Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2020/0013757
Recurso de Apelación 205/2021
Recurrente: D./Dña. Damaso
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL CASTILLO SANCHEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 764/2021
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid el día treinta de septiembre del año dos mil veintiuno.
VISTOSpor los limos. Srs. y Sras. Magistrados arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de recurso de apelación n° 205- 2021 seguidos a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Castillo Sánchez en nombre y en representación de Damaso, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 34 de los de Madrid en el procedimiento abreviado n° 190-2020 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 13 de mayo de 2020 por la que se desestimó el recurso de alzada contra la resolución anterior de fecha 2 de octubre de 2019 de la Oficina de Extranjeros de Madrid por la que se denegó la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea que el mismo, en calidad hijo a cargo de Carolina había solicitado en el expediente NUM000.
Ha sido parte en calidad de apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL del ESTADO(Delegación del Gobierno en Madrid- Oficina de Extranjeros) representada y defendida en estas actuaciones por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:El Sr. Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Castillo Sánchez en nombre y en representación de Damaso interpuso recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 13 de mayo de 2020 por la que se desestimó el recurso de alzada contra la resolución anterior de fecha 2 de octubre de 2019 de la Oficina de Extranjeros de Madrid por la que se denegó la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea que el mismo, en calidad hijo a cargo de Carolina había solicitado en el expediente NUM000.
SEGUNDO:Tras tramitarse el referido procedimiento abreviado n° 190/2020, en fecha 3 de diciembre de 2020 la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado n° 34 dictó sentencia cuyo fallo es el siguiente:
Con desestimación del presente recurso contencioso-administrativo n°381 de 2019 interpuesto por DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Damaso, representado por el Procurador don Miguel Ángel Castillo Sánchez, contra los actos administrativos identificados en el Fundamento de derecho primero de esta resolución.
Con expresa condena en costas a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento de derecho correspondiente
TERCERO:Notificada la referida sentencia a la representación de Damaso la misma interpuso contra ella recurso de apelación mediante escrito fechado el 18 de diciembre de 2020 en el que, tras alegar lo que a su derecho convino, terminaba con la súplica que se dictase nueva sentencia revocando la dictada por el Juzgado de instancia, solicitando se impusiesen la totalidad de las costas a la Administración apelada.
CUARTO:Mediante diligencia de fecha 4 de enero de 2021 se admitió a trámite el recurso disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado para que lo impugnase, lo que verificó el siguiente 29 de enero de 2021, tras lo cual, por diligencia de fecha 3 de febrero siguiente se dispuso elevar las actuaciones a esta Sala.
Recibidos los autos en esta Sección se acordó en fecha 23 de marzo pasado formar rollo de Sala y designar ponente, acordándose dejar pendientes de señalamiento las presentes actuaciones.
QUINTO:En fecha 20 de septiembre pasado tras designarse nuevo Magistrado ponente se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 29 de septiembre de este año fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Damaso contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 34 de los de Madrid en el procedimiento abreviado n° 190-2020 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 13 de mayo de 2020 por la que se desestimó el recurso de alzada contra la resolución anterior de fecha 2 de octubre de 2019 de la Oficina de Extranjeros de Madrid por la que se denegó la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea que el mismo, en calidad hijo a cargo de Carolina había solicitado en el expediente NUM000.
SEGUNDO:La sentencia de instancia, tras constatar que el ahora apelante había sido condenado en sentencia firme, de fecha 5 de octubre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial, Sección n° 7 de Madrid, por un delito de agresión sexual, a la pena de 6 años de prisión, concluye que en el presente supuesto consta la presencia de datos negativos respecto del recurrente como son la comisión del grave delito por el que ha sido condenado y que tienen reflejo en la resolución recurrida, lo que supone una clara amenaza al orden público y los intereses generales. Por otro lado, señala que la existencia de arraigo resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente.
Frente al razonamiento de la sentencia señala que el apelante disfrutó en su momento de permiso de residencia y que se trata de su primer ingreso en prisión, así como que los hechos ocurrieron hace ya tiempo, teniendo en el momento de formular la apelación la pena cumplida, no existiendo riesgo de reiteración, por ello entiende que cumple todos y cada uno de los requisitos exigidos para que le sea concedida la tarjeta de residente comunitario.
Por su parte, la Abogacía del Estado, señala la carencia de contenido impugnatorio de la apelación que no contiene una auténtica crítica a la sentencia de instancia, señalando, por otro lado la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, - tras analizar el art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de duda-danos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, considera que la concurrencia del antecedente penal que pesa sobre el recurrente, permite adoptar las medidas previstas en el art. 15 apartado 5.d), considerando que las condenas del mismo son de relevancia suficiente para considerar la existencia de una amenaza real contra el orden público.
TERCERO:Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).
Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso n° 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1°), expresa:
'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'
En el supuesto examinado aun cuando el apelante en parte viene a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera la procedencia del otorgamiento de la tarjeta de residente comunitario que en su día solicitó. Lo cual, nos conduce a estimar que no resulta totalmente clara la concurrencia de dicha causa de inadmisión/desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente, así como las pruebas y documentos aportados tendentes a acreditar el arraigo que afirma, así como la no concurrencia de elementos negativos y que justificarían en el criterio del apelante, la eventual estimación de su recurso
CUARTO:Llegados ya a este punto, conviene que analicemos la cuestión referida a los antecedentes penales del ahora apelante.
Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia ' por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.
Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) 'b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto'. Y el apartado 5° del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.
En relación con este último inciso, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada, entre otras, en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (asunto C- 303/2008, Land Baden-Württemberg y Metin Bozkurt, (apartados 58 y59):
'58Asimismo, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del interesado. Tales medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal y con una finalidad de prevención general (sentencia Polat, antes citada, apartados 31 y 35).
59La existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento individual que constituya una amenaza actual para el orden público (sentencia Polat, antes citada, apartado 32 y la jurisprudencia citada)'.
Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009 , en la que se precisa que:
'La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en laDirectiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 20040relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública' Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.
El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.
Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.
Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: 7231 la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias- antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Ozfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p.1-5257, apartado 66)'. Y prosigue:'24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.
Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1a, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3'.
Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:
'Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .
Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Norberto puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.
A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las, limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:20I0:708, apartados 24 y 25).
En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).
Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C: 1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Ozfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).
Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.
Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU.C: 2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).
Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la, infracción ni el peligro que supone para ,e1 orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).
Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.
Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.
En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Norberto el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.
En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Norberto fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977: 172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Norberto fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.
Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Norberto , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta') (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detiéek, C403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).
A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.
En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 38) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/ 360/ CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.
También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:
'23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p. 1-5157, apartado 23 ; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. 1-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. 1-11659, apartado 34)...
28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.
30en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...
34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.
También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:
'50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, Rec. p.1-5257 , apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...
53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado-en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares en el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)'.
Igual interpretación ha venido acogiendo el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS, Sala tercera, de 11-12-2063 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Gaifa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.
QUINTO:De todo lo dicho se desprenden dos consecuencias que van a ser decisivas para la resolución de la presente controversia:
a)Que la denegación por motivos de orden o seguridad pública se ha de basar en la conducta personal del solicitante y que para que proceda la denegación por esa causa, esa conducta debe constituir una amenaza, que a su vez ha de reunir tres notas imprescindibles: que sea grave; que sea real; y que sea actual.
b)Que la mera existencia de condenas penales no puede entenderse automáticamente como tal tipo de amenaza (grave, real y actual). Es necesario que de esa condena se deriven elementos que permitan llegar a esa conclusión, lo que exige a la administración motive o razone esta cuestión.
Además de ello, es necesario que la ponderación se haga de forma proporcionada, atendiendo a las circunstancias personales y familiares del interesado, que deben ser valoradas en conjunto con su conducta penal, como veremos a continuación.
Reseñada dicha normativa y Jurisprudencia procede enjuiciar el motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante, ya que dicha parte denuncia que la sentencia apelada infringe el art. 15.5 del RD 240/2007, así como la jurisprudencia que lo desarrolla y que yerra además en la valoración de la prueba y ello porque a la hora de valorar y justificar la denegación del permiso solicitado por el apelante solo se han tenido en cuenta las condena penales, sin una valoración que motive que constituya una amenaza real, actual y suficiente grave. Sin que en la sentencia la alegada falta de valoración de las circunstancias del solicitante, sino que muy por el contrario, estas se han tenido en cuenta, y dada la naturaleza del delito la valoración realizada por la Administración primero, y por la Juzgadora después, resultan plenamente acertadas,
Pues bien, a la vista de lo dispuesto en el art. 15 del RD 240/2007 y del contenido de la Directiva 204/38/CE en los términos en que ha sido interpretado y aplicado por la Jurisprudencia reseñada en el anterior Fundamento de Derecho, es necesario apreciar si para denegar el permiso solicitado en el presente caso concurre la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, como exige el art. 15.1 del RD 240/ 2007 y si bien es cierto que existe una única condena también lo es que concurren otros datos, respecto de los cuales, tanto la Administración, como el Juzgador de Instancia han hecho un debido análisis de los mismos, análisis que esta Sala comparte para llegar a la conclusión de la existencia de motivos determinantes de una amenaza grave y actual contra el orden público, tras valorar todas las circunstancias concurrentes y tras interpretar y aplicar la normativa de autos, como lo exige la Jurisprudencia trascrita del TJUE, es decir interpretando de forma restrictiva la 'reserva de orden público', prevista al respecto por dicha normativa para justificar, en este caso, la denegación del permiso de residencia de un ciudadano comunitario o de una familiar de ciudadano comunitario. Pues bien, los hechos que motivaron la condena del apelante, una agresión sexual que motivó una pena de seis años, no es un hecho nimio ni irrelevante que el Tribunal pueda justificar. El desvalor que el Legislador asocia a tal conducta es notable, y la alarma social que genera lo es igualmente, por ello aun cuando los hechos ocurrieran en diciembre de 2014, y a la fecha la pena privativa de libertad está cumplida, lo cierto es que esos antecedentes penales no han sido cancelados, y evidencian una escasa asunción, por parte del apelante, de las elementales normas de convivencia que nos rigen. Esa conducta y la valoración que de la misma hace la juzgadora de instancia en su ejemplar sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020 nos lleva a coincidir plenamente con la misma, por lo que resulta conforme a derecho la denegación del permiso de residencia por familiar de ciudadano comunitario, procediendo, en su consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Damaso contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 34 de los de Madrid en el procedimiento abreviado n° 190-2020 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 19 de junio de 2019 de la Oficina de Extranjeros de Madrid por la que se denegó la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea que el mismo, en calidad hijo a cargo de Carolina había solicitado en el expediente NUM000.
SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos, de quinientos euros.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Castillo Sánchez en nombre y en representación de Damaso contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 34 de los de Madrid en el procedimiento abreviado n° 190-2020 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 19 de junio de 2019 de la Oficina de Extranjeros de Madrid por la que se denegó la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea que el mismo, en calidad hijo a cargo de Carolina había solicitado en el expediente NUM000, resolución que por ser ajustada a derecho expresa e íntegramente se confirma.
SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento SEXTO de esta sentencia.
Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0205-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0205-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto 'en el correspondiente Rollo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
