Sentencia Administrativo Nº 766/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 756/2006 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO de APELACION nº 756/06

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo nº 729/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 766/2007

Presidente

D. Salvador Bellmont y Mora

Magistrados

D. Juan Luis Lorente Almiñana

Doña Amalia Basanta Rodríguez

------------------------------

En Valencia a trece de julio de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 756/06, interpuesto contra Auto nº 77/06 dictado, con fecha 28-2-06, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 729/05.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante D. Alvaro , representado por el Procurador Sr. Roldán García y asistido por el Letrado D. Salvador Martínez García; y b) Como apelada la Subdelegación de Gobierno en Valencia, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-2-06 el juzgado de lo Contencioso-Administra-tivo número 1 de Valencia dictó Auto en el recurso Contencioso-adminis-trativo número 729/05 cuya parte dispositiva, literalmente transcri-ta, dice: "DISPONGO: No haber lugar a suspender la orden de expulsión del territorio nacional mencionada.

SEGUNDO.- La parte actora presentó, con fecha 21-3-06, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada resolución y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba la estimación del recurso de apelación , dejando sin efecto el auto apelado y acordando la suspensión interesada.

TERCERO.- Con fecha 23-3-06 el Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las demás partes comparecidas para que, en el plazo común de quince días , pudieran formalizar su oposición, habiéndolo hecho la demandada- por escrito de 25-4-06, en que se opuso a la estimación de la apelación entablada.

CUARTO.- Acordada la remisión a este Tribunal de los autos (expediente Administrativo) y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13-7-2007 , teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablado recurso contencioso-administrativo contra resolución de 30-9-05 de la Subdelegación de Gobierno de Valencia, por la que se denegaba permiso de residencia y trabajo solicitado al amparo del procedimiento extraordinario de regularización previsto en la DT 3ª del R. Dec. 2393/04 de 30-12, se interesó, por medio de otrosí, la suspensión del acto impugnado en el apartado relativo a la obligatoria salida del país por parte del súbdito extranjero.

Abierta la correspondiente pieza separada, y seguida por su trámite, con fecha 28-2-06 recayó Auto por el que se denegaba la suspensión interesada, apreciado, en sustancia , ausencia de arraigo familiar, social y económico, sin justificación de la prevalencia del interés privado relativo al irreparable perjuicio que comporta la salida del territorio nacional.

El actor entabló recurso de apelación alegando, en síntesis, existencia de arraigo y perjuicio irreparable.

Por su parte, el Sr. abogado del estado, en la representación que por ministerio legal ostenta , se opuso a la estimación de la apelación , alegando que nos hallamos ante una Resolución de carácter negativo por lo que no procede la suspensión; que la advertencia de obligatoria salida del país no integra el contenido del acto Administrativo impugnado; que la salida del territorio nacional no es por sí determinante si no se acredita la existencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación; y que no se acredita el arraigo con base al cual la jurisprudencia del TS y de esta Sala vienen admitiendo la posibilidad de suspensión de las órdenes de expulsión.

SEGUNDO.- Previo al examen de las cuestiones planteadas, ha de señalarse que el Tribunal Supremo (S. de 14-10-2005 , entre otras) establece, sobre la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto actualmente en la Ley 29/98 de 13-7 , las siguientes conclusiones:

"La adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad, legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora).

Aún concurriendo el anterior presupuesto , puede denegarse la medida cautelar , siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Destaca también el TS que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo , pero sí prioritariamente, la efectividad de la Sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo , por poder surgir , en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es , atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse , en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen" (S. TS de 10-11-03).

TERCERO.- Sentada la anterior doctrina procede precisar que el apelante, en su día, solicitó -tan sólo- la medida cautelar suspensiva en relación al aspecto o pronunciamiento del acto Administrativo impugnado, que alude a la obligatoria salida de territorio nacional, en el plazo que se indicaba. El pronunciamiento suspensivo no afecta, pues, a los aspectos relativos a la denegación del permiso de residencia y trabajo -iniciales- , ciertamente, de contenido negativo -en cuyo ámbito la suspensión es prácticamente nula-.

Pues bien, cierto es que la orden de salida del territorio nacional de una persona que se encuentra en el mismo ocasiona sobre su situación personal un transtorno de tal calado y magnitud que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión, cual en ocasiones el TS ha establecido.

La pérdida de la finalidad del recurso es evidente.

En este sentido el TS viene declarando (S. de 17-7-2002 , entre otras) que esa "pérdida de la finalidad legítima del recurso", como argumento legitimador de la adopción de medidas cautelares, "debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso si, de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la Sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad".

Ese principio de "identidad" guarda relación con la "necesidad de preservar el efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riego , por poder surgir, en este espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil y costos reversibilidad".

Dicho principio de identidad queda directamente comprometido en supuestos de abandono obligado del territorio nacional, mientras está pendiente el examen de legalidad o la revisión del acto administrativo denegatorio del permiso de residencia, pues jamás se podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero que ha salido de España , si luego obtuviera una Sentencia favorable a su pretensión.

El tiempo transcurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable (pensemos en la necesidad de abandonar un domicilio, unas expectativas laborales...).

Es cierto que el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite la denegación de la medida cautelar en atención a la defensa de los intereses generales -o de tercero-.

Pero lo es también que se reclama que de la adopción de la medida cautelar pueda derivarse "perturbación grave de los intereses generales... que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

En nuestro caso el interés público se sustancia en las razones de legalidad que invoca el Sr. Abogado del Estado, es decir, que no permanezcan en España ciudadanos extranjeros en situación irregular.

Sin embargo, en la ponderación de los intereses en juego, ha de tomarse también en consideración la doctrina de la "apariencia de buen Derecho" (S. del T.S. de 31-10-06 ) "cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo del art. 728 L.E.C. ".

Y en este sentido resulta fundamental el hecho de que el súbdito extranjero haya solicitado su regularización en España y se haya seguido uno de los procedimientos habilitados al efecto.

De ahí que, como establece el TS en S. de 4-11-05, "constituye un contrasentido que haya de abandonar el territorio español quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su situación en España".

Sin embargo, la permanencia del recurrente , hasta el momento en el que se resuelva el recurso Contencioso-Administrativo por él planteado , no parece que vaya a causar transtorno al interés general, y menos "perturbación grave" del mismo.

Así pues, de las anteriores reflexiones se derivaría la estimación del recurso de apelación y la suspensión de la orden de salida del territorio nacional del apelante.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 LJ no procede hacer imposición de las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro, representado por el procurador Sr. Roldán García y asistido por el letrado D. Salvador Martínez García, contra Auto nº 77/06 dictado con fecha 28-2-06, por el juzgado de lo Contencio-so-administrativo número 1 de Valencia en el recurso Contencioso-administrati-vo número 729/05 ,; y, revocándolo, disponer que ha lugar a la suspensión de la resolución de 30-9-05 de la Subdelegación de Gobierno de Valencia, en lo relativo a la obligatoria salida del país por parte del súbdito extranjero.

2.- No hacer imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten-cia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certifica-ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.