Sentencia Administrativo Nº 765/2003, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 7871/2002 de 26 de Mayo de 2003

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO: 7871/2002

RECURRENTE: Jose Augusto

ADMON. DEMANDADA: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

PONENTE: D. JOSE LUIS COSTA PILLADO

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección

Tercera) ha pronunciado la

SENTENCIA NÚMERO 765/2003

Ilmos. Señores:

D. Jose Antonio Vesteiro Pérez

D. Francisco Javier Amorin Vieitez

D. JOSE LUIS COSTA PILLADO.

A Coruña, Veintiséis de Mayo de dos mil tres.

En el proceso contencioso-administrativo que, con el número 7871/2002, pende de

resolución ante esta Sala, interpuesto por Jose Augusto , con DNI. número NUM000 , domiciliado en Lugar de DIRECCION000 num. NUM001 Cabo de Cruz, Boiro, representado por D. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO y dirigido por el Letrado D. MANUEL BARREIRO SUAREZ, contra acuerdo de 29-11-01 que desestima la Rec. 15/2511/00 interpuesta contra otro de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Ribeira sobre solicitud devolución ingresos indebidos por impuesto sobre la Renta de las personas físicas ejercicio 1998. Es parte la administración demandada TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representada por ABOGADO DEL ESTADO. La cuantía del asunto es determinada en 4.073 euros.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE LUIS COSTA PILLADO

Antecedentes

I.- Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y dado traslado de los autos a la parte actora para que se dedujera la demanda lo realizó por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

II.- Conferido traslado a la parte demandada, solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en su escrito de contestación.

III.- No habiéndose recibido el asunto a prueba, y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 13 de Mayo de 2003, fecha en que tuvo lugar.

IV.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I.- Se impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo del TEAR de Galicia, desestimatorio de la reclamación económico-administrativa que formulara el aquí demandante contra acuerdo de la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de la AEAT de Ribeira, desestimatorio de la solicitud de devolución de ingresos indebidos, referidos al concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF), correspondiente al ejercicio 1998.

El demandante realiza el siguiente alegato impugnatorio:

Que en el año 1999 presentara autoliquidación por el IRPF del ejercicio 1998, resultando con cuota liquida a ingresar.

Que en el año 2000 presentó una nueva declaración tributaría correspondiente al mismo ejercicio fiscal, tributando en este segundo caso por obligación real, por ser de aplicación obligatoria al demandante el régimen fiscal establecido para los no residentes, toda vez que tuvo su residencia durante el citado ejercicio en las Falkland Islands (Islas Malvinas), instando la anulación de la autoliquidación presentada 1999 y la devolución de la cantidad ingresada indebidamente, justificando dicha solicitud en el hecho de no haber sido residente en territorio español durante el ejercicio 1998, no procediendo por lo tanto la tributación por obligación personal, solicitando, asimismo, que la cantidad cuya devolución solicitaba fuese compensada con la cantidad que debía ingresar por la declaración presentada como residente.

Que por el órgano de gestión se dictó acuerdo desestimando la solicitud formulada, argumentando que el solicitante no acreditara su residencia fiscal en otro país, formulando contra dicho acuerdo la oportuna reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Galicia, que fue desestimada por el acuerdo aquí impugnado.

Considera el demandante que los acuerdos impugnados infringen lo dispuesto en los arts. 11. Uno y 12 de la Ley 18/1991, de 6 junio, reguladora del IRPF, ya que el demandante residiera fuera de España durante más de 183 días en el ejercicio de 1998, tal y como resultaba acreditado de la abundante documental aportada entre la que cabía señalar, el certificado expedido por la compañía POLAR FURY LTD, certificación del rol expedida por el Customs Immigration Departament del Gobierno de las Islas Malvinas, certificados expedidos por los Capitanes del buque SIL, mediante los que se acreditaba que dicha embarcación permaneció faenando en las aguas territoriales de las Islas Malvinas durante un periodo superior a 183 días, señalando que en el fundamento de derecho IV del acuerdo del TEAR se reconocía que el demandante residiera fuera de España más de 183 días durante el ejercicio 1998.

Añade el demandante que resultaba incuestionable que durante el ejercicio 1998, fuera residente en las Islas Malvinas durante más de 183 días, tal y como se desprendía de las citadas pruebas y que durante ese mismo periodo estuviera embarcado durante más de 183 días en el buque SIL, buque con bandera de las Islas Malvinas, así como que dicho buque estuvo faenando durante ese periodo en aguas territoriales de las Islas Malvinas, hecho admitido y nunca cuestionado por la Administración, por lo que a tenor de lo dispuesto en el art. 10.2 del Cc debía ser considerado territorio nacional del país de abanderamiento, por lo que no cabía otra conclusión que la de considerar al demandante como residente en dicho territorio.

Que a mayores, resultaba acreditado que el núcleo principal de los intereses económicos del sujeto pasivo se hallaba radicado en las Islas Malvinas, tal y como lo probaba el hecho de que si bien era cierto, que inicialmente fuera contratado por la empresa BOANOVA, dicha situación se viera totalmente alterada cuando dicha entidad formó la compañía mixta denominada POLAR FURY, LTDA., pasando a ser ésta última sociedad, con domicilio en las Islas Malvinas y propietaria de los buques con bandera de ese mismo territorio, la titular de los contratos de trabajo y la entidad pagadora, siendo el centro de trabajo los buques propiedad de dicha sociedad y desarrollándose sus actividades en aguas de las Islas Malvinas.

Que, en cosnecuencia, procedía, a tenor de lo dispuesto en el art. 11.Uno, b) de la Ley 18/1991, la tributación por obligación real, pues no se trataba de que el contribuyente pudiera optar a su antojo por una forma de tributación u otra, sino que la tributación como no residente tenía para él el carácter de obligatoria, resultándole más perjudicial, toda vez que la cuota a ingresar como no residente era superior a la devengada como residente, soportando una mayor carga fiscal que la que soportarla si contribuyese por obligación personal.

Que frente a tales hechos, la Administración pretendía desvirtuarlos con invocación de presunciones, normas y la exigencia de requisitos, que en modo alguno resultaban aplicables al presente caso.

En ese sentido, el acuerdo impugnado pretendía aplicar la presunción establecida en el apartado 2° del art. 12 de la Ley 18/1991, en cuanto a que deberán ser considerados residentes en territorio español los sujetos pasivos cuyo cónyuge tenga su residencia en España, siendo así que el demandante era soltero.

Que frente a lo manifestado por la Administración, cabía decir que el cambio de residencia fuera de territorio español fuera motivado por haber sido transferido el buque en el que trabajaba el demandante, junto con toda su tripulación, a una sociedad mixta con residencia en las Islas Malvinas, siendo abanderado el buque en el que trabajaba en ese mismo territorio, por lo que el cambio de residencia tuviera carácter de obligatorio para el demandante.

Reprocha el demandante al acuerdo impugnado que desconociera una cuestión tan obvia como que las sociedades mixtas pesqueras están integradas por una sociedad que pertenece al territorio propietario de los derechos de pesca y por otra sociedad extranjera propietaria de los medios materiales y personales que permitirán el ejercicio de la actividad pesquera, creando entre ellas una nueva sociedad (sociedad mixta) con residencia en el territorio propietario de los derechos de pesca y con la única finalidad de explotar esos derechos pesqueros en ese único territorio, circunstancia aquí concurrente, pues la empresa española BOANOVA creara una sociedad mixta con otra sociedad de las Islas Malvinas, cuya denominación es POLAR FURY LTD, domiciliada en las Islas Malvinas y cuyo objeto es la explotación económica de las pesquerías de ese único territorio, por lo que carecía de lógica y justificación que la Administración entienda que el demandante permaneció en el ejercicio de 1998 más de 183 días fuera de territorio español y, por otra parte, no entienda que dicha permanencia lo fuera a bordo de un buque, abanderado en las Islas Malvinas y en aguas territoriales de éstas islas, únicas aguas para las que dicho buque cuenta con licencia de pesca.

Aduce también el demandante que no era comprensible el razonamiento del TEAR, toda vez que por una parte admitía que el demandante estuviera embarcado durante más de 183 días en un buque abanderado en las Islas Malvinas, que de conformidad con el art. 10.2 del Cc ha de ser considerado territorio del país de abanderamiento, y por otra entienda que por razón de territorio resultaría aplicable el Convenio de Doble Imposición firmado entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte el 21 de octubre de 1975, negándole a continuación la condición de residente en dicho territorio por no justificar, mediante el oportuno certificado de residencia, su condición de residente en dicho territorio, ofreciendo las siguientes razones que explicaban lo injustificado de tal razonamiento:

a) que el Convenio de Doble Imposición fumado entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte el 21 de octubre de 1975, no era de aplicación a los residentes en las Islas Malvinas, toda vez que dicho territorio, a tenor de lo establecido en Real Decreto 1080/1991, es considerado como "paraíso fiscal".

b) que la aportación del certificado de residencia en las Islas Malvinas, resultaba innecesario, pues la necesidad de aportarlo tan solo regía para los países con los que España tenga suscrito Convenio de Doble Imposición, lo que no ocurría en el presente supuesto, dada la condición de paraíso fiscal de las Islas Malvinas, no obstante lo cual, el demandante solicitara de las autoridades de las Islas Malvinas la expedición del certificado de residencia, siéndole negado el mismo con argumentos tales como que facilitándole el certificado de residencia se le estarían reconociendo los mismos derechos que en su día le fueron otorgados a los nativos, lo que las autoridades de la Islas no están dispuestas a conceder, añadiendo que tampoco le resultara posible a acreditar la residencia en las Islas Malvinas, mediante inscripción en la oficina consular, ya que la misma no existe en dicho territorio.

Que tampoco era aceptable el argumento que de contrario manejara el TEAR sobre el hecho de la afiliación del demandante a la Seguridad Social española, pues ello no desvirtuaba la circunstancia de que fuera residente en las Islas Malvinas, ya que según los numerosos Convenios suscritos por el Instituto Social de la Marina y otras tantas Resoluciones de la Seguridad Social, en los que acudiendo a la ficción legal de que los marineros enrolados en los buques propiedad de empresas mixtas pertenecen a la empresa española participante en la misma, se les reconoce el derecho a estar afiliados a la Seguridad Social española, con independencia de que la empresa para la que prestan sus servicios sea la sociedad mixta.

Por último, señala el demandante que la Administración, en orden a desvirtuar la condición de residente del demandante en las Islas Malvinas recurriera a la presunción de veracidad establecida en el art. 116 de la LGT, y ello en referencia a que el demandante tributara en un primer momento por obligación personal, criterio que no podía compartirse, pues dicho precepto debía interpretarse acorde con lo dispuesto en el art. 117 de la misma LGT, en el sentido de que la presunción de veracidad afectará tan solo a las cuestiones de hecho, y no a las cuestiones de derecho, tal y como lo es el concepto de residencia, que participa de la naturaleza de concepto jurídico.

Por lo que se refiere al acuerdo impugnado, sustanció la desestimaicon de la reclamación en los siguientes extremos:

a) que el demandante presentara su declaración de IRPF, consignando como domicilio fiscal una dirección de la ciudad de Boiro, por lo que era aplicable la presunción del artículo 116 de la LGT en lo que se refería al dato de la residencia, así como que del expediente resultaba que el cónyuge del demandante tenía su residencia habitual en territorio español, por lo que de acuerdo con el articulo 12.2 de la Ley del Impuesto existía una presunción iuris tantum de que el sujeto pasivo reside en territorio español.

b) que el hecho de trabajar a bordo de un buque con bandera de las Islas Malvinas no implicaba que una persona sea residente en ese territorio, pues si bien era cierto que el art. 10.2 del Código Civil establecía que los buques quedarán sometidos a la Ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro, ello no implicaba que su tripulación se considere residente en ese país, salvo que el buque permanezca dentro de sus aguas territoriales más de 183 días durante el año natural, lo que no se acreditara en el presente caso.

c) que al no aportar el reclamante ninguna prueba de que tuviera su residencia habitual en otro país durante 183 días en el año natural, de acuerdo con el citado artículo 12.2 de la Ley del Impuesto, las ausencias temporales se computarán para determinar el período de permanencia en territorio español.

d) que debía tenerse en cuenta que la Disposición derogatoria única del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre sociedades, derogara el Decreto 363/1971, de 25 de febrero, de aplicación de Convenios para evitar la doble imposición, incorporándose esta materia al artículo 67 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, vigente hasta el 28 de febrero de 1999, y aplicable también a los sujetos pasivos por obligación real de contribuir en el IRPF, señalándose en el mismo que los sujetos pasivos que tengan la condición de residente de países con los que España tenga suscrito convenio para evitar la doble imposición, deberán adjuntar a la declaración, un certificado de residencia expedido por la autoridad fiscal correspondiente, obligación que también aparecía recogida en la Orden de 23 de diciembre de 1997, por la que se dictan normas de declaración del IRPF, IP e IS, devengados por obligación real, certificado que tampoco había sido aportado por el reclamante.

e) que de lo expuesto se deducía que el reclamante tenía su residencia habitual en territorio español de acuerdo con lo establecido en los apartados a) y b) del articulo 12.Uno de la Ley del Impuesto.

II.- El art. 12 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, establece las circunstancias que determinan la consideraron de una persona como residente fiscal en territorio español, en la forma siguiente:

Uno. Se entenderá que el sujeto pasivo tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural en territorio español.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades empresariales o profesionales o de sus intereses económicos.

Dos. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el sujeto pasivo tiene su residencia habitual en territorio español, cuando residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

Tres. Para determinar el período de permanencia en territorio español de un sujeto pasivo se computarán sus ausencias temporales, salvo que demuestre su residencia habitual en otro país, durante 183 días en el año natural.

En una primera aproximación interpretativa acerca de lo que establece dicho precepto, nos lleva a rechazar lo que parece ser la tesis de fondo del demandante, esto es, que la mera permanencia de un ciudadano español por más de 183 días fuera del territorio nacional determina por si misma que tenga su residencia fiscal en el extranjero y que, por tanto tribute por obligación real de contribuir (art. 11.Uno.b) de la referida Ley.

A lo anterior ha de añadirse que juega en contra del demandante la presunción de residencia en territorio nacional, presunción que encuentra su base en la circunstancia de que su cónyuge reside habitualmente en España, tomando el demandante ese domicilio como propio en sus declaraciones tributarias del IRPF.

Cierto es que dicha presunción, de carácter iuris tantum, admite prueba en contrario, pero entonces ha de dilucidarse que clase o tipo de prueba es suficiente para destruir tal presunción.

A este respecto, no deben pasar desapercibidas las consideraciones realizadas en distintas respuestas a diversas consultas evacuadas por la Dirección General de Tributos, con las que estamos esencialmente de acuerdo, en el sentido de que "la residencia habitual de una persona se contempla desde el punto de vista fiscal luego la acreditación de la residencia tiene que tener carácter fiscal", y en ese sentido, resultan pertinentes las consideraciones que se hacen en el acuerdo impugnado acerca de la aplicación a los sujetos pasivos por obligación real de contribuir, de lo prevenido en la Disposición Adicional 2ª del Reglamento del Impuesto de Sociedades (R. D. 537/1997, de 14 de abril, al disponer que lo prevenido en el art. 67 de dicho Reglamento era aplicable a la obligación real de contribuir en el IRPF, precepto que regula la aplicación de convenios para evitar la doble imposición cuando se trate de sujetos pasivos que tengan la condición de residentes de países con los que España tenga suscrito convenios para evitar la doble imposición, exigiendo la aportación de certificado de residencia expedido por la autoridad fiscal correspondiente o el pertinente formulario previsto en las órdenes de desarrollo del convenio, siendo e citar aquí la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1997, que obliga a presentar con la declaración de los sujetos pasivos por obligación real de contribuir por el IRPF le certificado de residencia expedido por las autoridades fiscales del país de residencia.

Pues bien, la documentación aportada por el demandante tan sólo acredita que permaneció por más de 183 días en un barco de pesca de pabellón británico perteneciente a lo que parece ser una empresa mixta, realizando faenas de pesca en aguas de las Islas Malvinas, circunstancia que por sí sola no acredita, aún considerando aquel barco como territorio del país de abanderamiento mientras permanezca en sus aguas territoriales (por cierto, no resulta suficientemente aclarado si el barco de pesca durante todo aquel tiempo estuvo faenando en aguas territoriales del Reino Unido), la residencia fiscal del demandante fuera del territorio español.

Si a lo anterior se añade, en la línea señalada por el acuerdo impugnado, que concurre aquella doble presunción no destruida por prueba en contrario, esto es, el haber presentado su declaración del IRPF consignando su domicilio fiscal en España y la residencia aquí de su cónyuge e hijos menores, con lo que viene a revelarse que el núcleo esencial de su intereses vitales radica en España, aunque por razones laborales esté ausente pro aquel tiempo, ya se concluye que el demandante tiene su residencia habitual en España y, por ello, debe tributar en el IRPF por obligación personal de tributar, por lo que el recurso debe ser desestimado.

III.- No procede hace mención especial de las costas procesales, por aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por Jose Augusto contra Acuerdo de 29-11-01 que desestima la Rec. 15/2511/00 interpuesta contra otro de la Agencia Estatal Administración Tributaria de Ribeira sobre solicitud devolución ingresos indebidos por impuesto sobre la renta de las personas físicas, ejercicio 1998, dictado por TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA Sin especial pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que es fume, siendo solamente susceptible del recurso de casación en interés de la Ley, que podrá ser interpuesto dentro de los tres meses siguientes a su notificación, directamente ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, veintiséis de mayo de dos mil tres.