Sentencia Administrativo Nº 760/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

S E N T E N C I A nº 000760/2012

Iltma. Sra. Presidente

DOÑA Clara Penin Alegre

Iltmas. Sras. Magistradas

DOÑA Maria Jose Artaza Bilbao

DOÑA Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a veintidós de octubre de 2012. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecurso de apelación nº 65/2012,interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander, de fecha 5 de octubre de 2011 , por DÑA. Reyes , representada por la Procuradora Sra. Gabriela Mirapeix Eckker y defendida por el Letrado Sr. Jose Mª Real del Campo, siendo parte apelada asimismoel AYUNTAMIENTO DE CAMARGO, representando por la Procuradora Sra. Dolores Cicero Bra y defendido por la Letrado Sra. Serafina Rodríguez Colsa y asimismo, siendo parte apeladaDÑA. María Antonieta ,representada por el Procurador Sr. José Alberto Ruiz Aguayo y defendida por la letrado Sra. Montserrat Ruiz Cuesta. Es ponente la Iltma Sra. Magistrado Doña Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpuso el día 4 de noviembre de 2011 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander en la que en su parte dispositiva establece 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mirapeix Eckert, en nombre y representación de Doña Reyes contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Camargo de 24-3-2010 por el que se aprueban las bases del proceso de selección para cubrir en propiedad mediante oposición libre una plaza de psicólogo en la plantilla de personal laboral fijo. No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a las partes demandada y codemandada que formularon oposición al mismo y solicitando de la sala su desestimación.

TERCERO.-En fecha 23 de diciembre de 2011 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2012 en que efectivamente se deliberó, votó y fallo, sendo posteriormente redactada la presente.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente apelación es lo resuelto por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander en la que en su parte dispositiva establece 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mirapeix Eckert, en nombre y representación de Doña Reyes contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Camargo de 24-3-2010 por el que se aprueban las bases del proceso de selección para cubrir en propiedad mediante oposición libre una plaza de psicólogo en la plantilla de personal laboral fijo. No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-La Sentencia referida desestima el recurso contencioso administrativo formulado al entender que ninguno de los motivos en que se sostiene la pretensión de la actora pueden prosperar.

Así en cuanto al motivo referente a que se anule el Acuerdo que aprueba las bases de la convocatoria impugnado, ya que la actora sostiene que ella como empleada del Ayuntamiento demandado ocupando una plaza de psicólogo, desde el año 1998, 1º a tiempo parcial y mas tarde, completo, tiene derecho a optar a la consolidación de su puesto de trabajo teniéndose en cuenta sus meritos, al considerar que la legislación aplicable, que el Sr. Magistrado la menciona en el F.D. SEGUNDO y TERCERO, no excluye el sistema de selección por oposición o por concurso ni establece preferencias a diferencia de lo que sucede para el ingreso de funcionarios públicos, y por tanto, al no haber optado el Ayuntamiento por un procedimiento de consolidación de empleo de los citados especialmente en la DT 4ª LEBEP sino la provisión de la plaza por un personal fijo mediante la selección de personal por oposición libre en ejecución de una oferta de empleo público, conforme al Art. 61.7 LEBEP, se ha actuado de manera legal, al no ser de aplicación la normativa invocada por la parte recurrente, ya que el procedimiento de consolidación de empleo, es una opción y no una obligación de la Administración, que puede optar por seleccionar personal sin acudir a la previa consolidación. Y señala en la Sentencia que no siendo prioritario la selección por oposición libre, en el caso de personal laboral constituye el sistema que garantiza con mayor objetividad la capacidad y merito de los aspirantes por encima de otras formulas en las cuales, algunos participantes paren con ventaja.

Además, razona el juzgador que al no estar obligado el Ayuntamiento a ofrecer, la plaza, por el procedimiento de consolidación de empleo, tampoco le es aplicable el convenio (Art. 7) del Ayuntamiento de Camargo. No ha sido la única plaza, la de psicólogo, que se proveyó por el sistema dicho, oposición libre, como se ha demostrado según el Sr. Magistrado con documental aportada como prueba, sino que los puestos de plazas estructurales del Grupo A, se ofrecieron al igual que la de la recurrente, lógico ante la necesidad de contar, para puestos especializados, con el mejor personal posible, en consecuencia rechaza la concurrencia de desigualdad.

Y niega que haya concurrido la arbitrariedad o desviación de poder alegada, pues, no hay ni el mínimo indicio de que sea una represalia contra ella, por un conflicto laboral previo habido entre las partes, solo se acredita una comunicaron para hacerle saber la posibilidad de participar en el proceso selectivo y la extinción de la relación si no lo supera, resultando que de manera voluntaria no ha participado, sin que conste dato ni indicio alguno de que se le haya tratado de impedir su participación, en el seno del cual pudo tener la oportunidad de demostrar su merito y capacidad en plenas condiciones de igualdad con otros aspirantes y de obtener una plaza fija.

Finalmente, afirma que a convocatoria se sustenta en una oferta pública del año 2000 que no se había ejecutado a la entrada en vigor del Art. 70 LEBEP por lo cual el precepto no era de aplicación, pero si se efectúo sustentándola en una oferta no agotada y pendiente de desarrollo según su normativa.

TERCERO.-Disconforme con la Sentencia, Doña. Reyes aduce que la Sentencia de instancia ha infringido el Art. 70.2 de la LJCA y Art. 9 de la CE , pues, si bien la Administración tiene discrecionalidad administrativa para decidir si un puesto de trabajo se prevé mediante concurso-oposición o mediante oposición libre, siempre que se respecten los principios de igualdad de merito y capacidad, esta facultad tiene sus limites, que son los principios de interdicción de la arbitrariedad y la desviación de poder, insistiendo que en la actuación del Ayuntamiento demandado concurre esta, ante los indicios, entre ellos sentencias del orden social, que estiman una vulneración de derechos fundamentales, que demuestran de manera evidente el hecho de que se ha articulado una represalia a la recurrente por conflictos previos, y se utiliza el proceso selectivo de oposición libre, negándole la posibilidad de que se le valoren los meritos, y así se consigue, la extinción de su relación laboral sin ninguna compensación económica habiéndola engañado a llegar a una conciliación y en ese momento ya se había incluido la plaza en el Acuerdo impugnado, mediante las bases para oposición libre y no por concurso-oposición, con el fin torticero de perjudicarla y que no continuase en su puesto de trabajo de psicólogo desempeñado desde el año 1998 como personal laboral temporal. Asimismo, reitera que la sentencia vulnera mediante esa citada e invocada arbitrariedad y discriminación, el principio de igualdad, y por la infracción del Art. 7 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Camargo así como del Art. 70 del LEBEP, al modificarse la oferta de empleo publico de 2010.

El Ayuntamiento de Camargo se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada y asimismo, la codemandada, DÑA. María Antonieta , la cual resulto adjudicataria en la oposición libre al puesto de psicóloga del Ayuntamiento de Camargo, cuyas bases impugna la recurrente.

CUARTO.-Pues bien, el problema que habrá de ser abordado ahora, en un primer estadio, es determinar si cabe la posibilidad de que el Ayuntamiento acuda a la oposición o al concurso, y si tiene la obligación o no de sacar a proceso de consolidación todas las plazas que se encuentran presupuestadas o desempeñadas con anterioridad a 1 de enero de 2005.

En relación con los sistemas de selección existe en el EBEP una línea nítida que separa los procedimientos para seleccionar al personal funcionarial y al personal laboral. Y el artículo 61 señala que los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y sin embargo, los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, o concurso de valoración de méritos. Es decir, en relación con este personal se amplia el abanico de sistemas y la administración puede elegir uno u otro sistema, siempre claro esta, presididos los procesos selectivos por los principios de igualdad, merito y capacidad, ( Art.23 , Art.103.3 de CE y Art.61.7 de Ley 7/2007 de 12 abril 2007 , Estatuto Básico del Empleado Público).

En consecuencia, de ello deriva el acertado criterio del Sr. Magistrado de instancia, en su Sentencia y el rechazo de varios de los distintos motivos alegado en el recurso de apelación, dado que ni se infringe la normativa de los procesos selectivos, entre las cuales invoca la Disposición Transitoria 4ª de LEBEP, ni el Art. 7 del Convenio Colectivo de Camargo , pues, la plaza no se encuentra sometida a proceso de consolidación alguno y los términos de la Dispsoicion citada son de 'podrá'.

QUINTO.-Reitera la apelante la existencia de desviación de poder en la actuación del Ayuntamiento demandado porque optó por acudir a la oposición libre como una represalia, siendo la unica plaza que se saca así en 2010 y 2011, modificando la oferta de empleo público de 2000, en pleno conflicto laboral con la psicóloga que ocupa la plaza desde 1998, y que se vera despedida sin indemnización. Y cita la prueba documental aportada por medio del Art. 270 y Art. 460 de LEC , Sentencia del TSJ, Sala de lo Social que confirma la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 que declara la nulidad del despido de la misma.

Debemos recordar que la desviación de poder comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita ( SSTS 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero , 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 ).

Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien, en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción ( SSTS de 7 de marzo de 1986 , 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas).

En el supuesto que nos ocupa, la recurrente pretende fundamentar la desviación de poder en meras sospechas y conjeturas sobre las motivaciones, que a su juicio, han llevado a la Ayuntamiento de Camargo a efectuar un proceso selectivo para sacar su plaza de psicóloga en el Ayuntamiento, por el sistema de oposición, olvidando que ésta es una posibilidad regulada y amparada por la Ley, y que la Administración goza de una amplia potestad de autoorganización, caracterizada por la discrecionalidad en su ejercicio, y debiendo resaltarse que se la comunicó que existía la posibilidad de participar en las pruebas y que la misma, la actora de manera voluntaria, al no hacerlo se autoexcluyó.

Es absolutamente claro que la Administración pudo y optó de manera lícita y legal por acudir al proceso de oposición para sacar la plaza, sin resultar acreditado que con dicho acto impidiese a la actora ser aspirante a la plaza, por cuanto pudo efectuarlo y la Administración, no tiene obligación de sacar las plazas desempeñadas por persona laboral a proceso de consolidación, esta afirmación, es independiente del hecho de que existiese o no conflictos entre las partes, dada la no vulneración del derecho de la misma, actora, preservado por todo lo expuesto, por tanto la Sala, coincide con el criterio del Sr. Magistrado de instancia. No obstante, debemos destacar, que no concurre litispendencia ni los efectos de la cosa juzgada, respecto a los pronunciamientos contenidos en la jurisdicción social, que son atinentes a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y lo que en este orden jurisdiccional contencioso- administrativo se examina es la legalidad o no, del Acuerdo Municipal que aprueba unas bases de la convocatoria para sacar una plaza por el sistema de oposición libre, para cubrir la misma, pudiendo la recurrente participar en ella en defensa de sus derechos como lo hubiere podido realizar con o sin conflictos entre las partes. Además, a la Sala le constan los hechos en cuanto que la Sra. Reyes el día 17/05/2010, día de celebración de conciliación proceso de tutela derechos fundamentales, ya conocía que su plaza salía a oposición libre y la misma interpuso demanda por pretendido acoso el día 23/04/2010 (documento no 3 aportado con al demanda) después de que se publicara en el BOC la modificación correspondiente a su plaza( 21/04/2010), lo que significa, con independencia de lo enjuiciado en el orden jurisdiccional social y su trascendencia en dicho ámbito y pretensiones en la misma ejercitadas que, inició el proceso ante la jurisdicción social como consecuencia de la decisión del Ayuntamiento de sacar la plaza a oposición y no como causa.

Y, de lo que se deriva la conclusión cierta de que frente a la recurrente no se actúo contrariamente a la legalidad por ir contra la Administración municipal, pues no existe indicio para tal acreditación de hechos de tal consideración que en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo deben ser probados por quien los alega sin inversión de la carga de la prueba.

Por todo lo expuesto debe ser desestimada la alegación que afirma desviación de poder en la actuación administrativa recurrida.

SEXTO.-Denuncia la apelante la vulneración del principio de igualdad como consecuencia de que sea la unica plaza, la desempeñada por ella, que no ha sido convocada para consolidación de empleo, lo que le ha supuesto la no valoración del mérito de la experiencia y esto la discrimina respecto de los otros trabajadores en su similar situación, lo que a su entender ha sido una decisión arbitraria, motivada en una represalia frente a la actora por conflictos laborales previos.

Debemos en primer lugar precisar, que como ya hemos razonado, la Administración tiene la opción de optar entre los sistemas de selección, (Art. 61.7 LEBEP) y en el presente lo ha efectuado, por la oposición, no siendo aplicable la Disposición Transitoria 4ª del LEBEP no estando en consolidación de empleo.

Y aun se debe destacar que esta Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 regula la posibilidad de que las Administraciones Públicas efectúen convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientesa sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. Así pues, como se afirma en la Sentencia apelada, no se impone a la Administración la obligación legal de efectuar las convocatorias de consolidación de empleo, sino que se está ante la provisión de una plaza como personal fijo por oposición libre en ejecución de una previa oferta de empelo publico conforme al Art. 61.7 LEBEP. Estamos en presencia de una potestad administrativa discrecional de auto-organización, por lo que no podemos estimar que el Acuerdo recurrido que ordena el cese de la apelante infrinja la citada Disposición.

Por lo que se refiere a la alegada vulneración del principio de igualdad, conviene recordar la reciente STC 59/2008, de 14 de mayo (FJ5) que resume la doctrina de máximo intérprete de la Constitución sobre el significado y alcance del derecho a la igualdad reconocido por el Art. 14 CE en los siguientes términos: ' De acuerdo con nuestra doctrina sobre el art. 14 CE , sintetizada en la STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4, y recogida posteriormente, entre otras muchas, en las SSTC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 5, dicho precepto constitucional acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones de discriminación. Así, cabe contemplar 'en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas' ( STC 200/2001 , FJ 4).

Si el derecho a la igualdad exige que supuestos de hecho iguales sean tratados con idénticas consecuencias jurídicas, resulta esencial la idoneidad del término de comparación, y en este punto es preciso tener presente que en el ámbito de la potestad de autoorganización de las Administraciones públicas, de la que es ejercicio característico las relaciones de puestos de trabajo, la cláusula de igualdad del Art. 14 CE no comporta, en principio la exigencia de una igualdad de las distintas estructuras, toda vez que la Administración goza de un amplio margen de configuración de las mismas en orden a la satisfacción del interés general.

Así lo expresa la doctrina del TC de la que da cuenta el auto 185/1999, de 14 de julio : 'desde la STC 7/1984 este Tribunal ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras, como las situaciones funcionariales, que son -prescindiendo de su sustrato sociológico real- creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas; esto es, de su configuración jurídica, que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores', de suerte que 'al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean', pues 'la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales' ( STC 9/1995 , 96/1997 )'.

Pues bien, en el caso examinado, resulta evidente que el hecho de que haya salido la plaza que ha estado ocupando como personal laboral temporal, por el sistema de oposición libre, pudiendo participar en un proceso selectivo sin tacha de vulneración de los principios de igualdad, merito y capacidad en el acceso a la función publica y, no en el extraordinario de consolidación de empleo, no vulnera el principio de igualdad respecto de otros trabajadores personal laboral, que según la misma sí han podido participar en uno de tal carácter, puesto que no esta acreditado sino lo contrario como lo ha valorado el Sr. Magistrado de instancia y tampoco resulta que aun de existir nos encontrásemos ante supuestos de hecho idénticos que puedan integrar término válido de comparación.

SEPTIMO.-Finalmente, el motivo de que la modificación de la oferta de empleo público de 2000 infringe el Art. 70 del LEBEP, debe correr la misma suerte desestimatoria siguiendo el acertado criterio del Sr. Magistrado de instancia, el cual en su Sentencia afirma que la convocatoria se sustenta en una oferta pública del año 2000 que no se había ejecutado a la entrada en vigor del Art. 70 LEBEP, por lo cual el precepto no era de aplicación, pero si se efectúo sustentándola en una oferta no agotada y pendiente de desarrollo según su normativa.

Así el Art. 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , en relación a la Disposición Final Cuarta del mismo Texto legal , que regula la entrada en vigor, determinan que no sea de aplicación al supuesto, como ya se razono y resolvió en nuestra Sentencia de fecha 21 de julio de 2009, nº 483/2009, dictada en el rec. 506/2008 de esta Sala . Y ciertamente la oferta de empleo publico fue, aunque tardía y modificada, cumplida por la administración, por lo que se impone la íntegra desestimación del recurso.

OCTAVO.-Lo expuesto en los anteriores Fundamentos determina la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las costas procesales causadas en esta instancia deberán ser satisfechas por la parte apelante.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación representada por la Procuradora Sra. Gabriela Mirapeix Eckker y defendida por el Letrado Sr. José Mª Real del Campo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander en la que en su parte dispositiva establece 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mirapeix Eckert, en nombre y representación de Doña Reyes contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Camargo de 24-3-2010 por el que se aprueban las bases del proceso de selección para cubrir en propiedad mediante oposición libre una plaza de psicólogo en la plantilla de personal laboral fijo. No se hace especial pronunciamiento en costas.'. Por consiguiente se confirma la sentencia de instancia con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.