Sentencia Administrativo Nº 76/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 5, Rec 80/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO (BIZKAIA)(E)KO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 5 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10-5ªPLANTA - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016706

Fax: 94-4016987

N.I.G. P.V./ IZO EAE: 48.04.3-12/000480

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 48.020.45.3-2012/0000480

Ordinario / Arrunta 80/2012 - C

Demandante / Demandatzailea : Maximino

Representante / Ordezkaria : ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO

Administración demandada / Administrazio demandatua : AYUNTAMIENTO DE OROZKO

Representante / Ordezkaria : GERMAN ORS SIMON

ACTUACION RECURRIDA / ERREKURRITUTAKO JARDUNA :

CESE DE LA OCUPACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE OROZKO EFECTUADA POR VIA DE HECHO EN LA PARCELA CATASTRAL Nº NUM000 , DEL POLIGONO NUM001 DEL CATASTRO DE RUSTICA DEL MUNICIPIO DE OROZKO

S E N T E N C I A Nº 76/2013

En Bilbao, a veinticinco de abril de dos mil trece.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Juan Galo Carrasbal Onieva, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Bilbao, los presentes autos de procedimiento ordinario registrados con el número 80/2012 (N.I.G. 48.04.3-12/000480), en los que figura como parte recurrente don Maximino , representado por la procuradora doña Isabel Mardones Cubillo y defendido por el letrado don Jose Angel Esnaola Hernández y, como recurrida, el Ayuntamiento de Orozko, representado por el procurador don Germán Ors Simón y defendido por el letrado don Mikel López Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso se solicitó la remisión del expediente administrativo. Recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte recurrente para que presentara su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida la demanda se dio traslado a la parte demandada, presentando su contestación en la que solicita se inadmita el recurso y subsidiariamente se desestime el mismo. Tras el recibimiento a prueba y la presentación de conclusiones por las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la substanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales. La cuantía del recurso fue fijada por decreto de 21 de diciembre de 2012 en indeterminada, si bien resulta determinable en inferior a 30.000 euros, haciendo al asunto inaccesible a una segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo el demandante, don Maximino impugna la actuación material en vía de hecho del Ayuntamiento de Orozko consistente en la realización de una línea de alumbrado público que sobrevuela el terreno de su propiedad, parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Rústica de Orozko, con colocación de una farola, así como la instalación de unos buzones, dos señales de tráfico y una solera de hormigón donde se han recogido los elementos anteriores.

En la demanda se solicita el dictado se sentencia por la que: ' 1º.- En primer lugar se declare no ser conforme a Derecho la actuación material-vía de hecho impugnada objeto de esta demanda y llevada a cabo por el Excmo. Ayuntamiento de Orozko. 2º.- Además de lo anterior, reconozca el derecho de mi poderdante a que cese dicha actuación material-vía de hecho impugnada condenando a la Administración demandada a reponer a mi poderdante en el pleno disfrute del derecho del que ha sido privado por la ilegal vía de hecho impugnada realizando a tal efecto y a su costa las actuaciones materiales y jurídicas precisas para retirar de la finca de mi poderdante el alumbrado, farola, dos señales, buzones y solera de hormigón identificados en el requerimiento formulado en vía administrativa reponiendo dicha finca al estado anterior a la ejecución de tal vía de hecho de manera que ninguno de tales elementos cuya retirada se solicita genere directa o indirectamente (mediante su zona de protección) influencia alguna sobre la finca de mi poderdante. 3º.- En tercer lugar, y además de lo anterior, reconozca el derecho de mi poderdante a ser indemnizado por los daños ocasionados por la actuación material-vía de hecho impugnada condenando al Ayuntamiento de Orozko a dictar los actos administrativos precisos para abonar en tal concepto a mi poderdante la suma de mil doscientos euros (1.200 €) por cada año que desde el año 2006 se haya mantenido dicha vía de hecho y hasta su cese efectivo con el abono del interés legal correspondiente a dicha suma desde la fecha de su reclamación en sede administrativa el día 8 de Marzo de 2012'. Además se contiene la petición de condena en costas al Ayuntamiento demandado.

Por su parte, el Ayuntamiento de Orozko propugna la inadmisión y con carácter subsidiario la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Forzado resulta abordar de inicio la causa de inadmisiblidad aducida por el Ayuntamiento demandado de haberse presentado el escrito inicial del recurso fuera de plazo, contemplada en el artículo 69.e) de la LJCA en relación con el artículo 45.3 y 30 de la misma Ley , por haber precedido al requerimiento intimatorio que motiva el ejercicio de la presente acción otros anteriores a los que -ya vigente la Ley 29/1998- en ningún caso subsiguió el ejercicio de la correspondiente acción ante este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que convirtió al acto administrativo que se pretende constitutivo de vía de hecho en firme por consentido, conforme a la prevención del artículo 28 de la LJCA , sin embargo ello no puede tener favorable acogida en tanto el recurso jurisdiccional -que es al que la causa del art. 69.e) se refiere- sí que fue presentado en el plazo de los diez días siguientes al de la presentación ante el Ayuntamiento de Orozko del desatendido requerimiento instando la cesación de la considerada como vía de hecho, lo que no implica que, por no acogida la causa de inadmisibilidad, haya de ser estimado el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Sin necesidad de desarrollar en esta sentencia un elaborado discurso acerca de la vía de hecho como actuación administrativa susceptible de impugnación en el orden contencioso-administrativo, de la que reputados iusadministrativistas se han hecho eco como una de las novedades de la Ley 29/1998, sí que interesa destacar, a los efectos de la decisión del presente recurso, cuanto expresa la exposición de motivos de la LJCA vigente de que « La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares», de manera tal que ese cauce procesal ha venido configurado para combatir las actuaciones más groseras e inaceptables de las Administraciones Públicas en las que se carece de toda cobertura jurídica, con un elemento añadido más, el de poder ser utilizada únicamente en un plazo perentorio que, como alternativa a los tradicionales interdictos en que se concibió, impide ser ejercitada transcurrido un año desde el despojo, plazo anual que resulta evidente y reconocido por el mismo actor se ha sobrepasado en exceso cuando presentó el 8 de marzo de 2012 ante el Ayuntamiento de Orozko acomodado a las exigencias del artículo 30 de la LJCA .

Ahora bien, que por el transcurso de un año desde que aconteciera el que el actor presenta como despojo o usurpación por parte del Ayuntamiento de Orozko, habiendo precedido otros requerimientos no subseguidos del ejercicio de acción judicial en nuestro orden contencioso-administrativo, no implica que, imposibilitado de ver atendida su pretensión por el cauce de la vía de hecho, el administrado haya de quedar inerme ante la actuación administrativa que reputa contraventora del ordenamiento a los efectos de obtener una decisión judicial respecto de ella, lo que en el presente caso viene propiciado por esa vertiente declarativa a que aludía el particular de la exposición de motivos de la LJCA y por el ejercicio de la acción de plena jurisdicción que resulta patente de la súplica de la demanda en los términos en que ha sido formulada.

Vía de hecho, pues, no, pero sí que resulta diáfana la existencia en el actuar del Ayuntamiento de Orozko de un supuesto de nulidad de pleno derecho contemplado en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 por ausencia del procedimiento legalmente establecido, bien para la constitución de servidumbre de vuelo de tendido eléctrico -que es lo genuinamente presente en el asunto- por parte del antecesor de don Maximino , bien para la expropiación de esa facultad dominical del uso del vuelo y es que, por muy confiado que estuviera el Ayuntamiento en bastar la autorización verbal del a la sazón dueño que asevera medió -que el defensor del Consistorio califica de ingenuidad- debió quedar siquiera mínimamente documentado y localizado en documento ad hoc, al no haber tenido lugar en tiempo remoto, sino apenas un sexenio antes del ejercicio de esta acción jurisdiccional.

Sin embargo, esa nulidad de pleno derecho no alcanza a todos los extremos censurados por el actor, ni conlleva la obtención de la indemnización que pretende. En efecto y con sustento en el levantamiento planimétrico realizado por el Ingeniero Técnico Agrícola don Segundo en julio de 2007, en cuya autoría se ratificó en su comparecencia en sede judicial, acompañado a la demanda como documento número 2, únicamente veintitrés metros (como puede comprobarse con un escalímetro sobre el plano 2/2) de cable del tendido eléctrico sobrevuelan la parcela NUM000 del polígono NUM001 , longitud contada desde el punto en que el cable se cruza con límite del camino que arranca desde la carretera Orozko-Ibarra hasta el punto del tenido aéreo que coincide con el límite de la zona de dominio público de la indicada carretera; zona de dominio público de la carretera en la que enclavan las señales, los buzones y el apoyo (en el que está fijado el punto de luz o farola) de la línea eléctrica de alumbrado público, lo que excluye todo derecho del particular a exigir del Consistorio demandado la supresión de tales elementos.

Por lo demás, como quiera que únicamente se sustrae al actor el espacio del vuelo de su finca ocupado por la ínfima anchura del cable de tendido eléctrico (de ningún modo superior a 0,1 m.) en esa longitud de veintitrés metros lineales, lo que constituye una servidumbre forzosa, no privación dominical de terreno y considerando que el eventual mantenimiento del tendido eléctrico aéreo puede acometerse desde el camino que en el actual estado de la cuestión debe reputarse público -en lo que abundan los términos empleados por los órganos decisores de la jurisdicción penal, según la documentación aportada por el Ayuntamiento demandado- mediante el empleo de los actualmente generalizados brazos articulados, la indemnización que procede reconocer al dueño del terreno ha de ser necesariamente exigua, la cual ha de venir conformada por la correspondiente para esa servidumbre permanente de tendido eléctrico incrementada en un 25 %, tal como reconoce el actor en sus conclusiones ser la doctrina jurisprudencial para las actuaciones expropiatorias incursas en supuestos de nulidad, más el 5 % de premio de afección, alcanzando para este preciso caso, sin posibilidad de extrapolación a otros supuestos, un monto de 3,02 euros (2,3 m² a razón de 1 €/m² -considerando para la servidumbre el 10 % del valor del terreno a 10 €/m²- más el 25% e incrementando el resultado en un 5 %), que es la suma que el Ayuntamiento de Orozko ha de abonarle con los intereses de demora desde el 1 de enero de 2006 hasta la fecha de la presente sentencia, a cuyo pago aquí se le condena.

La pretensión de plena jurisdicción ejercitada y en cuya virtud se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo tiene, a su vez, el contrapeso derivado de lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de impedir la promoción sobre la cuestión de nuevas actuaciones administrativas y subsiguientes jurisdiccionales, en su caso, precisamente por la libertad de que ha dispuesto el actor -y usado en la forma que mejor ha convenido a sus intereses- para articular lo peticionado en sede de plena jurisdicción.

QUINTO.- Aun cuando la cuantía del asunto fue fijada, a los efectos procesales del desenvolvimiento de esta instancia y del procedimiento a seguir, como indeterminada, bien se ve que en esa indeterminación de ninguna manera se alcanzaría la magnitud de 30.000 euros por lo que, en observancia de lo prevenido en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no será posible recurrir esta sentencia en apelación, teniendo, en consecuencia, el carácter de firme.

SEXTO.- En virtud de la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo no concurren circunstancias determinantes de la imposición de costas ( art. 139.1 LJCA en redacción por Ley 37/2011).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, declaro el derecho de don Maximino a ser indemnizado por el Ayuntamiento de Orozko, por la servidumbre de paso de tendido eléctrico aéreo para alumbrado público, conforme se expresa en la parte final del fundamento jurídico cuarto de esta resolución, a cuyo pago condeno expresamente al Ayuntamiento demandado. No se efectúa imposición de costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.