Sentencia Administrativo Nº 768/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 927/2011 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000927/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0006718

SENTENCIA Nº 768/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000927/2011, promovido por la Procuradora doña Caridad Montalban Garcia en nombre y representación de don Claudio contra la resolución de 15/04/11, por la que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover IESA, representada por la Procuradora Doña Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contesto a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 25 de noviembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Conseller de Sanidad de 15/4/2011 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor, ya que a su juicio tras la intervención sufrida en el Hospital General Universitario de Alicante de un cáncer de laringe en mayo de 2002, no fue debidamente controlado, y ello a pesar que durante 2005 y 2006 ya se manifestó por el actor en los controles que se le realizaban en el Hospital Vega Baja de Orihuela que no se encontraba bien. Por ello acudió al Hospital San Jaime de Torrevieja donde le operaron de urgencias de un carcinoma de laringe con metástasis pulmonar el 11/8/2006.

Sostiene que existió perdida de oportunidad, así como daño desproporcionado, y solicita una indemnización de 100.000 euros mas los intereses legales

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa el recurrente anuda la existencia de responsabilidad patrimonial a la circunstancia de que no fue controlado de la evolución del carcinoma de laringe que se le extirpo en el año 2002, lo que provoco que tuviera que ser intervenido de urgencias en el año 2006 por metástasis pulmonar.

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen a los obrantes en el expediente administrativo Siendo ratificado el aportado en vía administrativa por la Compañía de seguros en sede judicial y elaborado por especialista en Otorrinolaringologia y Patología Cervico facial .

El informe del Inspector Medico alcanza la siguiente conclusión final:

'De la documentacion aportada se desprende que D Indalecio a raíz de su intervención tras el diagnostico en mayo de 2002 de cáncer de laringe siguió sus controles en el Servicio de Endocrinologia del Hospital Vega Baja de Orihuela para el control de sus niveles de hormona tiroidea y de su tratamiento hormonal sustitutivo tras la tiroidectomia total sufrida.

No se dispone de información acerca del seguimiento ulterior por Servicio alguno de Otorrinolaringología después de la primera intervención realizada en el Hospital General Universitario de Alicante.

En la Historia Clínica aportada por el Hospital Vega Baja de Orihuela no se encuentra reflejado el hecho de que el asegurado indicara encontrarse mal en ninguno de los controles realizados desde la intervención hasta 2006 y, por el contrario sí queda reflejado el hecho de encontrarse asintomático o bien (documentos numerados 5, 6 y 7).

Los Informes Médicos aportados por el Hospital San Jaime reflejan que D. Indalecio recibió radioterapia y 8 ciclos de quimioterapia y en el ultimo informe aportado fechado el 30/08/2006 (documento numerado 0034) se refleja que se encuentra sintomático y que lleva una vida activa normal.

A la vista de la buena evolución de D. Indalecio tras la cirugía de sus metástasis pulmonares en el Hospital San Jaime de Torrevieja, teniendo en cuenta que:

1 Los controles al cuarto año del diagnóstico de cáncer de laringe se realizan aproximadamente cada seis meses (tiempo suficiente para la aparición de metástasis).

2. Que según la evolución natural de una metástasis D. Indalecio no hubiera podido permanecer durante 4 años, tal y como alega el asegurado, sin un deterioro físico evidente que no se refleja en los informes.

3 . Y el pronóstico a priori de los cánceres de laringe en estadio avanzado (caso en que se encuentra el asegurado).

no existen datos para concluir que la cronología del diagnóstico de las metástasis pulmonares pudiera tener impacto en el tratamiento y pronóstico de la enfermedad de D. Indalecio .'

La consideraciones finales del informe pericial aportado al expediente por la Compañía de Seguros, son las siguientes:

'D. Claudio de 38 años, fue diagnosticado de carcinoma de laringe en mayo del 2002 y sometido a Iaringuectomía total, tiroidectomía total, traqueotomía y vaciamiento cervical bilateral completo. El estudio histológico fue de carcinoma epidermoide con infiltración tiroidea y afectación de 1 adenopatía yugular basal izquierda en el Hospital General Universitario de Alicante. Estadio IV

. El cáncer de laringe avanzado tiene una tendencia alta a producir segundos primarios en pulmón o metástasis pulmonares.

. No disponemos de información del seguimiento por ningún Servicio de ORL, pero la aparición de estos segundos tumores o estás metástasis es rápida y, sin tratamiento, el pronóstico es nefasto.

. El diagnóstico habitual de estos cuadros en pacientes intervenidos de cáncer de laringe es como ocurre en este caso. El paciente se encuentra bien y en el siguiente control al cabo de tres o cuatro meses, presenta una siembra pulmonar metastásica.

. El pronóstico de la afectación pulmonar secundaria, bien sea por metástasis, bien sea por el segundo primario de pulmón, es mala.

La continuación del hábito tabáquico o alcohólico por parte del paciente tras el tratamiento inicial de su cáncer aumenta el riesgo de desarrollo de segundos primarios y metástasis a distancia.

CONCLUSIÓN

El momento en el que se realizó el diagnóstico de las metástasis pulmonares/segundo primario de pulmón de D. Claudio no tiene ningún Impacto ni en el pronóstico ni en el tratamiento de su enfermedad neoplásica.'

QUINTO.No hay controversia entre las partes sobre el hecho que tras la intervención de 2002 el recurrente no fue controlado por los servicios de Otorrinolaringología, al menos de los dos hospitales públicos que le trataron (Orihuela y General de Alicante).

Al respecto conviene señalar que cuando se le dio de alta hospitalaria en el Hospital General de Alicante tras la intervención de carcinoma de laringe - folios 187 y 188, también 180-81 y 240-41-, vemos que en el apartado denominado 'tratamiento al alta', mientras que en el apartado 5 se le indicó 'Acudir a Consultas Externas de Endocrino previa cita en Admisión de Consultas'. Del expediente se constata que no acudió ni pidió cita de Endocrino en el Hospital General Universitario de Alicante, sino que acudió y tuvo seguimiento en Endocrinología del Hospital Vega Baja de Orihuela -páginas 141 a 179-.

Y por lo que respecta a un seguimiento por ORL (otorrinolaringología), en el apartado 4 del mencionado informe de alta (folios 187-88), se le indica, que el día 28-05-2002 debía acudir a Consultas Externas de ORL. Sin embargo no hay constancia de que acudiera, y así en el folio 186, el informe del Jefe de Servicio de ORL del mencionado Hospital concluye diciendo que tras el alta no tienen ningún dato de revisiones posteriores en ese Hospital.

Sostiene el recurrente que en sus visitas al endocrino en el año 2005 y 2006, le manifestaba que no se encontraba bien, sin que se le hiciera ninguna prueba. Sin embargo en la historia clínica remitida por el Hospital la Vega Baja de Orihuela no consta reflejado que el paciente indicara que se encontraba mal, en las anotaciones consta, por el contrario, que se encontraba asintomático y bien.

El recurrente no acude a la visita de mayo de 2006 con el endocrino, y es asistido el 12/6/2006 en el Hospital San Jaime, y en Informe medico obrante al folio 32 y siguientes, en el apartado de enfermedad actual se dice: Disfonía hace dos o tres años, que fue diagnosticado de hiperqueratosis de laringe y fue operada con láser en dos ocasiones hace siete años. Tuvo recaída con parálisis de cuerda vocal hace cuatro años y se diagnosticó carcinoma infiltrante practicándose laringectomía total. No recibió radioterapia. Los controles posteriores han sido correcto, aunque no se han hecho radiografías. Ha presentado hipotiroidismo que ha necesitado tratamiento sustitutivo.

En segundo lugar a comenzado con catarro y esputo hemoptoico hace un mes. La radiografía de tórax demuestra un nódulo de 2, 5 cm en lóbulo superior izquierdo, sólido sin afectación mediastínica. Se aprecia otro nódulo del mismo tamaño, posterior, basal izquierdo cavitado.

Tras ser diagnosticado en dicho centro de cáncer de pulmón, se le administra tanda de radioterapia y quimioterapia siendo intervenido el 11 de agosto de 2006.

Es decir los síntomas comenzaron en el mes de mayo de 2006, diagnosticado un mes mas tarde sigue tratamiento y finalmente es operado el 11 de agosto de 2006, por tanto no fue operado de urgencias pues trascurren dos meses entre el diagnostico y la intervención quirúrgica.

Igualmente es reseñable que a la vista de los síntomas que presenta en el mes de mayo no acude a ningún centro publico, ni tampoco a la visita de mayo de 2006 con el endocrino.

Coinciden los informes médicos en señalar, que dado el tiempo trascurrido desde la primera operación - 4 años- los controles oncologicos se pautan cada 6-12 meses, y que el momento en que se realizo el diagnostico de la metástasis pulmonar no tuvo impacto ni en el pronostico ni en el tratamiento.

SEXTO.-El actor sostiene que sufrió una perdida de oportunidad . En este sentido el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de las circunstancias concurrentes no resulta posible aplicar la doctrina de 'perdida de oportunidad' por no haber sido controlado oncologicamnte.

En primer termino cuando se le dio de alta hospitalaria en el Hospital General de Alicante tras la intervención de carcinoma de laringe se le indicó, que el día 28-05-2002 debía acudir a Consultas Externas de ORL. Sin embargo no hay constancia de que acudiera, es decir el actor en uso de su autonomía como persona y paciente dejo de acudir a la primera cita medica tras la intervención en 2002 con el especialista encargado de seguir su evolución del cáncer de laringe. Es asistido periódicamente en el servicio Endocrino del Hospital la Vega Baja de Orihuela, no acudiendo a la cita de mayo de 2006, constando en las anotaciones que se encontraba asintomático y bien.En el informe del Hospital San Jaime el 12/6/2006 se dice que empieza con catarro y esputo hace un mes. Sin que en dicho periodo -mayo2006-acuda a ningún centro sanitario publico con el fin de que valoren sus síntomas. Tras la operación y tratamientos evoluciona satisfactoriamente.

En definitiva el actor sabia que no estaba siendo controlado oncologicamente y nada hizo para remediar la situación, que probablemente trae causa de su no asistencia a la cita medica del día 28 de mayo de 2002. Cuando presenta los síntomas que llevan al diagnostico del cáncer de pulmón, acude directamente a un centro privado, donde tas tratamiento, e intervención evoluciona satisfactoriamente, no existiendo por tanto perdida de oportunidad en los términos elaborados por la doctrina del TS.

SEPTIMO.-En cuanto al daño desproporcionado que se alega debemos recordar que la Administración sanitaria debe responder de un 'daño o resultado desproporcionado', ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción ( sentencias de 19 de septiembre de 2.012, recurso de casación 8/2.010 , 17 de septiembre de 2.012, recurso de casación 6.693/2.010 , 29 de junio de 2.011, recurso de casación 2.950/2.007 , y 30 de septiembre de 2.011, recurso de casación 3.536/2.007 ).

En el caso que nos ocupa se informa por los médicos que en este tipo de pacientes, es frecuente que la metástasis aparezca en muy poco tiempo, es decir el paciente se encuentra bien y en elsiguiente control al cabo de tres o cuatro meses, presenta una siembra pulmonar metastásica. y que el momento en que se realizo el diagnostico de la metástasis pulmonar no tuvo impacto ni en el pronostico ni en el tratamiento.

Procede por lo razonado la desestimación de la demanda al no haberse acreditado que la asistencia sanitaria prestada al recurrente incurriera en infracción de la lex artis.

OCTAVO.-.En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso 0000927/2011, promovido por la Procuradora doña Caridad Montalban Garcia en nombre y representación de don Claudio contra la resolución de 15/04/11, por la que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.