Sentencia Administrativo Nº 762/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 936/2010 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA CONTENCIÓS ADMINISTRATIVA

SECCIÓ CINQUENA

Rotlle d'apel·lació núm. 936/2010

SENTÈNCIA Núm. 762/2013

Il·lms. Srs.:

President

Sr. Alberto Andrés Pereira

Magistrats

Sr. José Manuel de Soler Bigas

Sr. Eduard Paricio Rallo

Sr. Juan Fernando Horcajada Moya

A la ciutat de Barcelona, 21 de novembre de 2013.

LA SALA CONTENCIOSA ADMINSTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ CINQUENA)ha pronunciat la següent SENTÈNCIAen el recurs d'apel·lació núm. 936/2010, interposat per la Sra. Ascension , representada pel Procurador Sr. FRANCESC FERNANDEZ ANGUERA i dirigida pel Lletrat Sr. JOSÉ ENRIQUE PÉREZ PALACÍ, essent part apel·lada l 'AJUNTAMENT DE MALGRAT DE MAR, representada pel Procurador Sr. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT i dirigit pel Lletrat Sr. IGNACIO RIVIERE RIPOLL.

Ha estat ponent el Magistrat Il·lm. Sr. Eduard Paricio Rallo, que expressa el parer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER.-Al recurs contenciós administratiu núm. 147/2008, seguit davant el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 2 de Barcelona, es va dictar sentència en data 20 de maig de 2010 , que desestima el recurs interposat per Doña. Ascension contra la resolució D2008LLIB000282 de data 7 de febrer de 2008, del Regidor delegat de Convivència, Seguretat Ciutadana i Movilitat de l'Ajuntament de Malgrat de Mar mitjançant la qual es va imposar a la recurrent una sanció de multa de 6.000 euros i tancament del local pel termini de 15 dies. L'anterior sanció es correspon a la infracció consistent en haver subministrat begudes alcohòliques a un menor.

SEGON.-La representació de Doña. Ascension va interposar recurs d'apel·lació contra l'anterior sentència, recurs mitjançant el qual va demanar que es revoqui la sentencia apel·lada i s'anul·li la resolució inicialment impugnada o, subsidiàriament, es disposi el retrocés del procediment judicial d'instància per a la pràctica de les testificals que s'esmenten o, també subsidiàriament, es graduï de nou la sanció tot deixant sense efecte el tancament del local i reduint la multa a 601 euros d'acord amb allò previst a l'article 18 de l'Ordenança municipal.

Hom fonamenta el recurs en els següents motius:

A/ La vulneració del procediment, en resultar que el cap de la Policia Local no pot exercir d'instructor d'acord amb allò previst a l' article 169 del Reial Decret legislatiu 781/96, a la Llei 9/86, la Llei 4/2003, al Decret 233/02 i a l'Ordre EDU/272/08; doncs, en definitiva, l'esmentat càrrec no te el nivell de formació necessària ni es troba entre les seves funcions l'estudi, gestió i proposta de caràcter administratiu;

B/ El fet que no es va acceptar la prova testimonial plantejada en el procés d'instància, amb la consegüent indefensió tothora que la prova era pertinent i necessària;

C/ La manca de prova suficient per fonamentar la imputació doncs els testimonis no van prestar declaració en el procés judicial, sense que la sentència d'instància quedi adientment motivada en aquest extrem;

D/ La vulneració del principi de proporcionalitat atès que no es pot apreciar reincidència des del moment que no hi ha altres sancions imposades durant l'any anterior a la sanció que s'impugna en aquest procés; i

E/ La incongruència de la sentència en no abordar el motiu referit a la incorrecta classificació de la infracció imputada com una infracció molt greu, quan l' article 45 de la Llei 20/85 la classifica com una infracció greu, amb infracció el principi de legalitat.

TERCER.-El recurs va ser admès a ambdós efectes i va ser traslladat a la representació de la demandada, que s'hi va oposar.

QUART.-Un cop es van elevar les actuacions a aquesta Sala, es va formar el corresponent rotlle d'apel·lació, es va designar Magistrat ponent i, atès que no es va demanar la recepció a prova en aquesta alçada ni la celebració de vista, es va assenyalar data per a la votació i resolució del recurs.

Fundamentos

PRIMER.-Es va impugnar en el procés d'instància la resolució dictada en data 7 de febrer de 2008 pel Regidor delegat de seguretat ciutadana de l'Ajuntament de Malgrat de Mar, resolució mitjançant la qual es va imposar a la recurrent una sanció de multa de 6.000 euros i tancament del local pel termini de 15 dies. L'anterior sanció es correspon a la infracció consistent en haver subministrat begudes alcohòliques a un menor.

Segons que s'ha esmentat, l'actora fonamenta aquest recurs d'apel·lació en un primer motiu referit a la vulneració del procediment, en resultar que el cap de la Policia Local no pot exercir d'instructor d'acord amb allò previst a l' article 169 del Reial Decret legislatiu 781/96, a la Llei 9/86 i la Llei 4/2003, al Decret 233/02 i a l'Ordre EDU/272/08. Hom considera en aquest sentit que l'esmentat càrrec no té el nivell de formació necessària ni es troba entre les seves funcions l'estudi, gestió i proposta de caràcter administratiu.

Així doncs, el que planteja la recurrent no és pròpiament una causa de recusació sinó la incapacitat professional de l'instructor per assumir la funció d'instrucció.

L' article 134 de la Llei 30/1992 imposa una separació entre la fase instructora i la de resolució, de forma que han de ser assumides per òrgans diferents, sense esmentar cap requeriment específic pel que fa a la condició professional de l'instructor. En el cas que ens ocupa la resolució d'incoació va designar el cap de la Policia Local com a instructor. Certament les funcions generals de gestió administrativa corresponen inicialment als funcionaris de l'escala d'administració general. Tanmateix, de l'estructura de la plantilla del personal local no es pot despendre una compartimentació tancada de funcions. També a les escales d'administració especial els poden correspondre funcions administratives, específicament d'estudi i proposta. En aquest sentit, l' article 170 del Text refós del règim local aprovat per Reial Decret Legislatiu 781/1986 atribueix als funcionaris d'escala especial les tasques pròpies d'una concreta carrera, professió o ofici, i cal entendre que les funcions referides a la instrucció d'expedients sancionadors per infraccions comeses en l'àmbit de la policia administrativa encaixen de forma natural en la comesa de les policies locals. No en va la policia administrativa és una de els funcions paradigmàtiques d'aquest cos policial - article 53 de la Llei orgànica 2/1986 de forces i cossos de seguretat de l'Estat i article 11 de la Llei 16/91 , de policies locals-.

SEGON.-Planteja així mateix la recurrent que en el procés d'instància el jutge no va acceptar la prova testimonial que va sol· licitar, amb la consegüent indefensió tothora que la prova era pertinent i necessària. En aquest sentit, l'actora reivindica la pràctica dels testimonis del Sr. Eusebio , del Sr, Salvador , els agents de la Policia Local amb TIP núm. NUM000 , NUM001 NUM002 i el cap de la Policia Local, tot argumentat la relació dels mateixos amb la defensa.

Alhora, la recurrent al·lega la infracció al principi d'immediació en no coincidir el Jutge que va practicar la prova amb el Jutge que va redactar la sentència.

Pel que fa a aquest darrer motiu, certament el principi d'immediació és conseqüència del dret a la tutela judicial efectiva i el dret al jutge natural. Ara bé, aquest principi no veda qualsevol possibilitat de reorganitzar l'òrgan jurisdiccional en funció de les vicissituds que es produeixin respecte les persones que el serveixen.

En efecte, els articles 256 i 257 de la Llei Orgànica del Poder judicial imposen la participació en la deliberació i votació de la sentència dels magistrats que hagin assistit a la vista. Ara be, cal entendre que el concepte de vista al que es refereixen els articles esmentats alludeix al tràmit processal en el que es desplega el judici en unitat d'acte, de forma que inclou la formulació dels fets, proves i fonaments jurídics de les parts, no qualsevol vista en la que s'abordi puntualment algun aspecte del procés, com ara la practica d'una prova. En aquest sentit el Tribunal Constitucional ha considerat el següent: ' era la restricción o no del conocimiento que el Juez tenía sobre las alegaciones hechas y de las pruebas practicadas lo que determinaría o no la relevancia constitucional de la queja. Dicho conocimiento se verá restringido en aquellos supuestos en que el principio de inmediación vaya unido a la naturaleza predominantemente oral de la actuación, pues, en un proceso oral, tan sólo el órgano judicial que ha presenciado la aportación verbal del material de hecho y de derecho está legitimado para dictar la sentencia o, dicho en otras palabras, la oralidad del procedimiento exige la inmediación judicial' ( STC núm. 307/1993 ).

D'ací es deriva que el principi d'immediació operi en els procediments abreujats contenciós administratius, doncs aquests processos es tramiten mitjançant una vista oral de les característiques esmentades. Però la situació no és la mateixa en el cas del procediment ordinari, en el que la tramitació és essencialment escrita, de forma que totes les actuacions, àdhuc la prova, queden detalladament documentades. Una situació que permet que un nou jutge pugui fer-se càrrec perfectament per dictar la sentencia. En aquest sentit s'ha manifestat aquesta Sala i secció, tot remarcant la diferent naturalesa del judici civil i el contenciós administratiu ( sentencia de nº 746/2012, de 22 de novembre de 2012 ). Així mateix, la secció tercera d'aquesta mateixa Sala ha establert el següent: ' En el caso de autos, se constata que las partes formularon escritos de conclusiones escritas de conformidad con lo previsto en los artículos 62 y ss de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y que el resultado de las pruebas practicadas consta documentado con detalle en autos. Por ello se estima que no se está en el supuesto de una sentencia dictada por juez distinto del que asistió a la vista oral contemplado en la sentencia arriba trascrita, sino ante un proceso en el que se ha documentado el resultado de las pruebas practicadas con cumplimiento de la inmediación judicial, y en el que las partes han formulado por escrito sus conclusiones sobre las pruebas practicadas y pretensiones. Por ello se concluye que no hay base alguna para estimar que el juez que dictó la sentencia, distinto del que había presenciado la práctica de las pruebas, no pudo hacerse cargo del resultado de las mismas, ni de las alegaciones de las partes al respecto, ni de sus definitivas pretensiones, ya que todos estos elementos del proceso constan por escrito en autos.' ( sentència núm. 368/2011, de 12 de maig de 2011 ).

Per les anteriors raons cal desestimar aquest motiu de recurs.

TERCER.-Pel que fa a la pràctica de la prova, des d'un punt de vista processal no resultaria procedent el retorn de les actuacions a la instància sinó, en tot cas, la pràctica en aquesta apel·lació de la prova injustament negada d'acord amb allò previst a l' article 85.3 de la Llei jurisdiccional .

Sigui com sigui, el cas és que l'actora va demanar prova documental i la prova testimonial del menor Eusebio , el Srs. Demetrio , Salvador i Rafaela , acompanyants del menor i els agents de la Policia Local amb TIP NUM003 , NUM000 , NUM001 , NUM004 i NUM002 i el cap de la Policia Local de Malgrat de Mar. El magistrat va admetre la prova referida al Sr. Demetrio , a Doña. Rafaela i als gents NUM003 i NUM004 , tot citant-los per a la vista. La reducció de testimonis va quedar fonamentada en la facultat que l' article 363 de la Llei d'Enjudiciament Civil atorga al Jutge d'instància en el sentit de limitar el nombre de testimonis que s'hagin de pronunciar sobre uns mateixos fets.

Doncs bé, la limitació quedava justificada en aquest cas a la vista del nombre de testimonis sol·licitats, en el ben entès que es van acceptar dos testimonis entre les persones que acompanyaven el menor i alhora la declaració de dos policies locals, de forma que el resultat és equilibrat pel que fa a la qualitat i el nombre dels testimonis admesos.

El cas és que finalment, es va practicar la declaració dels agents núm. NUM004 i NUM003 , i la Don. Demetrio . No va ser possible la citació efectiva a la Sra. Rafaela , per no resultar possible al domicili indicat, sense que l'actora aportés nou domicili un cop requerida a l'efecte. El cas és que es va practicar efectivament la declaració respecte la major part de testimonis admesos, amb el resultat que el lletrat recurrent va poder inquirir amb totes les garanties tant a membres de la policia local com a un dels acompanyants del menor en el moment dels fets.

Consegüentment, no es pot constatar indefensió doncs la limitació inicial de testimonis va quedar justificada, i la no compareixença del quart testimoni no resulta imputable al Jutjat sinó a la incorrecció de l'adreça proporcionada per l'actora.

D'altra banda, consta en via administrativa la declaració dels sergent de la policia Local i dels agents núm. NUM003 , NUM000 , NUM001 . Es desprèn de la seva declaració que van observar personalment com es servia una beguda alcohòlica al menor Eusebio , circumstància que va ser corroborada pel Sr, Demetrio que acompanyava el jove. Els anteriors fets van ser confirmats per Doña. Rafaela i el menor Eusebio .

De les anteriors circumstàncies es desprèn que la imputació va quedar abastament fonamentada en derivar de la declaració coincident de tres agents de l'autoritat, amb la força probatòria que cal atribuir al mateixa d'acord amb allò previst a l' article 137.3 de la Llei 30/1992 , declaració corroborada per dos testimonis addicionals.

En definitiva, no es port constatar que l'actora hagi patit indefensió un cop considerada la prova practicada en via administrativa més la practicada en via jurisdiccional.

Alhora, cal considerar que la imputació te una base probatòria prou sòlida per superar la presumpció d'innocència de la recurrent.

QUART.-L'actora invoca així mateix la vulneració del principi de proporcionalitat atès que no es pot apreciar reincidència doncs no hi ha altres sancions imposades en l'any anterior a la sanció que s'impugna en aquest procés.

En relació a aquest mateix motiu de fons, la recurrent al·lega la incongruència de la sentència en no abordar la incorrecta classificació de la infracció imputada com una infracció molt greu, quan l'article 45 de la Llei 20/1985 la classifica com una infracció greu, amb vulneració el principi de legalitat.

Doncs bé, pel que fa a la qualificació de la infracció, l' article 17 de la Llei 20/1985 de prevenció i assistència en matèria de substàncies que poden generar dependència, prohibeix vendre o distribuir begudes alcohòliques a menors de 18 anys. La infracció corresponent queda qualificada a l'article 45 com una infracció greu. Tanmateix, l'ordenança sobre espectacles i activitats recreatives de l'Ajuntament demandat qualifica aquesta mateixa infracció com una infracció molt greu.

Certament cal reconèixer a les ordenances municipals un marge d'innovació en allò que es refereix al règim sancionador, de forma que el principi de reserva de Llei no és absolut i deixa un espai a l'autonomia local. Així ho ha reconegut la jurisprudència del Tribunal Constitucional -sentencia núm. 132/2001 -. Ara bé, en el cas que ens ocupa no estem davant una situació en el que el reglament municipal desplega o integra las previsions legals, sinó davant d'una contradicció frontal entre la Llei i l'Ordenança, situació que cal resoldre en aplicació del principi de jerarquia normativa. Consegüentment, l'Ordenança municipal ha de cedir en aquest punt, de forma que cal considerar la infracció que ens ocupa com una infracció greu.

Ara bé, en primer lloc si bé és cert que en la imputació inicial s'esmentava la infracció prevista a l' article 14 de l'Ordenança, el cas és que la resolució ací impugnada no queda fonamentada específicament en aquesta norma. En segon lloc, la Llei 20/1985 preveu per a les infraccions greus la sanció de multa entre 3.001 i 15.000 euros. Consegüentment, no es va aplicar en aquest cas una sanció molt greu, doncs la multa mínima seria de 15.001 euros i no ha estat aquest el cas. En definitiva, l'error de l'Ordenança en la qualificació de la infracció esmentada no s'ha projectat en la resolució que s'impugna en aquest procés.

L'article 46 de la Llei preveu que en els casos d'especial gravetat, de reiteració continuada o de transcendència sanitària, de la infracció, es podrà acordar així mateix la suspensió de l'activitat de l'empresa o establiment fins a 5 anys, o bé el tancament definitiu i clausura del servei o establiment.

En el cas que ens ocupa es va imposar una sanció de multa de 6.000 euros i tancament del local per 15 dies. L'Ajuntament va valorar en aquest sentit que l'actora havia acumulat fins a tretze expedients sancionadors per aquest mateix motiu.

L'actora qüestiona la possibilitat de considerar una situació de reiteració en els termes de la Llei 30/1992 atès que no hi antecedents sancionadors en l'any immediatament anterior a la sanció que ens ocupa. Ara bé, la Llei 20/1985 preveu la reiteració com a circumstància de valoració sense les limitacions de la Llei 30/1992.

Sigui com sigui, el cas és que la sanció imposada queda situada en la banda baixa de les que resultaven possibles Alhora, la contumàcia de l'actora en la mateixa infracció és palesa, de forma que no es pot considerar que la sanció que s'impugna sigui desproporcionada.

CINQUÈ.-L' article 139.2 de la Llei jurisdiccional disposa la imposició de les costes al recurrent en segona instància quan es desestimi totalment el recurs, llevat que s'apreciïn circumstàncies que justifiquin la no imposició, que no és el cas.

ATESOSels fonaments esmentats,

Fallo

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per Doña. Ascension , tot confirmant la sentència apel·lada dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 2 de Barcelona en data 20 de maig de 2010 al recurs núm. 147/2008 .

Segon.- Imposar els costes processals d'aquest recurs a l'actora, costes que en cap cas superaran el màxim total de 1.000 euros.

Notifiqueu aquesta resolució a las parts en la forma establerta a Llei i porteu testimoni de la mateixa a les actuacions, tot fent saber que contra aquesta sentencia no és possible interposar cap recurs ordinari.

Així ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.-El dia d'avui i en audiència pública, l'Il.lm. Sr. Magistrat Ponent ha llegit i publicat la sentència anterior. En dono fe.