Sentencia Administrativo Nº 761/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 241/2005 de 05 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso ordinario (Ley 1998 ) 241/2005

S E N T E N C I A Nº 761/2008

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 241/2005, interpuesto por EL CORTE INGLES, S.A., representado por la procuradora Dª SILVIA MUR LARRUY y asistido por el letrado D. ROBERTO GUIRADO MARTÍNEZ, contra el DEPARTAMENT DE COMERÇ, TURISME I CONSUM representado y asistido por el LETRADO DE LA GENERALITAT. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN F. HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA, tras operarse la sustitución prevista en el art. 206 LOPJ .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Gobierno de la Generalitat, de fecha 22 de marzo de 2005, desestimatoria del recurso potestativo de reposición interpuesto por la sociedad mercantil actora, contra anterior acuerdo de suspensión temporal de licencias comerciales de la Generalitat, de fecha 28 de diciembre de 2004.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo , diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso se impugna el acuerdo del Gobierno de la Generalitat, de fecha 22 de marzo de 2005, desestimatorio del recurso potestativo de reposición interpuesto por la sociedad mercantil actora contra anterior acuerdo de suspensión temporal de licencias comerciales de la Generalitat, de fecha 28 de diciembre de 2004 (DOGC nº 4.300, de 13 de enero de 2005).

SEGUNDO.- El meritado acuerdo de 28 de diciembre de 2004 expone que el Gobierno ha decidido iniciar los trámites para revisar el vigente Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales (PTSEC), que de conformidad con el art. 15 de la Ley 17/2000, de 29 de diciembre , de equipamientos comerciales, puede suspender el otorgamiento de aquellas licencias mientras se elabora o revisa el PTSEC, por un período de un año, prorrogable por seis meses más, y que es necesario acordar esa suspensión para evitar que la tramitación normal de las licencias pueda interferir y obstaculizar el proceso de revisión.

La parte dispositiva del acuerdo es del siguiente tenor literal:

"1.- Suspendre l'atorgament de les llicències comercials de la Generalitat durant el període d'un any, a comptar des de l'endemà de la publicació d'aquest Acord, i amb els efectes que determina l'article 10 del Decret 346/2001, de 24 de desembre, pel qual es desplega la Llei d'equipaments comercials.

2.- No obstant això, la suspensió quedarà sense efecte en el moment en què entri en vigor el nou Pla territorial sectorial d'equipament comerciales, si això succeeix abans de finalitzar el termini".

En su recurso de reposición la actora alegaba que no debían quedar afectadas por la normativa las licencias basadas en Programas de orientación de los equipamientos comerciales (POEC) de Badalona y Mataró, aprobados definitivamente con anterioridad, y así lo reitera en su escrito de demanda, de manera que literalmente suplica que se dicte sentencia "por la que modifique el acuerdo en el sentido de que "la suspensión de licencia no afectará a las licencias comerciales correspondientes a los establecimientos comerciales programados en los Programas de Orientación para los Equipamientos Comerciales (POEC) definitivamente aprobados".

TERCERO.- Importa significar que la nueva Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales (DOGC nº 4543, de 3 de enero de 2006 ), establece en su disposición transitoria octava que "la suspensió de llicències adoptada por l'acord de Govern del 28 de desembre de 2004, amb efectes a partir del 13 de gener de 2005, i pel període inicial d'un any, es prorroga fins al 13 de juliol de 2006, llevat de les llicències que corresponen a implantacions d'establiments comercials dels inclosos en l'article 3.4, i també les implantacions a què es refereix l'article 16.5 (...)".

A su vez, este art. 16.5 dispone que " no són afectades per la suspensió a què fa referència l'apartat 4 les llicències comercials de la Generalitat subjectes a procediment abreujat, ni les que es derivin del pla d'actuació d'un programa d'orientació per als equipaments comercials aprovat definitivament en el moment que entri en vigor la suspensió esmentada (...)".

Es por ello que la representación letrada de la Generalitat sostiene que el presente recurso contencioso ha perdido su objeto, "tota vegada que la modificació així operada en l'abast i contingut de la suspensió decretada per l'Acord de Govern de 28.12.2004 coincideix amb la pretensió deduïda per l'actora (...)". E incluso la propia actora manifiesta que la transcrita prevención legal "ha dado satisfacción extraprocesal a esta parte".

Por lo demás, esta consecuencia jurídica ya venía deducida en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de esta Sala y Sección, de 20 de marzo de 2008 (dictada en recurso nº 122/2005, formulado también contra el acuerdo de 28.12.04) cuando, en relación al reproche que la allí actora formulaba contra la moratoria por dar lugar a la paralización de la concesión de todas las licencias comerciales y la inejecución de aquellos proyectos comerciales pendientes de la concesión de licencia comercial basada en POEC vigentes, se recordaba la disposición adicional única del Decreto 346/2001 , relativa a las situaciones de transitoriedad entre el PTSEC y los POEC, segun la cual "les variacions que es puguin produir en les determinacions resultans de la revisió o elaboració d'un pla territorial sectorial d'equipament comercials només seran aplicables als programes d'orientació per als equipament comercials que no hagin entrat en vigor".

El que el acuerdo de moratoria no mencionase expresamente esta salvedad no quiere decir que no la debiera aplicar.

CUARTO.- Procede, por tanto, establecer que el presente procedimiento ha perdido su objeto, sin que sea misión de la Sala hacer declaraciones jurídicas o pronunciamientos "ad futurum", como parece pretender la actora, y sin que se aprecien méritos especiales para efectuar un pronunciamiento sobre las costas causadas, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- No ha lugar al presente recurso por pérdida sobrevenida de su objeto.

2º.- No hacer declaración sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), en la Sentencia dictada en el Recurso Ordinario nº 241/2005 .

Con el debido respecto al sentir mayoritario que se contiene en la Sentencia dictada en el Recurso de referencia, manifiesto mi disconformidad con la misma, en base a los siguientes razonamientos.

PRIMERO - Se impugna por El Corte Inglés SA, en el presente proceso, el Acuerdo adoptado por el Govern de la Generalitat en sesión de fecha 22 de marzo de 2005, por el que se confirmó, en vía de reposición, anterior Acuerdo de fecha 28 de diciembre de 2004, por el que se suspendió el otorgamiento de las licencias comerciales previstas en el art. 11 de la Llei del Parlament 17/2000, de 29 de diciembre , de Equipamientos Comerciales, y ello, por plazo de un año y en razón de la revisión ordinaria del Plan de territorial sectorial de equipamientos comerciales (PTSEC), como instrumento de ordenación configurado en el art. 10 de la misma Llei.

En el recurso de reposición formulado por la aquí recurrente, se solicitaba la anulación de la medida suspensiva, y subsidiariamente, "que només sigui aplicable als POEC ("Programas de orientación para los equipamientos comerciales", art. 16 de la Llei) que no hagin entrat en vigor, es completi o aclareixi l'esmentat acord en el sentit que "la suspensió no afectarà les llicències que tinguin el suport dels POECS ja aprovats", atès que, havent de ser respectades les seves determinacions, la suspensió en canvi li produeix un perjudici desproporcionat".

Entiendo que la pretensión formulada subsidiariamente era conforme a derecho y que el Acuerdo de fecha 22 de marzo de 2005, objeto de revisión en este proceso, al desestimarla, incurrió en infracción del ordenamiento jurídico, siendo por tanto anulable conforme al art. 63.1 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO - En efecto, el art. 15 de la referida Llei 17/2000, de 29 de diciembre , prevé la suspensión del otorgamiento de las licencias comerciales de la Generalitat, en los supuestos de revisión del PTSEC, "en la forma establecida por Reglamento".

Y el Decret 346/2001, de 24 de diciembre, Reglamento de desarrollo de la Llei, contemplaba dicha suspensión en el art. 10 , con una previsión específica aquí aplicable, a saber, la contenida en la Disposición Adicional ("Situaciones de transitoriedad entre el PTSEC y los POEC"), a cuyo tenor :

"Las variaciones que se puedan producir en las determinaciones resultantes de la revisión o elaboración de un PTSEC sólo serán aplicables a los POEC que no hayan entrado en vigor".

Si el resultado de la revisión del PTSEC, no puede afectar a los POEC definitivamente aprobados, ciertamente, extender la medida suspensiva del otorgamiento de licencias comerciales a estos últimos, mientras se lleva a cabo aquélla revisión, carece de justificación razonable.

Al respecto, se argumenta en el Acuerdo de 22 de marzo de 2005 : a) Que "cal entendre que aquesta Disposició addicional es refereix a les previsions del propi POEC, però no afecta a la concreció dels projectes en les possibles llicències que siguin necessàries per executar les seves previsions, les quals sí que es veuran afectades per la suspensió de llicències" ; y b) Que "seran les disposicions transitòries del nou Pla que s'aprovi les que hauran de preveure els efectes sobre els projectes comercials que executin actuacions previstes en municipis que disposen de POEC aprovat definitivament amb anterioritat a l'entrada en vigor del PTSEC 2005-2008".

Las dos aseveraciones son erróneas a mi criterio. Si los POEC definitivamente aprobados y que por tanto han entrado en vigor, no se ven afectados por la revisión de PTSEC, y ello, según previsión taxativa de la D.A. del Decret 346/2001, de 24 de diciembre, no cabe distinguir donde la norma no distingue, y habida cuenta la naturaleza reglada del otorgamiento de licencias, deberá estarse al respecto, exclusivamente, a la conformidad de los proyectos con los términos del POEC en vigor.

No constituye óbice a lo anterior, que el Decret 346/2001 haya sido anulado por Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de enero de 2005, nº 67/2005 por cuanto, tal como se señaló en la Sentencia, también de esta Sala y Sección, de 20 de marzo de 2008, nº 274/2008 , FJ 5º, sobre la que habrá que volver, "cuando el acuerdo impugnado se dicta el Decreto en cuestión no había sido anulado, y, de otro lado, este Decreto conserva plena eficacia porque la sentencia anulatoria ha sido objeto de recurso de casación".

TERCERO - Resulta preciso, a mi criterio, sentar en este proceso la ilegalidad, conforme a lo razonado, del Acuerdo de 22 de marzo de 2005, objeto de impugnación por la parte actora, por cuanto de la Sentencia de la mayoría se deduce lo contrario.

Así, cuando en el FJ 3º, se efectúa una remisión a la Sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 20 de marzo de 2008 , en el recurso 122/2005, seguido a instancias de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra el Acuerdo inicial de 28 de diciembre de 2004, Sentencia que fue desestimatoria del recurso ; y cuando en el último párrafo de dicho FJ 3º se señala que "el que el acuerdo de moratoria no mencionase expresamente esta salvedad no quiere decir que no la debiera aplicar".

Precisamente, el recurso de reposición formulado por EL Corte Inglés SA en via administrativa, y el presente y subsiguiente recurso contencioso, tienen como objeto el reconocimiento de esta "salvedad" procedente, a saber, la exclusión del acuerdo suspensivo de otorgamiento de licencias comerciales, adoptado el 28 de diciembre de 2004, de las correspondientes a POECS definitivamente aprobados.

Y como quiera que el Acuerdo de 22 de marzo de 2005 denegó el reconocimiento de la "salvedad", confirmando con ello por demás, que el Acuerdo inicial de 28 de diciembre de 2004, si alguna duda podía caber al respecto, tampoco la contemplaba, el resultado es que uno y otro no la aplicaron, como debían, incurriendo así en motivo de anulabilidad conforme a lo señalado aquí en el FJ 1º in fine.

CUARTO - Partiendo de la anterior premisa y no de la contraria, estoy de acuerdo en que se ha producido en este proceso, una pérdida sobrevenida de objeto.

En efecto, la parte actora, según reconoce en su escrito de conclusiones, ha obtenido, con posterioridad a la interposición de su recurso contencioso (2 de junio de 2005), la satisfacción extraprocesal de sus pretensiones, por vía legislativa, por cuanto la nueva Llei 18/2005, de 27 de diciembre, de Equipamientos Comerciales, recoge en su art. 16.5 que la suspensión de licencias comerciales, durante los trabajos de revisión del PTSEC (art. 16.4 ), no alcanzará a "las que se deriven del plan de actuación de un POEC aprobado definitivamente en el momento de entrada en vigor de la suspensión mencionada".

Y conforme a la Disposición Transitoria Octava de la misma Llei 18/2005 , "la suspensión de licencias adoptada por el acuerdo del Gobierno del 28 de diciembre de 2004, con efectos a partir del 13 de enero de 2005, y por el período inicial de un año, se prorroga hasta el 13 de julio de 2006", con la salvedad, entre otras, de "las implantaciones a las que se refiere el art. 16.5 ".

Quiere ello decir que la pretensión de la actora en este proceso, de que "la Sala declare y tenga ello efectos para futuras revisiones del PTSEC", que no cabe moratoria sobre licencias correspondientes a POECS en vigor, resulta ya una declaración innecesaria, por cuanto la nueva previsión legislativa veda la reedición de una moratoria con tal alcance.

Sin embargo, es lo cierto que la resolución impugnada, al mantener indebidamente la suspensión del otorgamiento de licencias comerciales respecto de POECS definitivamente aprobados, pudo producir efectos desfavorables reales sobre la actora, impidiendo la obtención de las referidas licencias y con ello, la puesta en marcha de actividades comerciales, según alega, en relación con los POECS de Mataró y Badalona, lo que determinaría la no aplicación al caso del instituto de la perdida sobrevenida de objeto (STS, Sala 3ª, de 30 de octubre de 2001, rec. 5615/96 ; 12 de julio de 2007, rec. 47/2006 ).

Resulta no obstante que la parte actora ha formulado, en su escrito de conclusiones, una taxativa renuncia a reclamaciones fundadas en la resolución objeto de impugnación ("No pretendemos abrir una vía para la declaración y posterior reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica. Declaramos que no lo vamos a hacer").

En tales condiciones, la controversia ha devenido en este proceso meramente virtual, por lo que está justificada la consideración de su pérdida sobrevenida de objeto.

Mi voto particular es pues, concurrente respecto del fallo de la Sentencia y respetuosamente discrepante en cuanto a la fundamentación de la misma.

En Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil ocho.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia y voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.