaron diversas resoluciones efectuando aprobación listas definitivas, así en la resolución n.º 2692 de 2 de agosto del 2018 de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias por la que ' SE HACE PÚBLICA LA RELACIÓN DEFINITIVA DE PLAZAS VACANTES INICIALMENTE OFERTADAS Y LA ADJUDICACIÓN DEFINITIVA DE DESTINOS PROVISIONALES PARA EL CURSO 2018/2019 EN EL CONSERVATORIO SUPERIOR DE MÚSICA DE CANARIAS Y EN LOS CONSERVATORIOS PROFESIONALES DE MÚSICA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y SANTA CRUZ DE TENERIFE se señala que ' Los nombramientos efectuados en la presente Resolución serán válidos siempre que se acredite estar en posesión de la titulación académica requerida y que se produzca la toma de posesión. Los nombramientos producirán efectos económicos y administrativos a partir de la fecha de toma de posesión. La fecha de inicio y finalización de las adscripciones provisionales será del 1 de septiembre de 2018 al 31 de agosto de 2019, salvo que se produzca su cese anticipado por necesidades del servicio, de la planificación educativa, incorporación del titular de la plaza, por modificación o desaparición de las circunstancias, causas o necesidad que dieron lugar a su concesión o, por cualquier otra causa de tipo legal o reglamentario,y en todo caso conforme a la normativa que resulte de aplicación.'

La resolución 2811/2018 de 9 de agosto en relación a 'ADJUDICACIÓN DEFINITIVA DE DESTINOS PROVISIONALES PARA EL CURSO 2018/2019, DEL PERSONAL DOCENTE NO UNIVERSITARIO FUNCIONARIOS EN PRÁCTICAS, REINGRESADOS DESDE EXCEDENCIA, DE OTRAS ADMINISTRACIONES EDUCATIVAS E INTERINOS DEL CUERPO DE CATEDRÁTICOS DE ENSEÑANZA SECUNDARIA, PROFESORES DE ENSEÑANZA SECUNDARIA, FORMACIÓN PROFESIONAL Y ENSEÑANZAS DE RÉGIMEN ESPECIAL, EXCEPTO MÚSICA Y ARTES ESCÉNICAS, QUE PRESTA SERVICIOS EN CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS' indica en su punto segundo que 'Segundo.- Conceder comisiones de servicio y/o adscripciones provisionales a los participantes que hayan obtenido destino, en los puestos inicialmente vacantes conforme a las necesidades de planificación educativa y proceder al nombramiento para el curso 2018/2019, a los integrantes de cada uno de los colectivos que figuran en los anexos de esta Resolución. Este nombramiento tendrá efectos económicos y administrativos a partir de la fecha efectiva de toma de posesión en el destino adjudicado.'

Finalmente en la resolución n.º 2654/2018 'DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PERSONAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, POR LA QUE SE HACE PÚBLICA LA ADJUDICACIÓN DEFINITIVA DE DESTINOS PROVISIONALES PARA EL CURSO 2018/2019, AL PERSONAL DOCENTE NO UNIVERSITARIO DEL CUERPO DE MAESTROS, QUE PRESTA SERVICIOS EN CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS' indica en su punto 'Segundo.- Conceder comisiones de servicio y/o adscripciones provisionales a los participantes que hayan obtenido destino, en los puestos inicialmente vacantes conforme a las necesidades de planificación educativa y proceder al nombramiento para el curso 2018/2019, a los integrantes de cada uno de los colectivos que figuran en los anexos de esta Resolución. Este nombramiento tendrá efectos económicos y administrativos a partir de la fecha efectiva de toma de posesión en el destino adjudicado.'

Del examen conjunto de la convocatoria y resoluciones por las que se procede a la adjudicación se aprecia que el llamamiento efectuado lo es para el desempeño de puestos de trabajos en el curso escolar 2018/2019 cuyosefectos económicos y administrativos se produce desde la toma de posesión, quedando de tal modo condicionado al acto concreto de la toma de posesión y no a la fecha en la que se iniciaba el curso escolar, día 1 de septiembre sábado.

La alegación de la TGSS sobre posible agravio comparativo entre funcionarios interinos de distintas CCAA no puede ser acogido, se desconoce y no se aporta cómo se efectuaron en dichas CCAA las adjudicaciones y llamamientos ni las resoluciones por las que se acordó dicha retroacción de fecha de alta.

En el caso de nuestra comunidad autónoma consta acreditado que se efectúa sometiéndolo a la condición de la toma de posesión para la producción de efectos económicos y administrativos.

Sin que sea de aplicación la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 279/2011 pues en la misma, tras analizar los efectos de la toma de posesión indicando que' La toma de posesión se configura como un requisito para la eficacia del nombramiento como funcionario público, como se infiere de lo establecido en el artículo 62.1-d) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007 de 12 de abril (EBEP). Requisito imprescindible, según señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, Sección 2a, de 25 de octubre de 1989 . Solo a partir de ese momento, en el que se perfecciona la relación jurídico-funcionarial ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, Sección 1a, de 30 de junio de 1990, y la de Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 4 febrero de 2000, recurso 1887/1996) se despliega el régimen propio del funcionario, configurándose en consecuencia no solo como obligación de necesario cumplimiento sino también como derecho del empleado público, al ser un acto relevante desde una perspectiva económica y de su carrera profesional'.

Se analiza el caso concreto 'la toma de posesión de la recurrente en el destino adjudicado como funcionaria del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa en el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Cristóbal de La Laguna, ante el Servicio de Recursos Humanos de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias . En el caso, el plazo de toma de posesión era veinte días naturales desde la publicación de la resolución en el BOE.'

A diferencia de dicho supuesto, en los nombramientos efectuados por la CA examinados en el presente recurso no consta plazo de toma de posesión, indicándose que para el despliegue de los efectos económicos administrativos habrá que tomar posesión.

Toma de posesión que solo cabe efectuarla el 3 de septiembre del 2018, primer día hábil y primer día efectivo de desempeño del puesto para el que fue nombrado.

En relación a la alegada posible discriminación con otros funcionarios interinos, debemos reiterar que el llamamiento efectuado en la CA de Canarias lo fue conforme a unas bases que no fueron impugnadas por los participantes, en ellas se fijaba la necesidad de toma de posesión para el despliegue de los efectos administrativos y económicos, no siendo posible dicha toma de posesión en día inhábil, teniendo los sábados tal carácter conforme a la Ley 39/2015, e iniciándose el desempeño de las funciones para las que fueron llamados el día 3 de septiembre del 2018, primer día hábil, es tal fecha a la que debe estarse.

Siendo cuestión que ha sido ya resuelta por las sentencias citadas por a recurrente de los juzgados de lo contencioso administrativo nº 1 en el PA 365/2018 y por el número 3 en el PA numero 364/2018.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la demandada.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar el recurso interpuesto contra la desestimación del requerimiento previo formulado por la recurrente frente al alta de oficio llevado a cabo por dicha TGSS, ordenando la retroacción del alta del 3 al 1 de septiembre del 2018 en relación a los funcionarios interinos contratos en el curso escolar 2018/2019 resolución que revoca y anula, debiendo fijarse como fecha del alta de los citados funcionarios interinos el día 3 de septiembre del 2018, conforme a lo indicado en la presente sentencia.

Con expresa imposición de las costas causadas demandada.

RECURSOS

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.