Sentencia Administrativo Nº 762/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 282/2013 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000282/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0005121

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 762/15

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Ilmos. Sres/as:

Presidenta:

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados:

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ ===============================

En Valencia, a 10 de diciembre de 2.015 .-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 282-13, promo¬vi¬do por D. Eulogio y Dª Julieta , contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por los actores frente a la Resolución de fecha 5 de febrero de 2013 del Subsecretario de Sanidad recaída en el expediente RP nº 33/2010, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores, en el que han sido par¬tes, la parte actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Ballesteros Navarro y asistido por el Letrado D. Manuel Mata Gómez, y como demandada, la GENERALITAT VALENCIANA, que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y como codemandada la aseguradora QBE Insurance (Europe) Limited Suc. España, representada por la Procuradora Dª Begoña Irene Camps Sáez ha pronunciado la pre¬sente Senten¬cia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte deman¬dan¬te al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestima¬ción del recurso y la confirmación íntegra de las resolucio¬nes objeto del mismo, por estimarlas ajusta¬das a derecho. La cuantía del procedimiento se estableció en 419.659,28 euros

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite, así como el de conclusiones escritas , quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 24 de noviembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo por D. Eulogio y Dª Julieta , contra la resolución de presunta desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por los actores frente a la Resolución de fecha 5 de febrero de 2013 del Subsecretario de Sanidad recaída en el expediente RP nº 33/2010, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores.

La parte actora, alega que la atención médica que recibió Dª Julieta , con motivo del nacimiento de su hijo Jose Francisco , el NUM000 de 2009 en el Hospital La Fe, con ocasión del nacimiento se le seccionó el plexo braquial y sufrió edema cerebral, la atención prestada no fue acorde a la lex artis, pues se produjo una negligencia en la asistencia. El riesgo obstétrico previo no se produjo y nacimiento se produjo por vacuoextracción, que no estaba indicada y el niño éste sufrió un edema cerebral de origen hipóxico-isquemico y una parálisis braquial obstétrica.

Consideran que las maniobras de extracción no fueron las idóneas y que éstas fueron las causantes de las lesiones que presentó el menor al nacer: encefalopatía hipóxico isquémica, hematoma subgaleal, neumotórax y paresia parálisis braquial izquierda. El menor tuvo que ser intervenido de la lesión del plexo braquial en la Clínica Dexeus de Barcelona el 18 de junio de 2009, estando pendiente de nueva intervención para la reconstrucción. Señala que los informes que obran en el expediente administrativo señalan que la atención fue correcta. Pero no consta la razón por la que se instrumentalizóel parto, no consta el partograma, ni se hace alusión al sufrimiento fetal, pero si constan análisis a las 7,28 y 7,30 que arrojan un resultado alarmante. La pérdida de bienestar fetal era evidente, no consta la existencia de distocia y por tanto ninguna maniobra para resolverla como la de Mc. Roberts. En el presente caso de aplico no solo la ventosa, tres intentos, sino los forceps y el vacuoextractor kivi en dos intentos.

Alega además que no se informó a los padres de la opción por un parto instrumental cuando no existía riesgo alguno.

Señala que la resolución impugnada carece de fundamento fáctico tal como señala el informe del Consejo Jurídico consultivo

Resulta evidente que estamos ante un supuesto de daño desproporcionado, idéntico al que recoge la sentencia TS Sala 1ª de 17 de noviembre de 2004 . En definitiva alega que se produjo una defectuosa asistencia por diagnósticos inadecuados, ausencia de pruebas diagnosticas, maniobras inadecuadas persistiendo en un parto vaginal imposible por distócico, el niño nació con instrumentación inadecuadamente aplicada

En su escrito de conclusiones alega que es un hecho incontrovertido que desde la 7,15 h. del día del parto momento en que la actora fue llevada al paritorio no existe documentado el registro cardiotocográfico que midiese el bienestar fetal, lo cual ya genera la responsabilidad, constan los resultados de los análisis sanguíneos realizados, a las 7,28 h y a las 7,30 h en las que se mide un pH de sufrimiento fetal.

En este caso nos encontramos con que no se realizó ningún control del periodo expulsivo del parto, señala que la propia perito manifestó que la persona que atendió el parto debió quedarse sorprendida cuando nació el feto con evidentes signos de pérdida de bienestar fetal, se trataba de un parto distócico sin que nadie se hubiera dado cuenta. Los resultados que indican los monitores o el análisis fetal son los que determina las maniobras a realizar y en este caso se omitió el control y según las Normas de la SEGO en los partos instrumentados debe realizarse una monitorización fetal de forma continua. En cuanto al uso indebido e incorrecto de la vacuoextraccion , señala que consta acreditado tal como manifestó la perito que esta contraindicado el uso de ventosa cuando se ha realizado microanálisis de sangre fetal , por lo que en este caso consta en el partograma, folio 228 del expediente que finalmente el niño nació con Kivi en dos tracciones, por lo que si los análisis se realizaron a las 7,28 y 7,30 y nació a las 7,40 se utilizo la vacuoextracción con posterioridad a la tomo de muestras. Tal como señala el informe pericial de la asegurado la condiciones para la aplicación de la ventosa exigen la falta de signos de perdida de bienestar fetal, y en el caso de autos, este se produjo tal como indican los análisis, y previamente es difícil determinar la maniobra adecuada pues no existió un mecanismo de control. Señala que las lesiones que presenta el menor tanto en el cráneo como en el cuello tienen un origen obstétrico por un uso inadecuado de la técnica que ha producido un daño desproporcionado. Los informes señalan que se produjo un parto complicado por una distocia de hombros circunstancia que no consta en la historia clínica y ningunas maniobra consta dirigida a solucionar la distocia de hombros, los daños tiene su causa en la utilización de la ventosa tras la cual se aplicaron espátulas, tras lo cual se realizaron dos tracciones con kivi. Y la afectación del plexo braquial se produce por un estiramiento de cuello cabeza y brazo. En el caso de autos una vez detectado el sufrimiento fetal debió practicarse una cesárea urgente y así lo reconoce el informe de la Inspección médica, pero como no hubo control del parto el resultado sorprendió. Señala que se excusa la falta de información a los padres en la urgencia de la situación, pero la urgencia no era tal para impedir el consentimiento cuando se decidió instrumentalizar el parto. La parte actora reclama en el suplico de su demanda la cuantía total de 419.659 euros que corresponden 312.659,91 euros a la indemnización del menor Jose Francisco y 106.961,37 euros la indemnización que corresponde a los padres por los daños sufridos.

La administración se opone a la reclamación entablada, alegando que la asistencia se realizó conforme a la lex artis, señala que la actora ingreso en el Hospital La Fe pasando a sala de dilatación a la 1,30 del día 24 con monitorización externa y estando en dilatación completa y en plano III de Hodge se decide un parto instrumentado para acortar el periodo expulsivo, si bien la extracción fue muy dificultosa, baja a plano IV en tres tracciones con vakkum se escapa y se intenta parto con espátulas, no se consigue y nace con kivi en dos tracciones, nace a las 7,40 horas, hipotónico hipoactivo, con coloración pálido-acidotica y ausencia de esfuerzo respiratorio , precisa reanimación e intubación, ingresa en UCI neonatal por perdida de bienestar fetal y acidosis fetal tras estabilización pasa a cuidaos intermedios : presenta encefalopatía hipoxico isquémica, exploración neurológica con progresiva mejoría, hematoma subgaleal, neumotórax con mejoría y parálisis braquial izquierda, tras evolución favorable es dado de lata a los 6 dias remitiendo para seguimiento en rehabilitación, neuropediatría, ortopedia y neonatología. En EMG de 19-2-2009: lesión fibras del plexo braquial izquierdo por axonotmesis parcial severa en nivel C5-C6, y de menor grado en C7. En EMG de 17-4-2009: progresión moderada, se informa a los padres que no es necesaria intervención. En 18-6-2009 intervención en sanidad privada.

Alega que todos los informes que obran en autos a excepción del pericial de la actora señalan que la atención fue correcta, que se produjo un parto distócico, lo cual es una complicación imprevisible y se adoptaron las medidas necesarias, como fue la de instrumentalizar el parto para acortar el periodo expulsivo.

Respecto a la cuantificación de los daños alega que es excesiva y desproporcionada, y carece de justificación.

La aseguradora QBE Insurance (Europe) Limited Suc. España, HDI, se opone a la demanda señalando que no han existido las negligencias que se imputan en la demanda y que la actuación del servicio de ginecología y obstetricia del Hospital La Fe fue adecuado, lo que ocurrió es que se produjo una complicación inesperada, distocia de hombros y ajena a la mala praxis. En virtud de los informes que obran en autos se objetiva que se trataba de una gestante de bajo riesgo no había motivo alguno para una cesárea, la instrumentación del parto está justificada, para acortar el periodo expulsivo, pues se cumplían los requisitos para abreviar el expulsivo, se consiguió la extracción en 5 tracciones. Las graves lesiones que sufrió el menor son extremadamente infrecuentes y son resultado de una complicación de la técnica. En la historia clínica la médico no refleja la distocia pero es la causa mas frecuente y por tanto el jefe de servicio se refiere en su informe a dicha causa, así como los demás informes, el menor nació tras un parto complicado que requirió instrumentación las complicaciones que se presentan de forma inesperada e imprevisible determina que el parto pase a considerarse distócico. Se aplicaron las medidas necesarias para acortar el expulsivo, sin que las secuelas que sufre el menor puedan atribuirse a una mala praxis.

Y por último señala en cuanto a la pretensión cuantitativa, que respecto a las secuelas físicas: parálisis del plexo braquial a nivel de raíces C5-C6, C7-C8- D1 y perjuicio estético señala que dichas secuelas fueron solventadas en parte y se desconoce cual es el estado actual de menor, señala que las secuelas estéticas no han sido probadas, y los daños sufridos por los padres tratándose de una asistencias sanitaria correcta tampoco son indemnizables

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ),.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica del paciente, y en su caso los aportados junto con la demanda y contestación:

-Historia clínica de Hospital Universitario La Fe de Julieta desde

F.U.R. 20/04/2008 hasta alta el 02/02/2009.

-Historia clínica de Hospital Universitario La Fe del RN Anselmo

desde 24/01/2009 hasta 22/02/2010.

-Informe médico del reconocimiento de minusvalía con fecha 01/04/2009.

-Informe de funcionamiento del Jefe de Servicio de Obstetricia del Hospital La Fe, Dr Cristobal de fecha 16-6-2010, folios 302 a 312, Informe de la Inspección Médica de fecha 10-3-2011, folios 337 a 351.

-Informe pericial aportado por la aseguradora de fecha 29-11-2010, folios 325 a 334.

- Informe pericial aportado a instancia de la actora13 de julio de 2011, folios 376 a 383.

- Informe de la Inspectora de servicios sanitarios de fecha 10 de marzo de 2011.

De todo lo cual resultan acreditados de forma incontrovertida los siguientes hechos:

Dª Julieta , primigesta de 23 años, sin antecedentes personales

de interés, presenta un adecuado control del embarazo que es catalogado debajo riesgo El 23 de enero de 2009, estando en la semana 39+5 de gestación, acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario 'La Fe' de Valencia por rotura espontánea de membranas decidiéndose su ingreso en el hospital maternal.Pasa a sala de dilatación a la 01.30 horas del día NUM000 , procediéndose a la monitorización externa del feto. En exploración inicial se detecta dilatación de 3-4 cms y altura de presentación en plano I de Hodge. En el curso del parto la dilatación completa se alcanza a las 6 horas.

Estando en dilatación completa, posición occipito-sacra y en plano III deHodge, se decide parto instrumentado para acortar el periodo expulsivo. La extracción es muy dificultosa, tal y como se refleja en la hoja de reconocimiento en el curso del parto: baja a IV plano con Vakuum en 3 tracciones. Se escapa y se intenta parto con espátulas de Thierry. Debido a la posición no se consigue que nazca con espátulas y nace con Kiwi en 2 tracciones.

A las 07.40 horas del día NUM000 nace un varón de 3.630 gr. hipotónico, hipoactivo, con coloración pálido-acidótica y ausencia de esfuerzo respiratorio.

Precisa reanimación que se inicia con O2 a presión positiva decidiéndose posteriormente intubación por gasping. Ingresa en UCI neonatal por pérdida de bienestar fetal y acidosis fetal, que evoluciona hacia la progresiva normalización de los parámetros analíticos. Presenta el menor:

o Depresión neonatal: precisó intubación inicial. Extubación reglada en

menos de 24 horas permaneciendo en espontánea desde entonces.

o Encefalopatía hipóxico isquémica: ecografías doppler compatibles con edema cerebral de etiología hipóxico-isquémica. Exploración neurológica al ingreso patológica con progresiva mejoría.

o Hematoma subgaleal parieto-occipital: secundario a extracción

instrumentada dificultosa con mejoría progresiva.

o Neumotorax mediastínico derecho: con mejoría radiológica posterior que

no requirió punción-drenaje

o Paresia/parálisis braquial izquierda

Tras evolución favorable es dado de alta a la planta de maternidad a los 6 días de edad remitiéndolo para seguimiento a consultas externas de rehabilitación, ortopedia, neuropediatría y neonatología.

Sigue tratamiento con fisioterapia y terapia ocupacional. EMG (19/02/09): datos sugerentes de lesión fibras del plexo braquial izquierda por axonotmesis parcial severa en nivel C5-C6 y de menor grado en C7, de localización postganglionar sobre la que se obtienen signos de reinervación colateral en músculo deltoides izquierdo.

El 30/04/09: Se informa a los padres que al haber signos de reinervación en bíceps, en principio no es necesaria la intervención quirúrgica, indicando que se continúe con tratamiento rehabilitador.

El 18/06/09: Intervención quirúrgica en sanidad privada: reconstrucción mediante espinal a supracapsular, 3 intercostales a ramo motor del nervio axilar, cubital a bíceps y mediano a braquial anterior.

Señala la administración y la aseguradora, aduciendo los diversos informes, que una vez iniciado el trabajo de parto de forma espontánea, el seguimiento efectuado tanto en la fase de dilatación como durante el periodo expulsivo fue acorde con lo recomendado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (Recomendaciones sobre la Asistencia al Parto SEGO 2008), incluyendo la monitorización fetal continua. Pues bien, como se expondrá está afirmación ha resultado desvirtuada.

Siguen relatando dichas partes que al objeto de acortar el periodo expulsivo, se decidió instrumentar el parto, tal y como consta en el informe de funcionamiento de asistencia sanitaria emitido por el jefe de Servicio de Obstetricia, la instrumentación del parto está justificada y se atiene a la buena práctica, ya que siendo la estimación de ltamaño fetal normal, la variedad de posición occípito-sacra, y la presentación en 3er plano, se instrumenta el parto para evitar un expulsivo prolongado que pudiera deteriorar el bienestar fetal. Pues bien, esta afirmación también está desvirtuada.

En primer término, la afirmación de que el periodo expulsivo fue acorde con lo recomendado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (Recomendaciones sobre la Asistencia al Parto SEGO 2008), incluyendo la monitorización fetal continúa, en absoluto consta acreditada, pues al contrario, del examen de la historia clínica consta y es un hecho incontrovertido reconocido por los peritos, que desde la 7,15 h. del día del parto momento en que la actora fue llevada al paritorio, no existe documentado el registro cardiotocográfico que midiese el bienestar fetal. Pero además en el folio 229 del expediente constan los resultados de los análisis sanguíneos realizados, a las 7,28 h y a las 7,30 h en las que se mide un ph de 6,78 y de 6,82 indicadores ambos de sufrimiento fetal, teniendo en cuenta que el alumbramiento se produce a las 7,40 h no hay duda de que se estaba produciendo un sufrimiento fetal en un parto con falta de monitorización.

En segundo término, en el informe pericial aportado por la compañía de seguros, elaborado por especialista en obstetricia y ginecología, concluye:

' La dificultad de extracción que se presentó durante el periodo expulsivo del parto fue un problema imprevisible e impredecible, debido a la posición fetal en occípito-sacra.

Cuarta: Se cumplían tanto las indicaciones como las condiciones para la aplicación de la ventosa obstétrica. La extracción fetal se consiguió con 5 tracciones, no existiendo indicación para abandonar el procedimiento.

Por otro lado, cuando la presentación fetal esta en IV plano como en este caso, es más segura la extracción fetal vía vaginal que mediante cesárea. Debido a las dificultades de la extracción fetal mediante cesárea en esta situación y el retraso en el nacimiento que implicaría preparar el campo quirúrgico para la cesárea.

Pues bien, por las mismas antes razones expuestas, estas conclusiones carecen del soporte necesario, pues lo cierto es que la falta de monitorización conduce al desconocimiento del estado del bienestar fetal, que después se objetiva por el PH, y ello determina el inadecuado uso de la instrumentación por ventosa.

Por lo hasta ahora expuesto, deben resultar prevalentes las conclusiones del Informe pericial aportado por los reclamantes, en cuanto afirma que se detectan elementos que sugieren una vulneración de los criterios de la Normo praxis asistencial y de la Lex Artis, por lo que se considera incorrecta y no ajustada a los criterios científicos comúnmente aceptados, como se recoge en el apartado que hace referencia a la Parálisis Braquial Obstétrica, señala que se trató de un parto complicado por maniobras instrumentales que se aplican para la extracción de la cabeza fetal, si bien la Bibliografía médica admite hasta ocho intentos de aplicación de Vakuni, que en este caso son cinco, pero hay que sumarles la aplicación de las espátulas de Thierry y otras de Kivi, como consecuencia el menor sufre una parálisis braquial como consecuencia de la maniobra de extracción, que le produce una sección del axón del plexo braquial izquierdo y su vaina de mielina, siendo la mala praxis la que ocasiona esta lesión. En ninguno de los informes presentados, se mencionan las prácticas realizadas para la extracción de dicho hombro, haciendo pensar que no fueron las adecuadas por la lesión que se produjo por la realización en el parto de maniobras intempestivas.

En definitiva, los resultados que indican la monitorización y el análisis el pH fetal son los que determinan las maniobras a realizar y en este caso se omitió el control y según las Normas de la SEGO en los partos instrumentados debe realizarse una monitorización fetal de forma continua. Además respecto al uso indebido de la vacuoextraccion consta acreditado, tal como se objetiva en las periciales que esta contraindicado el uso de ventosa cuando se ha realizado microanálisis de sangre fetal, por lo que en este caso constando en el partograma, folio 228 del expediente, que finalmente el niño nació a las 7,40 h. con Kiwi en dos tracciones, y los análisis se realizaron a las 7,28 y 7,30 se evidencia que se utilizó la vacuoextracción con posterioridad a la referida toma de muestras, lo que asimismo constituye una aplicación indebida de la misma, pues tal como señala, incluso el informe pericial de la aseguradora, antes referido, la condiciones para la aplicación de la ventosa exigen la falta de signos de perdida de bienestar fetal, y en el caso de autos, esta pérdida se produjo tal como indican los análisis, y previamente era difícil determinar la maniobra adecuada pues no existió un mecanismo de control. Circunstancias pues que conjuntamente valoradas nos conducen a la afirmación de que en el caso de autos se produjo una infracción de la lex artis ad hoc.

CUARTO.-A partir de la anterior resultancia fáctica, debemos proceder a cuantificar la indemnización resultante. Pues bien en cuanto a las secuelas físicas, se formula pretensión indemnizatoria por los concepto de parálisis del plexo braquial a nivel de raíces C5-C6: 50 puntos parálisis del plexo braquial raíces C/-C8-D1: 30 puntos y perjuicio estético importante 28 puntos y perjuicios de los padres, la cuantía total reclamada es de 419.659 euros que corresponden 312.659,91 euros a la indemnización del menor Jose Francisco y 106.961,37 euros la indemnización que corresponde a los padres por los daños sufridos.

En primer lugar respecto a las cuantías que los padres solicitan en concepto gastos de laasistencia medico privada, no ha de prosperar pues a pesar de resultar comprensible desde un punto de vista humano la falta de confianza de los mismos en la sanidad pública, lo cierto es que no se objetiva que dichos tratamientos médicos no le hubieran sido prestados en el sistema publico, por lo que la decisión de los padre de acudir a la medicina privada no puede constituir un concepto indemnizable. Tampoco la reclamación derivada de sus avatares empresariales pues al respecto solo constan las alegaciones y en virtud de las mismas no es posible proceder a la indemnización que se pretende, por lo que al respecto de los diversos conceptos reclamados por los padres solo es susceptible de indemnización el daño moral .

Por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización que por este concepto reclama la parte actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris' , esta Sala considera adecuado fijar la suma correspondiente en la cantidad de 20.000 euros, que ha de reputarse actualizada ( artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) a la fecha en que esta sentencia se dicta.

En cuanto a la indemnización que corresponde al menor Jose Francisco , se reclama por los actores un total de 312.659,91 euros, se formula pretensión indemnizatoria por los concepto de parálisis del plexo braquial a nivel de raíces C5-C6: 50 puntos parálisis del plexo braquial raíces C/-C8-D1: 30 puntos y perjuicio estético importante 28 puntos. Al respecto hay que señalar en primer término que en este ámbito de la responsabilidad sanitaria de la administración, no resulta de aplicación del baremo de accidentes de tráfico, sin perjuicio del carácter orientador que al mismo se le viene reconociendo. Sin embargo los criterios de ponderación indemnizatoria seguidos por esta Sala y Sección, determinan que teniendo en cuenta las secuelas que presenta el menor, se le debe reconocer un montante indemnizatorio en la cuantía de 80.000 euros, cantidad que asimismo ha de reputarse actualizada a la fecha en que esta sentencia se dicta.

QUINTO.-En cuanto a las costas y de acuerdo con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción dada la parcial estimación de la demanda, no procede su imposición.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación,

Fallo

1-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eulogio y Dª Julieta , contra la resolución de presunta desestimartoria del recurso de reposición interpuesto por los actores frente a la Resolución de fecha 5 de febrero de 2013 del Subsecretario de Sanidad recaída en el expediente RP nº 33/2010, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores.

2-Anulamos la resolución impugnada por ser contraria a derecho.

3-Reconocemos como situación jurídica individualizada el derecho de D. Eulogio y Dª Julieta a ser indemnizados por la Generalitat Valenciana en la cantidad de 20.000 euros y al menor Jose Francisco a ser indemnizado en la cantidad de 80.000 euros.

4-Sin expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina conforme a lo previsto en el Art.96.3 de la LJCA

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncia¬mos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando cele¬brando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.