Sentencia Administrativo Nº 762/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1398/2012 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00762/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1.398/2012

RECURRENTES: CEMSATSE, CCOO, CSIF, USAE, SICEPA

PROCURADOR: Sra. Isabel García-Bernardo Pendás

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO

REPRESENTANTE: Letrado del Principado

SENTENCIA Nº 762/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a seis de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1.398/2012, interpuesto por CONVERGENCIA ESTATAL DE MÉDICOS Y AYUDANTES TÉCNICOS SANITARIOS DE ESPAÑA (CEMSATSE), COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CCOO), CENTRAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), UNIÓN SINDICAL DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA (USAE), y UNION DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SICEPA), representados por la Procuradora Sra. Isabel García-Bernardo Pendás, actuando bajo la dirección de los Letrados D. Domingo Villaamil Gómez de la Torre, Dª Marta Martínez-Hombre Guillén, Dª Nuria Fernández Martínez, Alfredo García Rey, D. Ramón Robles González y D. Jorge Castellano García, contra LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO, representada por el Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de fecha 18 de junio de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 2 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este proceso el Acuerdo de 29 de agosto de 2012, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la jornada ordinaria en el ámbito de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 31 siguiente, así como las Instrucciones de la Consejería de Sanidad dictadas el 5 de septiembre de 2012 para el desarrollo y seguimiento del referido Acuerdo gubernativo, publicadas en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 10 siguiente, interesándose en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia que declare la nulidad de la modificación sustancial del horario en todos los turnos de trabajo, del régimen de ponderación de la hora nocturna en el turno rotatorio, de la conversión de parte de la jornada complementaria o guardia en jornada ordinaria para aquéllos que realizan guardias que dan derecho a descansos con la consiguiente disminución de sus retribuciones y de la conversión en jornada ordinaria de los módulos de atención continuada que realizan los exentos de realizar guardias por ser mayores de 55 años con la consiguiente disminución de sus retribuciones, que se contiene en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de agosto de 2012 e Instrucciones del Sr. Consejero de Sanidad de 5 de septiembre de 2012, con relación al personal laboral que presta sus servicios en los Centros e Instituciones Sanitarias del SESPA, con todas la consecuencias legales que de ello se derivan.

Se argumenta para ello que la decisión sobre las cuestiones que se contienen en el Acuerdo e Instrucciones referidas, no deriva necesariamente de las normas estatales básicas en que se apoya, Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, y Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, sino que modifica sustancial y radicalmente las condiciones de trabajo de carácter colectivo hasta el momento vigentes que afectan al horario y distribución del tiempo de trabajo, al régimen de trabajo a turnos y al sistema de remuneración y cuantía salarial, en la dicción del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo el procedimiento para modificarlas el previsto en los apartados 4, 5 y 6 (que se remite al artículo 82.3 cuando la condición está prevista en un Convenio Estatutario ) del mencionado artículo 41 del ET , que se ha omitido por completo, al no haberse producido periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, tampoco negociación, ni comunicación a los trabajadores afectados, ni plazo de preaviso alguno.

A dicha argumentación y consiguiente pretensión anulatoria se opuso la Administración del Principado de Asturias que además adujo la inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden procesal adecuado y con carácter previo al examen del fondo del litigio procede entrar a examinar la causa de inadmisibilidad invocada por la representación procesal de la Administración demandada, al entender que no se da cumplimiento a las exigencias de forma de la demanda, por cuanto la actora más que pretender la nulidad de los actos administrativos que refiere, lo que busca es la nulidad de la aplicación de los mismos en cuanto a un aspecto concretado en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, institución jurídica ajena al derecho administrativo y, por lo tanto, no susceptible de control por los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, y porque la impugnación de aquellos actos administrativos no se apoya en ningún precepto administrativo que sustancie su pretensión.

No obstante, tal causa de inadmisibilidad no puede prosperar, pues el estudio de la demanda pone de manifiesto cual es la base fáctica y jurídica que sirve de fundamento a la actora para ejercitar su pretensión anulatoria, por lo que en atención a la tutela judicial efectiva y al principio antiformalista que rige la Ley de la presente Jurisdicción se está en el caso de desestimar tal causa de inadmisibilidad y entrar a examinar el fondo de la litis.

En efecto, no ha olvidarse que en todo caso, las causas de inadmisibilidad han de ser interpretadas conforme al principio recogido en el artículo 24 de la Constitución , y por tanto, en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo contenido normal es el de lograr la superación de los obstáculos formales y procedimentales y conseguir la obtención, si ello es factible, de una resolución del fondo del litigio, criterio recogido, por otro lado, en el artículo 11.3 de la L.O.P.J .

Así, de la literalidad de los términos del suplico de la demanda se desprende que nos hallamos ante una pretensión dirigida directa o indirectamente a impugnar el citado Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias y las Instrucciones dictadas por el Consejero del ramo para el desarrollo y seguimiento de aquél, los cuáles extienden su ámbito personal de aplicación al personal estatutario, funcionario y laboral que presta servicios en los Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Conforme establece el artículo 21.2 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo , sobre régimen jurídico de la Administración del Principado de Asturias, relativo a la forma de las disposiciones y actos de ésta, los mismos cuando no adoptan la forma de Decreto revisten la forma de Acuerdo. Ello determina que en esencia se está atacando una actuación de la Administración pública sujeta al Derecho Administrativo cuyo conocimiento se atribuye expresamente en el precepto 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a los Juzgados y Tribunales de dicho orden.

En la medida en que se está impugnando un Acuerdo gubernativo y las Instrucciones dictadas para el desarrollo del mismo, las cuáles son además consecuencia directa del uso de la autorización que expresamente se delega en el apartado octavo de aquél, parece razonable sostener que será en el orden de la jurisdicción contencioso-administrativa en el que deberán plantearse las pretensiones deducidas en la demanda, que no incurre en el vicio que se le atribuye.

TERCERO.-Sobre la cuestión de fondo planteada, la actora matiza claramente que no es objeto de impugnación la ampliación de jornada que se decreta en el Acuerdo cumpliendo la Ley 2/2012, ni tampoco la reducción en los días de libre disposición que decreta el Real Decreto-Ley 20/2012, sino cómo ha de producirse dicha ampliación, estableciendo nuevas condiciones de trabajo que modifican sustancialmente el horario, los turnos de trabajo, la retribución de la jornada complementaria o guardias, el régimen de descanso después de las mismas y las condiciones retributivas de los módulos a realizar por los exentos de realización de las guardias por ser mayor de 55 años, que hasta ahora estaban vigentes, discrepando del contenido de los apartados segundo, cuarto y quinto del Acuerdo, y tenor correspondiente desarrollado en la primera, sexta, octava y undécima de las Instrucciones, por cuanto incumplen los requisitos procedimentales establecidos en los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Ciertamente, puestos en relación el Acuerdo gubernativo y las Instrucciones dictadas para el desarrollo del mismo con la normativa básica estatal que le da cobertura, pronto se pone de manifiesto que el contenido de uno y otra no es el mismo, en cuanto que el Acuerdo gubernativo y las Instrucciones aquí recurridos vienen a dar cumplimiento a la imposición, con el carácter de básica, de la jornada laboral, pero sin mantener el mismo régimen de cumplimiento existente hasta entonces, en tanto que dicho Acuerdo supone una modificación en el modo y la forma en que debe cumplirse la jornada laboral impuesta y su distribución horaria en el SESPA, y ello como se justifica convenientemente en el preámbulo del Acuerdo porque 'Hasta el momento, en el ámbito del Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante SESPA) existía una jornada anual efectiva equivalente a 35 horas semanales y, además, para el establecimiento de la citada jornada se tenían en cuenta los seis días de asuntos particulares, si bien la jornada efectiva se veía minorada con el disfrute del resto de días libres vinculados a los años de ejercicio profesional y vacaciones adicionales, a los que tenían derecho los trabajadores del SESPA. En consecuencia, para la aplicación de la disposición legal anteriormente señalada, se ha de llevar a cabo la correspondiente ampliación de jornada de trabajo en nuestro ámbito, para todo el personal, con independencia del vínculo jurídico que les una a la organización, lo que implica no solo el incremento de dos horas y media semanales en cómputo anual, sino también la consideración, a efectos del cálculo de la jornada, de tres días de asuntos propios solamente, con el consecuente incremento de las horas de trabajo efectivas a realizar en el año.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que la regulación actual de la jornada emana de un Acuerdo de la Mesa General de Negociación del Principado de Asturias, el cual ha perdido su eficacia al amparo de la referida Ley 2/2012, de 29 de junio, es preciso proceder a una ordenación de la jornada laboral y su distribución horaria en el SESPA que garantice el cumplimiento de lo dispuesto en la legislación básica. Así, por un lado se establece la jornada ordinaria anual efectiva que se habrá de realizar a partir del 1 de enero de 2013, que será la que se fije con carácter general a partir de esa fecha y con vocación de continuidad. Por otro lado, dado que concurre una situación singular en cuanto a la jornada anual a aplicar en el segundo semestre del presente año 2012, se ha de fijar la jornada efectiva que se ha de realizar desde el 1 de julio y hasta el 31 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta que se establece una jornada anual distinta para este segundo semestre del año, para cuyo cálculo, además, hay que tener en cuenta en su establecimiento la permanencia del derecho al disfrute de los días de asuntos particulares y resto de días libres vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012.

Por otro lado, esta regulación ha de tener en cuenta las particularidades de la prestación de servicios sanitarios por parte del personal de centros e instituciones sanitarias, para asegurar la debida atención a la población de manera continuada y permanente durante las 24 horas de todos los días del año'.

CUARTO.-A ello se ha de añadir que si bien la Ley 7/2007, de 21 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en sus artículos 37 y 38 establece la necesidad de la previa negociación con las organizaciones sindicales, por medio de las Mesas de Negociación, para regular las condiciones laborales de los empleados públicos, entre otras materias, según el artículo 37.1 m ), las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, exigencia en la que se amparan las Organizaciones Sindicales recurrentes (si bien con invocación de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ) para alegar que el Acuerdo e Instrucciones complementarias impugnadas, en cuanto modifican sustancialmente condiciones de trabajo que venían ya pactadas, van más allá de la de la autorización establecida en la Disposición adicional septuagésima primera de la Ley 2/2012 que se limitaba a fijar la jornada general de trabajo del personal del Sector Público en treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo en cómputo anual.

A la anterior alegación hay que oponer que la referida Disposición adicional autoriza también a efectuar los cambios que sean necesarios para adecuar las jornadas especiales existentes a la nueva jornada laboral, en base a la inmediatez de la entrada en vigor de la Ley que hacía imposible toda negociación, como así se establece en el apartado 2 de la mencionada Disposición adicional, conforme al cual 'queda suspendida la eficacia de las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes, organismos y entidades del Sector Público indicados en el apartado anterior, que contradigan lo previsto en este artículo', como así también se dispone en el artículo 32 del EBEP al decir que 'Se garantiza el cumplimiento de los convenios colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Convenios Colectivos o acuerdos ya firmados en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público. En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones Sindicales de las causas de la suspensión o modificación'. Siendo así que abiertos los correspondientes procesos de negociación con la Mesa General de Negociación de la Administración del Principado de Asturias y la Mesa Sectorial de Negociación del Personal Estatutario sin que se hubiera alcanzado un acuerdo, correspondía al Consejo de Gobierno establecer las condiciones de trabajo, en este caso, las relativas a la jornada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 80.5 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Se trata, en definitiva, de un Acuerdo gubernativo y unas Instrucciones complementarias que incorporan una disposición legal, sobre la que ni cabe negociación alguna, ni infringe la tramitación que precisa la modificación que lleva a cabo, que solo requiere de su aprobación y su publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, ni vulnera ni infringe el principio de jerarquía normativa al limitarse a dar cumplimiento a lo impuesto en la referida Disposición adicional.

QUINTO.-La consiguiente desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas a tenor lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al no apreciarse que concurran motivos o circunstancias que pudieran conducirnos a hacer otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Isabel García-Bernardo Pendas, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de CONVERGENCIA ESTATAL DE MÉDICOS Y AYUDANTES TÉCNICOS SANITARIOS DE ESPAÑA (CEMSATSE), COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CCOO), la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), la UNIÓN SINDICAL DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA (USAE), y la UNIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SICEPA), contra el Acuerdo de 29 de agosto de 2012, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la jornada ordinaria en el ámbito de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 31 siguiente, así como frente a las Instrucciones de la Consejería de Sanidad dictadas el 5 de septiembre de 2012 para el desarrollo y seguimiento del referido Acuerdo gubernativo, publicadas en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 10 siguiente, estando la Administración representada por el Letrado de su Servicio Jurídico, Acuerdo e Instrucciones las aquí impugnadas que se mantienen por ser conformes a Derecho; con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer, ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.