Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 764/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 686/2020 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00764/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000643

RECURSO: P.O. Nº 686/20

RECURRENTE: Dª Edurne

LETRADRO: D. Jorge Fernández-Villanueva Fernández

RECURRIDO: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA

REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado (AEAT)

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordoñez Solís

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. Olga González-Lamuño Romay

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a quince de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 686/20, interpuesto por Dª Edurne,asistida del Letrado D. Jorge Pérez-Villamil Fernández, contra la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, (AEAT) representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Martínez Ceyanes.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 10 de febrero de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala la Resolución del Director General de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) de 3 de agosto de 2020 (Recurso 1420/2020) por el que se inadmite el recurso de alzada interpuesto frente al Acuerdo de 8 de junio de 2020 del Delegado Especial de la AEAT de La Rioja por el que se comunica a la demandante el deber de personarse en su puesto de trabajo de forma presencial el día 15 de junio de 2020 en su horario habitual.

La demandante interesa que con anulación de la resolución recurrida se retrotraigan las actuaciones y se ordene admitir el citado recurso para que se entre a conocer de los alegatos vertidos por esta parte; subsidiariamente se declare no ajustado a derecho dicho acuerdo y se reconozca a la actora el derecho que le asiste a prestar sus servicios en la modalidad de trabajo no presencial por teletrabajo, en tanto el control de la epidemia sea inequívoco tal y como indica el procedimiento de Actuación para la gestión de la vulnerabilidad de 25 de mayo de 2020 elaborado por el Servicio de Prevención de la AEAT, y hasta que el Gobierno declare de manera motivada la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en los términos previstos por el artículo 2.3 del Real Decreto-Ley 21/2020. Todo ello con la imposición de las costas causadas por la tramitación del presente recurso a la Administración demandada.

En apoyo de dicha solicitud se alega que el acuerdo de inadmisión aquí impugnado infringe la doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de la legislación reguladora de la presente jurisdicción al no admitir la doble posibilidad de impugnar una resolución por la vía de la protección de los derechos fundamentales y por la vía ordinaria apreciando una litispendencia que no existe. Se señala que la pretensión principal de la presente demanda es la anulación del acuerdo inicial que obliga al trabajo presencial debiendo el Director General de la AEAT entrar a analizar los vicios de legalidad ordinaria (tanto formales como materiales) denunciados en el recurso de alzada, y contenidos en el acuerdo del Delegado Especial de la AEAT en La Rioja de 8 de junio de 2020. En este sentido y en cuanto al fondo se reproducen los argumentos esgrimidos en el indicado recurso de alzada.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida. En relación a la inadmisión por estimar que todos los argumentos de la actora traen causa de la presunta lesión, por la actuación administrativa impugnada, de la salud e integridad física de la demandante por lo que incurren en igualdad de pretensiones con las ejercitadas en el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales de la persona 148/2020 sustanciado ante el Juzgado de lo Contencioso número 2 de Oviedo. Considera que concurre la causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 69.d) de la LJCA en relación con el artículo 421 de la LEC, de aplicación supletoria en virtud de los establecido en la disposición final primera de la LJCA.

En cuanto al fondo, se argumenta la conformidad a derecho de la actuación impugnada tanto desde la perspectiva de su regularidad sustantiva como también de la procedimental ya que la orden de reincorporación al puesto de trabajo el día 15 de junio de 2020 y acordada en el acuerdo impugnado de 8 de junio de 2020 ha ido precedida de la tramitación normativamente exigible

TERCERO.-En el examen de las cuestiones sometidas a enjuiciamiento es preciso partir de los siguientes datos que se consideran probados a la vista del contenido del expediente y de las alegaciones de las partes:

1º/ Dª. Edurne es funcionaria de carrera perteneciente al cuerpo superior de Inspectores de Hacienda y desempeña su puesto de trabajo en la dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de la AEAT de La Rioja, sede Logroño

2º/ En fecha 8 de junio de 2020 el Delegado Especial de la AEAT en La Rioja, dicta resolución en la que se concluye: '... analizado su puesto de trabajo, resulta que su actividad como Jefa de Equipo de Inspección se desarrolla en un despacho individual con lo que se encuentra totalmente aislada del resto del personal de la Dependencia, teniendo contacto esporádico con otros trabajadores. Asimismo, el posible contacto con terceras personas se ciñe a posibles visitas concertadas para las cuales se han habilitado despachos específicamente separados de las visitas a través de mamparas de metacrilato. Igualmente, la recepción de documentación de terceros es residual, dado que la misma puede presentarse por medios electrónicos. Todo lo anterior implica que conforme al procedimiento de actuación para la gestión de la vulnerabilidad del personal especialmente sensible al Covid-19 de 14 de mayo el riesgo de su puesto de trabajo se califica como NR MUY BAJO. Por tanto, habiéndose calificado su puesto como un servicio esencial por el director del DIFT y habiéndose adaptado el mismo de acuerdo con sus circunstancias personales, le comunico que deberá personarse en el mismo el próximo día 15 de junio en su horario habitual.'

3º/ Contra dicha resolución se interpone recurso contencioso-administrativo por el trámite de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales al amparo de los artículos 114 a 122.ter de la LJCA) que recayó en el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo (Nº 148/2020) en el cual, tras los oportunos trámites, dictó Auto en fecha 7-7-2020 declarando la inadmisión del citado recurso contencioso-administrativo. Presentado recurso de apelación resultó estimado por Sentencia Nº 437 de esta misma Sala de fecha 27 de agosto de 2020 (Apelación nº 150/20) en la que se ordenó devolver las actuaciones al Juzgado para la continuación del procedimiento contemplado en los arts. 116 sus LRJCA.

4º/ Paralelamente se presentó, con fecha 7 de julio de 2020, recurso de alzada frente al acuerdo de fecha 8 de junio de 2020 dictado por el Delegado Especial de la AEAT en La Rioja el que resulta inadmitido por causa de existir 'litispendencia' sobre los mismos hechos por los que está recurriendo la interesada en vía administrativa .

5º/ Por sentencia nº 29/2021 de 21 de enero del 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Oviedo en el citado procedimiento de tutela de los derechos fundamentales de la persona (nº 148/2020) se desestima en su integridad el recurso contencioso administrativo contra el acuerdo dictado con fecha 8 de junio de 2020 por el Delegado Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) de la Rioja, por el que se le comunica que deberá personarse en su puesto de trabajo el día 15 de junio en su horario habitual. Dicha sentencia es confirmada en apelación por la dictada por esta Sala el 21 de mayo de 2021 en el Rec. Apelación 81/2021.

CUARTO.-Plantea la Abogacía del Estado la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del art 69 d/ LRJCA por la pendencia, en el momento de contestar la demanda, del procedimiento de protección de los derechos fundamentales 148/2020 en el JCA Nº 2 de Oviedo.

El fundamento del motivo de la litispendencia, o de la cosa juzgada, es evitar el peligro de sentencias contradictorias, a la vez de garantizarse los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, evitándose así que sea dictada una sentencia que decida sobre la cuestión que ya se haya resuelto o vaya a resolver en un proceso judicial anterior en el tiempo. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que para la existencia de la cosa juzgada son exigibles la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Cuando se habla de la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir se alude a que la sentencia que se invoca ha de afectar a los mismos contendientes, ha de versar sobre el mismo objeto y, en fin, ha de pronunciarse sobre la misma causa que se alegó para deducir las pretensiones, por lo que sólo cuando el proceso futuro es idéntico en razón a estos tres elementos el proceso fallado produce la cosa juzgada o, en caso de que el proceso pasado no haya llegado a sentencia firme, la causa de inadmisibilidad de litispendencia.

En el caso sometido a enjuiciamiento no es posible admitir tal motivo de inadmisibilidad por la pendencia del proceso iniciado ante el JCA n º2 de Oviedo para la protección de derechos fundamentales dada la posible coexistencia entre dicho procedimiento especial y el ordinario. Es más, de la doctrina jurisprudencial resultan las siguientes posibilidades para el recurrente: 1º) acogerse a las ventajas propias del proceso preferente y sumario de los artículos 114 a 122.ter de la LJCA sin plantear cuestión de legalidad ordinaria en relación con el acto que se impugna; 2º) impugnar el acto a través del proceso ordinario, acumulando el planteamiento de lesión de derechos fundamentales y de infracción de la legalidad ordinaria; y 3º) plantear simultáneamente los dos procesos, con los siguientes límites: la no suspensión de los plazos para la interposición del proceso ordinario y la imposibilidad de plantear de forma sucesiva la vulneración del derecho fundamental sobre la que se ha decidido en el proceso especial y preferente ( STS de 11 de octubre de 2014, casación 757/99 , FJ 2º). De tal manera y recordando lo dicho por nuestro Tribunal Constitucional:«[L]a garantía contencioso- administrativa que configura la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona consiste en un proceso caracterizado, además de por su naturaleza preferente y la mayor brevedad de sus trámites, por su especialidad y, sumariedad, en el sentido de que tan sólo puede enjuiciarse en el mismo la conformidad del acto o disposición objeto del recurso con los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución ( art. 6.1 de la Ley 62/1978 , en conexión con la Disposición transitoria segunda, 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Cualquier otra cuestión relativa a la legalidad del acto o disposición impugnado debe sustanciarse a través del recurso ordinario, que incluso puede seguirse simultáneamente al proceso especial, como recuerda nuestra Sentencia 23/1984 de 20 de febrero . En el recurso ordinario puede plantearse también la eventual infracción de los derechos constitucionalmente reconocidos, y asimismo constituye, en su caso, una vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo. En consecuencia, los interesados deben optar entre acogerse a las ventajas de preferencia y celeridad propias del proceso sumario de la Ley 62/1978, renunciando a pretender la nulidad del acto por vicios de legalidad, o bien plantear cualquier posible motivo de nulidad a través del recurso ordinario, renunciando a aquellas ventajas procesales, o bien, por último, instar en tiempo y forma dos acciones paralelas con el mismo objeto y por motivos distintos. Lo que el ordenamiento procesal vigente no contempla, ni puede afirmarse que imponga el art. 24.1 de la Constitución , es la facultad de utilizar sucesivamente una y otra vía de recurso, de manera que pueda formularse el ordinario una vez desestimado el especial, con independencia del transcurso de los plazos legales de caducidad de la acción. La admisión del recurso preferente y sumario y su consiguiente tramitación no suspenden el cómputo de dichos plazos ni se produce con reserva del derecho al ejercicio de la acción por la vía ordinaria. De manera que si, una vez desestimada la demanda deducida en aquel proceso especial, han caducado los plazos para seguir la vía del proceso contencioso ordinario, la eventual ausencia de tutela no es imputable a la Sentencia desestimatoria, sino directa y exclusivamente a la opción libremente adoptada por el recurrente, como sucede en el presente caso.»,( STC 84/1987, de 27 de mayo, FJ 5º).

En el caso de autos se entabló en un primer momento el recurso contencioso-administrativo especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona invocando la vulneración por parte del Acuerdo de 8 de junio de 2020 del art 15 CE, derecho a la integridad física en relación con el art 43.1 y 2 de protección de la salud. Pero ello no era óbice a que simultáneamente se tramitara un proceso ordinario sobre cuestiones de legalidad ordinaria, sobre todo desde el momento en que, tal y como hemos referido, el iniciado fue inadmitido por Auto del JCA nº 2 que aunque resultaba apelable, lo era en un solo efecto ( art 81 LRJCA).

En muchas ocasiones las cuestiones de legalidad ordinaria se encuentran tan entrelazadas con las referidas propiamente a los derechos fundamentales que el examen de aquellas resulta ineludible en el procedimiento especial tendente a la protección de estos. Esta circunstancia es advertida en Exposición de Motivos de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando señala que hay que superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales 'por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos'. Pero ello no empezó el diferente ámbito de aplicación de ambos procedimientos al objeto de que puedan ser simultaneados o, dicho en otras palabras, sin que este entrelazamiento de aspectos jurídicos pueda determinar la inadmisibilidad del segundo proceso por estar pendiente el primero.

Lo anterior determina, sin necesidad de mayores consideraciones, la necesaria estimación del recurso en lo que se refiere a la anulación de la resolución por la que se inadmite el recurso de alzada ya que éste tenía por objeto, única y exclusivamente, la determinación de la existencia de eventuales vicios de legalidad ordinaria en la actuación recurrida vicios que, de concurrir, quedaban extramuros del procedimiento especial.

QUINTO.-La estimación del recurso en cuanto a la necesaria anulación de la declaración de inadmisibilidad del administrativo interpuesto no puede determinar la necesidad de retrotraer el procedimiento a fin de que se realice, de nuevo, una valoración de los argumentos expuestos por la recurrente. Elementales principios de economía procesal se oponen a esta solución en casos como el presente en que la Administración, previamente a la vía jurisdiccional, ha tenido la oportunidad de resolver la pretensión traída a la vía jurisdiccional.

Por ello y entrando en el fondo del asunto, se circunscribe el mismo a la determinación de la legalidad y adecuación a derecho de la resolución administrativa impugnada que, como ha quedado expresado, viene a acordar la reincorporación presencial de la demandante al puesto de trabajo a partir del día 15 de junio de 2020.

Desde la perspectiva formal nada puede oponerse a la validez y eficacia del acuerdo recurrido ya que el mismo se ha adoptado por el órgano competente bajo el amparo de las instrucciones que de forma pormenorizada se detallan en el mismo y tras recabar información respecto a las condiciones de la funcionaria demandante y de su puesto de trabajo. Así consta que se interesó de la actora los datos relativos a su estado de salud mediante la cumplimentación del formulario que se incluye como Anexo I en el procedimiento de Actuación para la gestión de la vulnerabilidad. Personal especialmente sensible COVID-19 (25 de mayo) elaborado por el Servicio de Prevención de la AEAT, el que fue remitido por doña Edurne en el correo electrónico de 5 de junio, al que se acompaña un informe médico de esa misma fecha en el que como antecedentes personales de la interesada reseña 'asma bronquial desde la infancia con sensibilización a ácaros' y donde se recomienda evitar situaciones de riesgo e infección respiratoria.

No resulta discutido que con relación a los colectivos clasificados como grupos vulnerables para COVID-19 por el Ministerio de Sanidad (documento denominado 'información científico-técnica enfermedad por coronavirus COVID 19', mayo 2020) la demandante se encuentra fuera de los supuestos de trabajadores con vulnerabilidad excluyente que son los que no pueden prestar su trabajo en forma presencial hasta la resolución de la alerta sanitaria. Así se admite expresamente por aquélla en el escrito de conclusiones por lo que no podía reclamar, en base únicamente a su afección respiratoria, la modalidad del teletrabajo.

Por otro lado y como consta en el procedimiento de Actuación para la gestión de la vulnerabilidad elaborado por el Servicio de Prevención de la AEAT, documento número 1.1.5.4, los trabajadores de la AEAT no calificados como con vulnerabilidad excluyente, como regla general, si estos trabajadores pueden tele trabajar, continuarán en esta modalidad hasta la última fase de la reincorporación. No obstante, quien sea requerido para realizar trabajo presencial porque sea indispensable (incluyendo también entre estos quienes sean indispensables y no puedan trabajar a distancia por el tipo de actividad y por falta de medios), solo podrán incorporarse si se exponen como máximo al Nivel de riesgo Bajo +.

SEXTO.-Sentado lo anterior, el requerimiento dirigido a la demandante para la realización del trabajo presencial está fundado en que su trabajo ha sido declarado indispensable y, analizado su puesto de trabajo, el mismo reúne un nivel de riesgo calificado como muy bajo. En definitiva, se cumplen los dos condicionantes establecidos en el procedimiento para la reincorporación al trabajo presencial: carácter esencial de su puesto y nivel de riesgo inferior al Bajo +.

Así aparecía claramente expresado en el Acuerdo recurrido donde se indicaba: '...Conforme a lo establecido en dicho procedimiento analizado su puesto de trabajo, resulta que su actividad como Jefa de Equipo de Inspección se desarrolla en un despacho individual con lo que se encuentra normalmente aislada del resto del personal de la Dependencia, teniendo contacto esporádico con otros trabajadores. Asimismo, el posible contacto con terceras personas se ciñe a posibles visitas concertadas para las cuales se han habilitado despachos específicamente separados de las visitas a través de mamparas de metacrilato. Igualmente, la recepción de documentación de terceros es residual dado que la misma puede aportarse por medios electrónicos...habiéndose calificado su puesto como un servicio esencial por el director del DIFT y habiéndose adaptado el mismo de acuerdo con sus circunstancias personales...'. A mayor abundamiento, consta evaluación específica del puesto de trabajo efectuada el 22 de julio de 2020 (documento número 1.1.5.1 e.a) elaborada por el funcionario con NUMA NUM000, Jefe del Servicio de Prevención de la AEAT en la que, tras analizar las características del puesto de trabajo de la actora en todos los aspectos revisables, en relación con las alegaciones que se realiza sobre su situación de persona en condiciones de vulnerabilidad concluye: 'Teniendo en cuenta las características del puesto de la trabajadora, no se considera que este pueda ser fuente de riesgo, ni potencial o aumentar el nivel de alguno de los riesgos anteriormente considerados'. En este punto y respecto a la fecha de emisión del referido informe ya se pronunció esta Sala en la sentencia de 21 de mayo de 2021, (apelación 81/2021) en términos que procede lógicamente mantener aquí: '... no se aprecia infracción procedimental, ni en el procedimiento administrativo ni en el jurisdiccional por la aportación con la demanda del informe evaluación realizado por personal especializado de la Administración con posterioridad a la fecha del acto recurrido. Contravención que se rechaza al prescindir la parte que hace esta alegación de que si se realizó una valoración técnica del puesto de trabajo de acuerdo a los criterios establecidos y de los datos aportados por la demandante y los correspondientes a las funciones de su puesto de trabajo, calificado de esencial, y las condiciones físicas en las que se presta, sin que este juicio de valor pueda rechazarse por no provenir de especialistas sanitarios y/ o de riesgos laborales, miembros del correspondiente Comité de Seguridad y Salud y el servicio sanitario del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, cuando estos profesionales lo ratificaron en un informe emitido con posterioridad cumpliendo las prescripciones legales de evaluación específica e individualizada, lo que viene a confirmar en contra de lo que alega la parte apelante la corrección de la primera valoración y la competencia del Delegado de la AEAT para valorar el puesto de trabajo de la actora desde el punto de vista de la vulnerabilidad por la COVID-19, con base en los mismos elementos y criterios, y las medidas de adaptación se habían adoptado con anterioridad a la vista realizada por este personal especializado. Ante esta sucesión de actos la incorporación al expediente devenía imposible y procesalmente admisible su aportación documental con el escrito de contestación de la demanda, sin que ello se hayan vulnerado los derechos de la parte contraria en un procedimiento tramitado con todas las garantías, entre ellas con el trámite de conclusiones para valorar la prueba propuesta y admitida.'

Las referidas dos circunstancias, es decir, la esencialidad de la actividad presencial y el nivel de riesgo del puesto, eran las únicas que se discutían como concurrentes en el recurso de alzada presentado contra el Acuerdo recurrido y en relación a ambas es necesario reconocer que la actividad llevada a cabo por la Administración recurrida ha sido impecable. Así ha quedado plenamente justificado el carácter esencial del puesto de trabajo desempeñado por la demandante, sobre todo tras la reanudación del cómputo de los plazos administrativos y de prescripción desde el 1 de junio de 2020. Evidentemente, los términos en los que la presencialidad y consiguiente reincorporación gradual se exige -y que aparecen reflejados en el cuerpo de la resolución recurrida- pertenecen al ámbito de autoorganización de la Administración, a la que no se le puede imponer la planificación del trabajo que mejor se acomode a sus empleados sino la que mejor sirva los intereses generales y la eficacia del servicio ( art 103 CE), también en estos tiempos de crisis sanitaria provocada por el SARS-COVID. Precisamente atendiendo a estas circunstancias se ha garantizado que la reincorporación al servicio cumplía con los requisitos exigidos por las normas sobre prevención de riesgos y los protocolos sobre regulación de la situación denominada de 'nueva normalidad' elaborados en el ámbito de la Administración General del Estado y que igualmente se detallan en la resolución recurrida.

Hay que concluir por tanto, que la funcionaria demandante carecía del derecho a imponer el teletrabajo como forma de prestación de sus servicios en la Delegación de la AEAT de La Rioja. Ni entonces ni tampoco ahora puede invocar la cobertura del art 47 bis del EBEP sobre teletrabajo, introducido por Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, ya que la propia literalidad de esta norma demuestra que la reserva a esta forma de prestación de los servicios se circunscribe a los supuestos en que 'las necesidades del servicio lo permitan', lo que, tal y como se justificó, no era el caso de la demandante.

Finalmente señalar que frente a tan clara conclusión no cabe oponer la circunstancia familiar puesta de relieve por la demandante (estar a cargo de una menor de edad que padeció una ' DIRECCION000' a los 15 días de su nacimiento y afectada, como los demás menores en ese territorio, por el cierre de los centros educativos) ya que, como razonadamente se expone por la Administración, dicha circunstancia no incide en la naturaleza de las actividades profesionales a desarrollar por la funcionaria demandante ni tampoco en la evaluación del riesgo de su puesto de trabajo, que son los elementos a valorar en el Acuerdo recurrido. Por lo demás y pese a que el deber de residencia que preveía el artículo 77 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado fue ya derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del EBEP no por ello cabe concluir que haya desaparecido la obligación de presencialidad en la prestación de servicios. Dicha obligación resulta consustancial no solo en los puestos cuyo contenido no puede llevarse a cabo con plenitud mediante el modelo de Administración electrónica ( artículo 38 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) sino también en aquellos en los que una racional y razonada planificación de recursos humanos imponga la presencialidad del funcionario, tal y como aquí acontece. En estos casos es evidente que la elección del lugar de residencia no puede perjudicar el puntual cumplimiento del deber relativo a la prestación del servicio, de forma presencial si dicho servicio lo exige, agotando para ello la corresponsabilidad parental, contratando cuidadores externos o, en definitiva, haciendo uso de todos los instrumentos necesarios para la conciliación de la vida profesional y familiar que, contrariamente a lo sugerido por la demandante, no se limitan al teletrabajo.

En definitiva, ninguna tacha en cuanto al fondo ni en cuanto al procedimiento cabe oponer a la decisión adoptada por el Delegado Especial en La Rioja el 8 de junio de 2020 recurrida mediante el recurso de alzada inadmitido a trámite por el Director General de la AEAT por lo que procede su mantenimiento y confirmación.

SÉPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso sobre la cuestión de fondo, la parcial estimación y la necesaria anulación de la resolución de inadmisión del recurso administrativo determina la no imposición de costas de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Edurne en su propio nombre y derecho contra la Resolución del Director General de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) de 3 de agosto de 2020 (Recurso 1420/2020) por el que se inadmite el recurso de alzada interpuesto, la que se anula por no ser ajustada a derecho, manteniendo por su conformidad a derecho el Acuerdo de 8 de junio de 2020 del Delegado Especial de la AEAT de La Rioja.

No se hace expresa imposición de las costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.